● 王東海 余名洋/文

小額貸款模式起源于20 世紀70 年代孟加拉國著名經(jīng)濟學家默罕默德·尤努斯教授的小額貸款試驗。我國開始引進小額貸款這種模式是在1994 年。［1］我國引進這種模式之后，并未立即鋪開，而是經(jīng)歷了10 多年的反復考察和衡量之后，在2005 年春夏之交的5 月，中國人民銀行才決定在山西、內蒙古等五省開展小額貸款公司的試點工作。三年之后，中國人民銀行聯(lián)合中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會下發(fā)了一則通知［2］，明確支持設立發(fā)展小額貸款公司。這一通知猶如春日的雨雷，使得小額貸款公司如春筍般迅速出現(xiàn)在大江南北。據(jù)統(tǒng)計，截至2019 年3 月底，全國的小額貸款公司已經(jīng)有7967 家，貸款余額9272 億元。［3］小額貸款公司的大量出現(xiàn)和迅速發(fā)展，為我國經(jīng)濟社會發(fā)展帶來極大便利，特別是在很大程度上緩解了處在農(nóng)村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的低收入群體以及中小企業(yè)的貸款難問題。但是，部分不法分子卻將犯罪的黑手伸向了這一對國民經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用的領域，主要的表現(xiàn)手法是盜搶騙。對于盜和搶如何定罪，理論上和實踐中基本不存在爭議，爭議較大的是對騙取小額貸款公司財物的行為的定性。在刑法上對該行為如何界分，首先需要對小額貸款公司的法律性質進行辨析。

一、紛爭：小額貸款公司是否為金融機構

［基本案情］2017 年4 月，李某、王某等3 人向某小額貸款公司申請貸款35 萬元，聲稱貸款的用途為用于生態(tài)雞養(yǎng)殖，并向該小額貸款公司提供了虛構的養(yǎng)殖場地的照片、采購生態(tài)雞計劃、養(yǎng)殖規(guī)劃等資料。借款后，李某等3 人并未將借款按照約定用途用于生態(tài)雞養(yǎng)殖，而是將35 萬元借款用于購買高檔消費品、打牌等揮霍。

小額貸款公司的法律性質如何，能否認定其為我國刑法規(guī)定的銀行、保險、證券等金融機構之外的其他金融機構，在實踐中存在兩種截然對立的觀點。

持肯定說的觀點認為，應當認定小額貸款公司為金融機構。理由是：一方面，從法律和行政法規(guī)角度來說，2008 年中國人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《關于小額貸款公司試點的指導意見》規(guī)定，授權地方政府也就是地方金融管理部門審批管理小額貸款公司。2009 年中國人民銀行發(fā)布的《金融機構編碼規(guī)范》，給了小額貸款公司單獨的金融機構代碼證號。無獨有偶，時隔6 年之后的2015 年，中國人民銀行聯(lián)合銀監(jiān)會、證監(jiān)會以及國家統(tǒng)計局，印發(fā)了《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》的通知，在該通知中，認定小額貸款公司為非貨幣銀行服務類金融業(yè)企業(yè)。這些行政法規(guī)和部門規(guī)章中，規(guī)定了可以將小額貸款公司歸屬于類金融機構，因此可以將其視為刑法意義上的其他金融機構。另一方面，從小額貸款公司從事業(yè)務的本質來看，其成立的目的是為了服務“農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民”企業(yè)和小微企業(yè)，解決他們資金用量相對較小但卻融資困難的問題，即小額貸款公司所經(jīng)營的業(yè)務實質上是一種民間借貸關系的金融業(yè)務。對其性質的認定，不能單純從形式上進行評價，而是要采取實質性的評價標準。而從實質上來說，小額貸款公司從事的是金融業(yè)務，自然應當歸屬于金融機構。［4］持贊同認定小額貸款公司為金融機構的觀點認為，基于行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定和實際從事的業(yè)務性質，應當認定小額貸款公司為“其他金融機構”。

