陳文濤

（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）

1 問題的提出

在對權(quán)利行使行為與敲詐勒索罪這一問題進(jìn)行檢討之前，有必要首先審視我國司法實務(wù)中出現(xiàn)的涉及該問題的典型案例，以此映射理論上存在的問題。

（1）夏某理等人涉嫌敲詐勒索案。被告人夏某理等人因房屋、墳?zāi)共疬w糾紛，起草一份要求管委會、房地產(chǎn)公司等賠償住宅和祖墳毀壞及精神損失費計61萬元的索賠材料，以及一份舉報上述單位在開發(fā)過程中存在違規(guī)、違法行為的舉報信。后夏某理等人與房地產(chǎn)公司執(zhí)行總裁唐某某見面，夏某理聲稱“不滿足我們的要求，要舉報這個項目不合法，要這個項目搞不下去”。唐某某為使項目順利推進(jìn)答應(yīng)賠償。夏某理等人在賠償承諾書上簽字后，收到唐某某首期支付的10萬元。法院認(rèn)為被告人的索賠是基于在房屋、墳?zāi)拱徇w中享有一定的民事權(quán)利提出的，認(rèn)定其具有敲詐勒索罪要求的“非法占有目的”的證據(jù)不足，從而宣告被告人無罪[1]1296-1297。

（2）李某某敲詐勒索案。山西太原市某地100多戶居民拆遷，但回遷樓卻被開發(fā)公司當(dāng)作商品房出售, 后居民集體占據(jù)了回遷樓，并推舉李某某等人與房產(chǎn)商進(jìn)行交涉。后房產(chǎn)商趙某某與李某某以個人名義簽訂協(xié)議，李某某同意停止訴訟，撤回上訪訴訟材料。趙某某給予李某某補(bǔ)償金人民幣70萬元、房屋3套，李某某擔(dān)任趙某某的常年法律顧問。法院認(rèn)為李某某構(gòu)成敲詐勒索罪[2]。

（3）王明雨敲詐勒索案。法院在判決被告人王明雨與配偶張愛華離婚后，未就財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題進(jìn)行處理。后王明雨以言語、寄信等手段，稱不解決“經(jīng)濟(jì)問題”則向檢察機(jī)關(guān)檢舉揭發(fā)張愛華的行賄行為，并索要2000萬元，后經(jīng)談判，數(shù)額降至300萬元。經(jīng)查，王明雨與張愛華在婚姻存續(xù)期間的確存在房地產(chǎn)、公司股權(quán)等“經(jīng)濟(jì)問題”。法院認(rèn)為被告人的行為不構(gòu)成敲詐勒索罪，檢察院也作撤訴處理[1]1305-1306。

在“夏某理等人涉嫌敲詐勒索案”中，被告人因為（自認(rèn)為）在拆遷過程中遭受損失，采取以揭發(fā)相關(guān)單位違法、違規(guī)行為的方式，以達(dá)到索賠的目的；在“李某某敲詐勒索案”中，被告人作為受損居民的代表，以訴訟、上訪的方式對存在違規(guī)行為的房產(chǎn)商施壓，獲得了金錢利益；在“王明雨敲詐勒索案”中，被告人因與前妻在婚姻存續(xù)期間存在“經(jīng)濟(jì)問題”，以揭發(fā)前妻的行賄行為作為要挾索要金錢。上述實務(wù)案例的共同點是，行為人均基于一定的正當(dāng)權(quán)利，或是自認(rèn)為存在正當(dāng)權(quán)利，進(jìn)而采取脅迫手段來實現(xiàn)自己的權(quán)利。該類案件涉及的問題在理論上被作為“權(quán)利行使行為”來討論：行為人為了實現(xiàn)自己的權(quán)利，使用脅迫手段（或者輕微的暴力），在權(quán)利內(nèi)容是財物或者財產(chǎn)權(quán)利的場合，涉及是否成立敲詐勒索罪的問題。有觀點認(rèn)為，這一問題關(guān)系到對于敲詐勒索罪的財物或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移這種法益侵害的實質(zhì)性理解[3]332。進(jìn)一步地，當(dāng)該權(quán)利具有民事上的請求權(quán)基礎(chǔ)時，對財產(chǎn)性侵害的理解“與違法一元論和違法多元論具有緊密的關(guān)系”[4]，涉及刑法與民法的“二次違法性”問題[5]。

由于我國刑法沒有規(guī)定脅迫罪或強(qiáng)要罪，單純的脅迫行為不具有可罰性，只有基于非法占有目的采取脅迫手段侵害他人財產(chǎn)的行為才構(gòu)成犯罪，所以“非法占有目的”這一要素就特別具有意義?；诖?，有觀點認(rèn)為，正當(dāng)權(quán)利的存在可以否定非法占有目的，從而否定敲詐勒索罪的成立①英國普通法上一般采取這種觀點，否認(rèn)非法獲益或使他人受損的意圖。參見:葉良芳.權(quán)利行使與敲詐勒索罪的界限[J].中國刑事法雜志,2007(3):64-69。。在我國司法實務(wù)中，因為存在一定的民事權(quán)利而否定被告人的“非法占有目的”，從而宣告無罪的判決也大量存在②在前述“夏某理等人涉嫌敲詐勒索案”中，法院即以被告人的索賠是基于在房屋拆遷、墳?zāi)拱徇w中享有一定的民事權(quán)利為由，認(rèn)為被告人不存在“非法占有目的”，從而宣告被告人無罪。另外，在針對職業(yè)打假人臧家平判決中，法院也認(rèn)為“臧家平因購買、使用行為，與藥品的生產(chǎn)廠家之間存有民事法律關(guān)系, 基于此關(guān)系, 其要求索賠并無不當(dāng)”，承認(rèn)基于一定民事關(guān)系的索賠不構(gòu)成犯罪（但臧家平要求事主購買存有調(diào)查文章的筆記本的行為，被認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪）。參見:劉林.“山東王?！贝蚣龠M(jìn)監(jiān)[J].西部時報,2004-01-14(011)。。這一觀點較為明快，體現(xiàn)了法秩序統(tǒng)一性原理的考慮，但也存在一定問題：簡單地以“非法占有目的”為著力點，容易導(dǎo)致只要行為人認(rèn)為自己存在一定的正當(dāng)權(quán)利，就否定成立犯罪；糾結(jié)于很難得以明確的主觀心理，而放棄考察比較明確的客觀手段，失去客觀性的保障，容易給部分辦案人員“上下其手”的機(jī)會。因此，僅以“非法占有目的”這一單一的基準(zhǔn)來判斷敲詐勒索罪的成立，顯得偏頗。也有觀點認(rèn)為，既然存在權(quán)利基礎(chǔ)，那么行為本身具有正當(dāng)性，就屬于權(quán)利行使行為，不會構(gòu)成敲詐勒索罪[6]76-79。在我國著名的“華碩天價索賠案”中，檢察院就認(rèn)為被告人在自己的權(quán)益遭到侵犯后以將事實曝光的方式要求索賠的行為并非侵害行為，而是維權(quán)行為，因而作出存疑不起訴的決定③本案的基本案情為：2006年，大學(xué)生黃某由于購買的華碩筆記本電腦CPU有問題，遂與華碩公司交涉，提出500萬美元的賠償要求，并聲稱該賠償金將用于成立反欺詐基金會。經(jīng)多次協(xié)商未果后，黃某宣布終止和解談判，并準(zhǔn)備提起訴訟。根據(jù)華碩公司的說法，黃某在談判中曾威脅華碩，如果不給錢就請公關(guān)公司策劃十大步驟敗壞華碩名譽(yù)，并采用向媒體曝光等方式來達(dá)到目的。華碩公司向海淀警方舉報黃某敲詐勒索，黃某被捕，在看守所羈押10個月。2007年海淀檢方作出存疑不起訴的決定，2008年9月作出國家賠償決定，黃某獲賠近3萬元人民幣。。但是，界定“權(quán)利行使行為”也存在難題，比如在上述“華碩天價賠償案”中，被告人的行為究竟是權(quán)利行使行為還是權(quán)利濫用行為，就存在爭議[7]；而且，單純地將“是否存在權(quán)利基礎(chǔ)”作為標(biāo)準(zhǔn)，同樣存在基準(zhǔn)單一、有失偏頗的問題。正因上述理由，學(xué)說上一般采取綜合標(biāo)準(zhǔn)，全面考慮權(quán)利的范圍、行使權(quán)利的手段和方式，在脅迫行為是實現(xiàn)權(quán)利的相當(dāng)手段時，阻卻敲詐勒索罪的不法[8]；或者認(rèn)為需要綜合考慮手段的恐嚇程度與權(quán)利性質(zhì)的相當(dāng)性來判斷構(gòu)成敲詐勒索罪與否[6]76-79。但是，這一綜合考慮的觀點，總體上感覺是為了結(jié)論妥當(dāng)?shù)臋?quán)宜方案，并未圍繞敲詐勒索罪的構(gòu)成要件要素展開，其核心理由的正當(dāng)性在教義學(xué)上值得檢討。

“權(quán)利行使行為”是否應(yīng)作為敲詐勒索罪處理，在實務(wù)中存在不同處理（比如“夏某理等人涉嫌敲詐勒索案”和“李某某敲詐勒索案”），在理論上也存在不明確之處，因此有必要對該問題進(jìn)行檢討。以下，本文將對權(quán)利行使行為可能涉及敲詐勒索罪的情形進(jìn)行分類以明確討論的范圍，指出諸類型涉及的問題點，并圍繞敲詐勒索罪的構(gòu)成要件對權(quán)利行使行為展開分析。

2 權(quán)利行使行為的主要類型及其問題

2.1 行為類型

日本學(xué)者西田典之教授與山口厚教授均認(rèn)為，可能構(gòu)成敲詐勒索罪的權(quán)利行使行為主要有以下兩種情形：一是采取恐嚇手段，收回被他人非法占有的自己的所有物；二是擁有金錢債權(quán)的債權(quán)人，采取恐嚇手段接受償還（實現(xiàn)債權(quán)）[3]332[9]236。我國學(xué)者周光權(quán)教授采取三分法，認(rèn)為可能構(gòu)成敲詐勒索罪的權(quán)利行使行為涉及3種情形：①被害人用恐嚇手段從盜竊犯等不法占有者手中取回財物的；②行為人認(rèn)為自己“吃虧”而提出較高民事賠償要求的；③債權(quán)人主張債權(quán)時使用了敲詐勒索手段的[10]134。上述三分法中的類型②，基本上屬于內(nèi)容不確定的權(quán)利的行使，在日本學(xué)者看來，這一類型與另外的類型差別較大，基本可以肯定其成立恐嚇罪（敲詐勒索罪）①西田典之教授對此指出：“諸如以不法行為、不履行債務(wù)作為根據(jù)的損害賠償請求權(quán)那樣，對于內(nèi)容本身尚未確定的債權(quán)，上述理論原則并不合適。這是因為，該情況之下的債務(wù)人還具有通過民事裁判來確定債務(wù)內(nèi)容的正當(dāng)權(quán)益。當(dāng)然，如果行為尚未達(dá)到敲詐勒索罪所規(guī)定的暴力、脅迫的迫害的程度，也可以說，當(dāng)事人之間達(dá)成了和解、調(diào)停，因而，并不構(gòu)成恐嚇罪。”參見：西田典之.日本刑法各論[M].王昭武,劉明祥,譯.北京:法律出版社,2013:232。。但是，即使權(quán)利內(nèi)容不明確，但終歸是存在一定的權(quán)利基礎(chǔ)，將其歸入權(quán)利行使行為的討論范疇較為妥當(dāng)；并且如后所述，存在內(nèi)容不確定的權(quán)利可能會影響非法占有目的的存否，也需要判斷相應(yīng)的脅迫行為是否屬于敲詐勒索罪的實行行為，將該種情形納入權(quán)利行使行為會使得相關(guān)討論更加周延。因此，本文認(rèn)為三分法基本上是妥當(dāng)?shù)?，以下將以上述三分法為框架展開討論。

2.2 理論爭鳴

類型①，即在被害人用恐嚇手段從盜竊犯等不法占有者手中取回財物的場合，主要涉及財產(chǎn)罪的保護(hù)法益問題。對財產(chǎn)罪的法益持不同觀點會導(dǎo)致對該類型案件的定性差異。采取本權(quán)說，由于財物的不法占有人（盜竊犯等）對財物不享有所有權(quán)，采取恐嚇手段取回財物沒有侵害財產(chǎn)權(quán)利（法益），因此可以否認(rèn)敲詐勒索罪的成立。采取占有說，即便是盜竊犯也享有對財物的事實上的占有，破壞這種占有侵害了財產(chǎn)罪的法益，相應(yīng)的行為也就符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件；但是，如果符合自救行為或正當(dāng)防衛(wèi)的條件，也可以阻卻犯罪的成立。按照合理占有說或者諸折中說，則需要根據(jù)具體情況判斷是否存在值得刑法保護(hù)的占有，如果肯定該占有值得刑法保護(hù)，則肯定敲詐勒索罪的成立；反之，則否定敲詐勒索罪的成立[10]134-135[11]1018。

類型②及類型③，即在行為人認(rèn)為自己“吃虧”而提出較高民事賠償要求和債權(quán)人主張債權(quán)時使用了恐嚇手段的場合，事實上都存在一定的權(quán)利基礎(chǔ)。理論上一般認(rèn)為，這兩種案件類型除了涉及財產(chǎn)罪的保護(hù)法益外，主要還涉及手段是否逾越正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍這一問題。在日本，“二戰(zhàn)”前的判例認(rèn)為，即便正當(dāng)?shù)臋?quán)利人在行使權(quán)利之際使用了恐嚇手段，如果沒有超出權(quán)利范圍，也成立敲詐勒索罪；“二戰(zhàn)”后，最高裁判所在一段時間內(nèi)沿襲了這種觀點，但隨著關(guān)于財產(chǎn)罪的保護(hù)法益的有力觀點向占有說的轉(zhuǎn)變，判例也開始肯定成立敲詐勒索罪[9]237。在學(xué)說上，肯定成立敲詐勒索罪的觀點占主流，具體而言，既然債務(wù)人交付了當(dāng)時所持有的財物，就所交付的財物而言，不能否認(rèn)存在財產(chǎn)性損失（采取“個別財產(chǎn)說”），因此行為無疑符合恐嚇罪（敲詐勒索罪）的構(gòu)成要件；只有同時滿足以下3個條件：a.處在權(quán)利的范圍之內(nèi)；b.有行使實力的必要性；c.在社會一般觀念看來手段相當(dāng)?shù)膱龊希诺靡宰鑵s違法性[9]237-238。概言之，上述肯定說從關(guān)于財產(chǎn)罪保護(hù)法益的占有說出發(fā)，認(rèn)為受脅迫的一方存在財產(chǎn)損失，因此行為人的行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，只有在符合嚴(yán)格的條件下才例外地阻卻違法性。與之相對，否定說認(rèn)為，將物或財產(chǎn)性利益的交付直接理解為財產(chǎn)性損失，這樣會導(dǎo)致?lián)p害概念有形無實、流于形式（形骸化），并不妥當(dāng)，進(jìn)而主張只要是處在權(quán)利范圍之內(nèi)，受脅迫人就不存在財產(chǎn)損失，因而否定敲詐勒索罪的成立[3]332-334[12]。可以看出，肯定說從“個別財產(chǎn)說”出發(fā)，認(rèn)為存在財產(chǎn)損失，從而肯定敲詐勒索罪的成立；否定說則從“整體財產(chǎn)說”出發(fā)，認(rèn)為只要處在行為人的權(quán)利范圍內(nèi)，被脅迫人就沒有財產(chǎn)損失，從而否定敲詐勒索罪的成立。

2.3 問題的歸結(jié)

對于類型①，以往的理論聚焦于財產(chǎn)權(quán)利（法益）是否被侵害的問題上，若不存在對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，就不能成立屬于財產(chǎn)罪的敲詐勒索罪；作為理論傾向，只要不堅持極端的占有說，對這類案件一般會否認(rèn)存在對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，從而否定敲詐勒索罪的成立。的確，財產(chǎn)權(quán)利受到侵害，是成立敲詐勒索罪的必要條件；財產(chǎn)權(quán)利未受侵害，無論脅迫行為是否相當(dāng)，都可以否定敲詐勒索罪的成立。但問題是，侵害財產(chǎn)權(quán)利的行為，是否一定就成立敲詐勒索罪呢？由于類型①一直只被作為財產(chǎn)罪的保護(hù)問題來討論，沒有重視手段行為的獨立意義，這也附帶性導(dǎo)致了在后兩種類型的案件中對手段行為評價的忽視。

關(guān)于財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，應(yīng)采取具有折中特性的合理占有說，對是否存在合理占有的判斷，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)主體的占有是否值得刑法保護(hù)這一點①關(guān)于財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，不是本文的主要研究對象，對此不再展開。事實上，目前關(guān)于財產(chǎn)罪保護(hù)法益的諸學(xué)說并沒有實質(zhì)的差別，諸學(xué)說均留有判斷的“彈性”以得出一般人可以接受的結(jié)論，因此盡管“各有說辭”，但其結(jié)論趨向一致。。同時，本文傾向于“個別財產(chǎn)說”的思考方式，即個別地考察相關(guān)主體對財產(chǎn)的占有及財產(chǎn)損失，肯定采取恐嚇手段行使權(quán)利的行為存在對財產(chǎn)權(quán)利的侵害可能性?；谏鲜鰞牲c，行為人即使擁有債權(quán)，但在債務(wù)履行期限未滿時采取恐嚇手段使債務(wù)人履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)肯定債務(wù)人基于期限利益對財物的合理占有；即使債務(wù)履行期屆滿，在存在通過民事程序救濟(jì)的可能性時，在未經(jīng)民事程序之前，也應(yīng)承認(rèn)債務(wù)人對該財物的合理占有，對其占有的破壞會導(dǎo)致債務(wù)人特定（個別）的財產(chǎn)損失，不能因為債權(quán)的存在而否認(rèn)對債務(wù)人的財產(chǎn)侵害。在類型②和類型③的案件中，傳統(tǒng)理論一般會考慮權(quán)利的范圍、行使權(quán)利的必要性、手段行為的相當(dāng)性。但是，所謂“權(quán)利的范圍”基本上是在強(qiáng)調(diào)對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，“手段的必要性與相當(dāng)性”則是在與所實現(xiàn)權(quán)利相對應(yīng)的意義上展開的。傳統(tǒng)理論的問題在于，將手段行為與權(quán)利范圍作一體化的考察，有整體判斷之嫌，缺乏教義學(xué)上的精細(xì)，存在忽視手段行為在判斷敲詐勒索罪成立時的獨立意義之虞。

對權(quán)利行使行為是否構(gòu)成敲詐勒索罪的問題，需要從構(gòu)成要件是成立犯罪的必要條件出發(fā)，圍繞敲詐勒索罪的構(gòu)成要件展開分析，獨立地考察財產(chǎn)權(quán)利的侵害、手段行為的意義。具體而言，財產(chǎn)權(quán)利的侵害具有兩方面的意義：在客觀層面決定行為人是否侵害了財產(chǎn)罪的法益；在主觀層面決定行為人是否具有非法占有目的。手段行為獨立地決定行為是否敲詐勒索罪要求的“恐嚇行為”。存在財產(chǎn)權(quán)利的侵害只是成立財產(chǎn)罪的必要條件，要成立敲詐勒索罪，同時也要評價相應(yīng)的行為是否屬于“恐嚇”行為。從敲詐勒索罪的構(gòu)成要件出發(fā)，只有行為人既侵害了財產(chǎn)權(quán)利，也具有恐嚇行為，同時也具有非法占有目的，才能肯定敲詐勒索罪的成立。

3 權(quán)利行使行為在敲詐勒索罪中的構(gòu)成要件要素分析

敲詐勒索罪的構(gòu)成要件為，行為人基于非法占有目的，采取暴力、脅迫手段（恐嚇）使被害人產(chǎn)生心理恐懼而交付財物。構(gòu)成敲詐勒索罪，需要行為人具有對財產(chǎn)權(quán)利的侵害、非法占有目的、以及行使了敲詐勒索罪的實行行為——恐嚇。在判斷權(quán)利行使行為與敲詐勒索罪的關(guān)系時，需要具體判斷行為是否符合構(gòu)成的要件要素，從而避免落入整體判斷語焉不詳?shù)鸟骄省?/p>

3.1 權(quán)利的正當(dāng)范圍阻卻財產(chǎn)權(quán)利的侵害性

采取合理占有說，正當(dāng)權(quán)利的存在自然會影響占有合理性的判斷。合理占有，是“民法上對這種占有加以承認(rèn)的可能性極大，或者在占有的背后存在值得保護(hù)的其他實質(zhì)利益”[10]86。如果行為人對該財產(chǎn)存在一定民事上的正當(dāng)權(quán)利，則可以相對容易地否定對方的合理占有。刑法上的（合理）占有，不是僅僅指事實支配（握有），不是單純的物理性概念，其具有某種程度上的觀念化[13]。在占有的認(rèn)定中，體現(xiàn)在占有與（物理上）支配的關(guān)系，也涉及社會觀念對此支配的承認(rèn)。一個人在事實上的支配越強(qiáng)，那么對社會觀念予以承認(rèn)這一點的要求就可以降低；反之，社會上對某人占有某物的承認(rèn)度越高，事實支配的要求就相對地可以減弱[14]146。民事上合法的所有權(quán)，會使得社會觀念對該所有權(quán)人對財物的占有予以較高的承認(rèn)，從而排除不法占有人的合理占有。在類型①被害人用恐嚇手段從盜竊犯等不法占有者手中取回財物的場合，是行為人行使物權(quán)的行為，對方不法占有的物與行為人實現(xiàn)物權(quán)的對象具有同一性，對方對該物就不具有合理占有，因此可以排除行為人對該物合理占有的侵害。所以，能夠以對財物具有財產(chǎn)權(quán)利（所有權(quán)）為由否認(rèn)對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，從而否認(rèn)類型①成立敲詐勒索罪。

但是，在類型②行為人認(rèn)為自己“吃虧”而提出較高民事賠償要求的場合，屬于為了行使內(nèi)容不確定、存在一定權(quán)利基礎(chǔ)而采取脅迫手段索取財物的行為。暫不論其結(jié)論，就存在對財產(chǎn)權(quán)利的侵害這一點是明確的。因為在這類案件中，盡管行為人因受到一定的侵害享有請求賠償?shù)臋?quán)利，但這一權(quán)利并未現(xiàn)實化為特定債權(quán)，而是需要通過法律程序加以確認(rèn)，行為人徑直要求對方賠償難言具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，因此從“個別財產(chǎn)說”出發(fā)，難以否認(rèn)行為人對特定財物合理占有的侵害。另外，從事后客觀的立場判斷法益侵害性，在行為人提出高額的民事賠償?shù)膱龊?，就超過應(yīng)賠償?shù)牟糠侄?，是可以確認(rèn)其具有法益侵害性的?；谏鲜隼碛桑谇笆觥跋哪忱淼热松嫦忧迷p勒索案”和“李某某敲詐勒索案”中，均可以肯定行為人對財產(chǎn)權(quán)利的侵害；但在“王明雨敲詐勒索案”中，王明雨與張愛華在婚姻存續(xù)期間存在房地產(chǎn)、公司股權(quán)等“經(jīng)濟(jì)問題”，索要的金錢可能處于“經(jīng)濟(jì)問題”的范圍內(nèi)，加之在婚姻存續(xù)期間，兩人的財產(chǎn)本就發(fā)生混同，因此王明雨可能沒有侵害張愛華的財產(chǎn)權(quán)利，就有可能否認(rèn)其對財產(chǎn)權(quán)利的侵害。在類型③的場合，雖說是屬于行使債權(quán)，但如前所述，只要在債務(wù)履行期限未滿時采取恐嚇手段使債務(wù)人履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)肯定債務(wù)人因為期限利益對財物的合理占有；即使債務(wù)履行期屆滿，在存在通過民事程序救濟(jì)的可能性時，在未經(jīng)民事程序之前，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債務(wù)人對該財物的合理占有，對該占有的破壞會導(dǎo)致債務(wù)人特定（個別）的財產(chǎn)損失，因此可以肯定對財產(chǎn)權(quán)利的侵害①這一理解與刑法第238條第3款規(guī)定的內(nèi)容并不矛盾，因為“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人”不構(gòu)成綁架罪的理由未必就是欠缺對財產(chǎn)權(quán)利侵害這一要素，因為索要不受法律保護(hù)的債務(wù)如賭債，也屬于這里的“債務(wù)”。依本文的理解，應(yīng)當(dāng)將其理解為非法占有目的這一要素的闕如的情形。。

對于后兩種類型的案件，盡管可能肯定行為人對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，但對財產(chǎn)權(quán)利的侵害僅僅是成立敲詐勒索罪的必要條件之一，而非成立敲詐勒索罪的充分條件，行為人仍可能因為缺乏其他要素而不構(gòu)敲詐勒索罪。

3.2 受法律允許的手段不是敲詐勒索罪的恐嚇行為

在諸財產(chǎn)罪中，刑法均要求特定的侵害財產(chǎn)的手段，比如搶劫必須是以暴力、脅迫或者其他方式②根據(jù)同類解釋的要求，“其他手段”應(yīng)當(dāng)與法條明確表述的暴力、脅迫手段具有相當(dāng)性。因此，對“其他手段”的理解也是受到限定的，“其他手段”并非是指具有侵害財產(chǎn)性質(zhì)的任何方法。侵害他人財產(chǎn)；詐騙必須是以使他人陷入認(rèn)識錯誤而交付財物的方式侵害他人財產(chǎn)；同樣地，對敲詐勒索罪，在解釋論上也要求其必須是以“惡害”相告使他人陷入恐懼而交付財物的方式侵害他人財產(chǎn)，這些特定的手段無疑就是構(gòu)成這些犯罪的客觀構(gòu)成要件要素的限制[15]。敲詐勒索罪不僅僅是侵害財產(chǎn)權(quán)利的犯罪（結(jié)果無價值），還必須是以特定的行為方式實現(xiàn)財產(chǎn)侵害（行為無價值）。某一行為是否具有敲詐勒索罪的行為無價值，不應(yīng)以行為人具有“卑鄙”的動機(jī)/目的來判斷，也不是由“是否獲得了不應(yīng)得的利益”這一點來判斷，而是必須以特定的行為無價值的形式（行為類型）實現(xiàn)結(jié)果無價值的特定構(gòu)造③日本學(xué)者日高義博提出“跛行的結(jié)果無價值論”，認(rèn)為必須同時具有行為無價值和結(jié)果無價值才肯定不法性，結(jié)果無價值的判斷與行為無價值的判斷具有各自相互獨立的內(nèi)容和機(jī)能，與本文觀點一致。參見:日高義博.違法性的基礎(chǔ)理論[M].張光云,譯.北京:法律出版社,2015:75。。敲詐勒索罪的典型行為手段是暴力、脅迫兩大方式，暴力行為與脅迫行為理應(yīng)處于同一行為無價值的水準(zhǔn)，這是體系解釋的要求。暴力行為，其內(nèi)容是對人實施的暴力，一般被法律所禁止，所以也應(yīng)當(dāng)要求脅迫的內(nèi)容也被法律所禁止?；谏鲜鏊伎?，可以得出以下結(jié)論，即要求脅迫的內(nèi)容是法律上的“惡害”，脅迫行為本身屬于法所不允許的行為。

難點在于，脅迫的內(nèi)容是否“惡害”的認(rèn)定。當(dāng)行為人以實施一個合法行為來使對方產(chǎn)生恐懼心理時，這個合法行為是否屬于“惡害”？本文認(rèn)為，只有當(dāng)脅迫的事實形成對他人（處分）自由的妨害時，才屬于敲詐勒索罪的特定行為方式。對此，德國學(xué)者普珀教授認(rèn)為，這里涉及“什么是人們所理解的自由”這個問題：究竟是指法律對一個人所保障之行為選擇可能性的數(shù)量，還是指免于受到可非難之心理強(qiáng)制的自由[14]26-27。如果行為人實施的行為具有法律上的正當(dāng)性，是法所允許的行為，則意味著對方有依法容忍該行為的義務(wù)，那么，此時就不存在對自由的侵害④我國有學(xué)者認(rèn)為，雖然行為人具有非法占有目的，但只要其手段是合法的，其就僅屬于（過度）的權(quán)利行使行為，不構(gòu)成犯罪。參見:沈志民.對過度維權(quán)行為的刑法評價[J].北方法學(xué),2009(6):80-84。?！靶惺箼?quán)利雖然會對被害人造成一定的心理強(qiáng)制，但這是一種正當(dāng)?shù)膲毫Α盵16]，既然這種壓力是應(yīng)當(dāng)承受的正當(dāng)壓力，自然就不應(yīng)認(rèn)為意識自由受到侵害。比如，在刑事和解程序中，被害人以“如果不賠償相當(dāng)數(shù)額的金錢就不達(dá)成和解，因此就要由檢察院提起公訴（或自訴）”使侵害人給付財物，在這種場合，侵害人的確是基于恐懼交付財物，但由于“和解權(quán)利”完全屬于法律承認(rèn)的正當(dāng)權(quán)利，因此不可謂之為“惡害”，侵害人盡管基于此產(chǎn)生了恐懼而受到心理的強(qiáng)制，然而這種心理的強(qiáng)制是法律要求其忍受的（否則就消解了刑事和解程序的意義），因此不能認(rèn)為被害人侵害了他人的自由。

有疑問的是這樣的情形：甲以向紀(jì)委告發(fā)乙貪污事實為由，要求乙給甲10萬元，乙基于這種恐懼給甲10萬元。對此本文認(rèn)為，公民的檢舉權(quán)是法律賦予的權(quán)利，行使權(quán)利行為雖然使對方產(chǎn)生了恐懼，但并沒有侵害對方免受可非難之心理強(qiáng)制的自由，甲向紀(jì)委告發(fā)這一事實并非“惡害”，因此該行為不成立敲詐勒索罪。從后果考察上來講，該種行為有助于發(fā)動“全民反腐”，也沒有特別的必要作為犯罪處理。同樣的，在因為產(chǎn)品瑕疵而以揭發(fā)、舉報相要挾以獲得明顯高于損失的賠償時，此時難以否定財產(chǎn)權(quán)利的侵害和非法占有目的，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為揭發(fā)、舉報行為不具有敲詐勒索罪實行行為的“品格”，從而否定敲詐勒索罪的成立。當(dāng)然，不作為犯罪處理并不意味著上述行為是合法的，因為無論是向紀(jì)委告發(fā)的場合還是揭發(fā)產(chǎn)品瑕疵的場合，均肯定對財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其行為的不法性是沒有疑問的，行為人對此的民事上的財產(chǎn)請求權(quán)不可能得到法院支持，已經(jīng)獲得的利益屬于不當(dāng)?shù)美?，可?jīng)被害人的主張返還或追繳，只是該些行為不符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪而已。如果認(rèn)為該種行為具有處罰必要性，在現(xiàn)行法律框架下，本文提出兩種入罪思路：①如果行為人在行使權(quán)利的過程中，存有偽造事實的行為，比如在“鄧某某、王某某敲詐勒索案”①參見：忠縣人民法院（2011）忠法刑初字第130號刑事判決書。對于本案，法院以敲詐勒索罪定罪，但本文認(rèn)為，本案行為是否敲詐勒索罪的實行行為存在疑問。中，被告人冒充記者，以曝光他人的違規(guī)、違紀(jì)行為相威脅索要財物，雖然手段行為是合法的曝光、檢舉行為，不能構(gòu)成敲詐勒索罪，但行為人冒充記者，屬于偽造事實的欺詐行為，使被害人陷入認(rèn)識錯誤而交付財物，可以考慮以詐騙罪處罰。②在行為人沒有偽造事實、手段行為也為法律允許的場合，也可以考慮擴(kuò)張盜竊罪構(gòu)成要件，將其解釋為“違背他人意志轉(zhuǎn)移財物”，以盜竊罪對此類行為進(jìn)行處罰②但是，該種方案是否有將盜竊罪塑造成“口袋罪”之虞，還需要進(jìn)一步推敲、論證。。

在“夏某理等人涉嫌敲詐勒索案”中，被告人提出的“不滿足我們的要求，要舉報這個項目不合法，要這個項目搞不下去”的主張并非敲詐勒索罪構(gòu)成要件中的“惡害”。理由在于，對不法行為的舉報本來就具有法律上的正當(dāng)性，“被害單位”盡管存在財產(chǎn)的交付，也姑且認(rèn)為其是基于恐懼的交付（事實上這一點也存在疑問），但這種恐懼并非是以“惡害”相告從而侵害其自由的方式產(chǎn)生的，因此并沒有侵害受法律保護(hù)的“自由”。所以，由于行為不具有“構(gòu)成要件的品格”，敲詐勒索罪要求客觀不法要件未被充足，可以徑直否定敲詐勒索罪的成立。在“李某某敲詐勒索案”中，李某某因擅自以個人名義停止訴訟，存在針對居民集體的背信行為，但是背信行為在我國不可罰；李某某以繼續(xù)上訪、訴訟為由“要挾”房產(chǎn)商，但這并非敲詐勒索罪的實行行為，其行為不符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。同樣的理由，在“王明雨敲詐勒索案”中，因為王明雨采取的是向檢察機(jī)關(guān)檢舉的行為，因為檢舉權(quán)是法律賦予公民的權(quán)利，法律并不保護(hù)張愛華在該種情況下免受“恐懼”的意思自由，因此王明雨的行為并非敲詐勒索罪的恐嚇行為，也可以徑直否認(rèn)敲詐勒索罪的成立。

3.3 行使權(quán)利的行為人可能不具有非法占有目的

在類型②中，行為人具有一定的權(quán)利基礎(chǔ)，但權(quán)利的內(nèi)容并不確定，因此行為人可能會提出過高的民事賠償要求。但是因為存在一定的權(quán)利基礎(chǔ)，行為人為了實現(xiàn)權(quán)利的行為可能并非基于非法占有目的。在前述“華碩天價索賠案”中，黃某提出懲罰性賠償?shù)囊?，雖然在客觀上可能超過合理的賠償范圍，有侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利之虞，但懲罰性賠償卻是域外民事法律上正當(dāng)?shù)臋?quán)利主張，行為人對數(shù)額的要求具有一定合理的基礎(chǔ)，因而有可能否定其非法占有目的。在消費者索賠領(lǐng)域，有觀點指出：“在非法占有目的肯定說看來，索賠數(shù)額已經(jīng)明顯超出實體權(quán)利，但實際上消費領(lǐng)域中維權(quán)所涉及的債權(quán)關(guān)系（賠償數(shù)額）多數(shù)是不確定的。既然不存在對消費者索賠數(shù)額的禁止性規(guī)定，那么無論是《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的雙倍賠償，還是《食品安全法》規(guī)定的10倍賠償金都是裁判規(guī)范的體現(xiàn)，不可將該規(guī)定作為行為規(guī)范對消費者加以約束。對于此類有爭議的權(quán)利，權(quán)利范圍的最終確定需要雙方進(jìn)行協(xié)商，消費者向生產(chǎn)經(jīng)營者主張賠償數(shù)額，無需得到對方的同意。同樣，談判過程中生產(chǎn)經(jīng)營者也有權(quán)拒絕消費者主張的數(shù)額?！盵17-18]事實上，該理由適用于所有類型②的案件，因為在這類案件中，行為人具有一定的權(quán)利基礎(chǔ)，提出的索賠要求即使與合法的求償范圍有所出入，也存在否定行為人非法占有目的可能性。事實上，只要存在一定的合理基礎(chǔ)，在“存疑時有利于被告”原則的適用下，原則上應(yīng)否認(rèn)行為人具有非法占有目的，從而認(rèn)定其不構(gòu)成敲詐勒索罪①有學(xué)者認(rèn)為此時應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置的設(shè)計使行為人自己來證明對請求賠償?shù)臄?shù)額具有合理根據(jù)，如果不能證明，就推定行為人具有非凡占有目的。這種觀點顯然違背存疑時有利于被告、無罪推定等證據(jù)法原則，不值得采納。參見:董玉庭.行使權(quán)利的邊界——敲詐勒索罪與非罪的理論解析[J].法律適用,2004(9):42-54。。對此有學(xué)者指出：“司法裁量中，非法占有目的的刑事推定，在‘先因型’敲詐勒索行為那里，摻雜著客觀真實的利益損失，真實迫切的賠償訴求，以及相關(guān)利益侵害者花錢了事、息事寧人這一可評價為自發(fā)自治性質(zhì)的真實意思表示等要素，決定了‘非法占有目的’這一主觀超過的構(gòu)成要件要素之肯定評價困難重重?！盵19]當(dāng)然，在行為人對其主張的賠償金額完全不具有合理基礎(chǔ)，其對權(quán)利的主張違背社會通常觀念，那么法官就應(yīng)運用心證認(rèn)定非法占有目的，從而認(rèn)定敲詐勒索罪。在類型③的場合，因為債權(quán)的內(nèi)容是確定的，為了實現(xiàn)該債權(quán)而實施一定的脅迫行為，只要在債權(quán)的范圍內(nèi)，行為人就沒有針對“他人財產(chǎn)”的非法占有目的，從而應(yīng)當(dāng)否定敲詐勒索罪的成立。

在前述“夏某理等人涉嫌敲詐勒索案”中，夏某理等人因房屋、墳?zāi)贡徊疬w，認(rèn)為開發(fā)區(qū)管委會、房地產(chǎn)開發(fā)公司等單位應(yīng)當(dāng)賠償住宅和祖墳毀壞及精神損失費，因為祖墳毀壞等涉及的精神損失賠償并無法律明文規(guī)定的數(shù)額，原則上夏某理等人基于其內(nèi)心確信就可以要求相關(guān)單位對其賠償，對此不應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有他人財產(chǎn)的目的。但是，如果夏某理等人在與相關(guān)單位簽訂賠償協(xié)議并獲得賠償?shù)那闆r下，還繼續(xù)要求賠償，則應(yīng)當(dāng)肯定其具有非法占有目的②有觀點以“權(quán)利一次性用盡”原則來解釋這一問題。不過本文認(rèn)為，所謂的“權(quán)利一次用盡”原則只對非法占有目的的認(rèn)定具有意義，敲詐勒索罪構(gòu)成要件中的其他要素，還需獨立地認(rèn)定，也就是盡管屬于“權(quán)利用盡”的情形，但如果采取的手段是合法的，也不能認(rèn)定敲詐勒索罪。參見:莊緒龍.“先因型”敲詐勒索行為入罪之反思[J].法治論叢,2015(4):11-24。。同樣地，在“王明雨敲詐勒索案”中，王明雨與張愛華在婚姻存續(xù)期間存在的“經(jīng)濟(jì)問題”，不僅可能否認(rèn)王明雨對張愛華財產(chǎn)權(quán)利的侵害，也可能否認(rèn)王明雨的非法占有目的。但是，在“李某某敲詐勒索案”中，李某某代表100多戶居民與房產(chǎn)商交涉，但卻以個人名義與房產(chǎn)商簽訂協(xié)議，撤回上訪材料，并接受補(bǔ)償金70萬元和房屋3套，由于上述補(bǔ)償與其因拆遷應(yīng)得的賠償沒有關(guān)聯(lián)性，李某某并沒有使房產(chǎn)商對自己交付財產(chǎn)的正當(dāng)權(quán)限，因此其行為的財產(chǎn)侵害性和非法占有目的均可以確認(rèn)。另外，有觀點認(rèn)為，只有基于“財產(chǎn)性權(quán)利”的索賠行為才能阻卻敲詐勒索罪的成立，諸如“告發(fā)權(quán)”等權(quán)利，并不是某種可以兌換財物的財產(chǎn)權(quán)利，因此此時索取財物的行為并不在他的“告發(fā)權(quán)”的權(quán)利覆蓋范圍之內(nèi)，因而可以成立敲詐勒索罪[20]。在“李某某敲詐勒索案”中，李某某的“交涉權(quán)”不能覆蓋其以個人名義的索取財物行為，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其行為的財產(chǎn)侵害性和非法占有目的。但是，如前文所述，李某某的行為不具有敲詐勒索罪要求的“恐嚇”性質(zhì)，不能僅以權(quán)利不能覆蓋索賠行為就肯定敲詐勒索罪的成立，所以最終對李某某還是不能以敲詐勒索罪定罪處罰。

4 結(jié)論

本文對3種類型的權(quán)利行使行為的入罪設(shè)定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，特別是對“恐嚇行為”的限縮性理解，將大部分采取一定脅迫手段行使權(quán)利的行為排除在敲詐勒索罪之外，可能會形成對某些較為“惡劣”“卑鄙”行為的處罰漏洞③當(dāng)然，對于該類行為，可以區(qū)分情況，考慮以詐騙罪或盜竊罪處罰。。但是，如此的解釋結(jié)論是從敲詐勒索罪的構(gòu)成要件出發(fā)得出的，具有教義學(xué)上的理由；就敲詐勒索罪而言，其處罰對象并非是某些“惡劣”“卑鄙”的謀財行為，而是被害人基于恐嚇的謀財行為，敲詐勒索罪并非處罰謀財行為的“口袋罪”。從另一方面講，本文并非否認(rèn)所有權(quán)利行使行為的可罰性，在行為人侵害了財產(chǎn)權(quán)利且具有非法占有目的的情況下，以法律所不允許的惡害作為脅迫內(nèi)容的場合，比如“如果對方不給錢就放火或者行使暴力、揭發(fā)隱私”，無疑符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。