另一種觀點指出，不應當認定小額貸款公司為金融機構。理由是：首先，從法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定來看，法律依據(jù)不明確。我國《刑法》第174 條規(guī)定的“擅自設立金融機構罪”的客觀行為是，未經(jīng)批準“擅自設立商業(yè)銀行、……或者其他金融機構的，……”，應當認定為觸犯該條規(guī)定。可以看出，刑法的規(guī)定明確指出，金融機構必須經(jīng)過“國家有關主管部門批準”，否則就是擅自設立，也就是說不被國家所允許，不是金融機構。2007 年1 月1 日起施行的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第2 條規(guī)定，除了證交所、期貨、保險分別由相應的證監(jiān)會、保監(jiān)會等審批設立外，“商業(yè)銀行”“其他金融機構”的設立均需經(jīng)銀監(jiān)會批準。《金融許可證管理辦法》第2 條規(guī)定，設立金融機構需銀監(jiān)會行政許可，其他任何單位和個人均無權作出某一機構是否為金融機構的認定；第3 條以列舉的方式規(guī)定了金融機構的范圍［5］。為配合《金融許可證管理辦法》實施，2007 年，銀監(jiān)會印發(fā)了《金融許可證機構編碼編制規(guī)則（試行）》，小額貸款公司并未被納入其中，雖然將貸款公司納入其中，但是《貸款公司管理規(guī)定》第2條規(guī)定，貸款公司是非銀行業(yè)金融機構。并且，2008年《關于小額貸款公司試點的指導意見》第1 條明確規(guī)定，小額貸款公司是經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司，不是金融機構，同時也指出，貸款公司不同于小額貸款公司，兩者在性質上存在根本不同。

其次，從刑法意義上的其他金融機構的判斷標準來看，小額貸款公司雖然從事的是“一種民間借貸關系的金融業(yè)務”，但借貸業(yè)務并不能一律認定為金融業(yè)務，如個人和個人之間的民間借貸、個人和單位之間的民間借貸、單位和單位之間的民間借貸等，這些都是與金融有關的民間借貸，但是并不能據(jù)此認定這些借貸關系就是金融業(yè)務，更不能認定這些參與民間借貸的單位就是金融機構。即使認定小額貸款公司進行的借貸關系為金融業(yè)務，但和將其認定為金融機構是兩個不同邏輯層面的問題，正如不負刑事責任能力的行為人實施了盜竊、搶劫等犯罪行為，可以認定其實施的是犯罪行為，但是并不能就據(jù)此認定其應當負刑事責任，是否負刑事責任需要對主體性質判斷。小額貸款公司也是一樣，雖然可以認定其從事了金融業(yè)務，但并不能就此認定其具有金融機構的主體資格。是否為金融機構，需要對其主體資格進行進一步判定，而不是單從其進行的活動就認定其具有相應的主體資格。

二、闡釋：不能認定未經(jīng)金融許可的小額貸款公司為金融機構

小額貸款公司在刑法意義上的法律性質如何，能否認定其為刑法意義上的其他金融機構，關鍵是看其是否獲得有關主管機關的金融許可。沒有經(jīng)過金融許可的，不能認定為刑法意義上的其他金融機構。對此，我們可以從效力層級、主管部門等六個方面進行闡釋。

第一，從效力層級方面看，雖然2009 年中國人民銀行印發(fā)的《金融機構編碼規(guī)范》中，給予小額貸款公司金融機構代碼證，2015 年的《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》中也將小額貸款公司劃歸為非貨幣銀行服務類金融業(yè)企業(yè)。但是，據(jù)此不足以認定小額貸款公司為金融機構。因為，《金融機構編碼規(guī)范》屬行業(yè)標準，《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》是多部分聯(lián)發(fā)的規(guī)范性文件，在效力層級上不能對抗部門規(guī)章——《金融許可證管理辦法》。而《金融許可證管理辦法》明確規(guī)定，設立金融機構必須經(jīng)銀監(jiān)部門批準。

第二，從規(guī)定的內容看，《金融機構編碼規(guī)范》和《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》兩個規(guī)范性文件，并不是對小額貸款公司是否為金融機構的法律性質確認。雖然該兩份文件頒布生效時間在《金融許可證管理辦法》之后，但是并未聲明，也不可能聲明《關于小額貸款公司試點的指導意見》所規(guī)定的小額貸款公司性質失效。因此，從現(xiàn)有有效的行政規(guī)章角度看，小額貸款公司在性質上依然是企業(yè)法人。此外，如果說《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》規(guī)定了小額貸款公司就要認定其為金融機構的話，“典當行”也在這一規(guī)定之中，以此邏輯那“典當行”也應當認定為金融機構，然而事實上典當行的性質是“企業(yè)法人”，這一點毫無爭議。

第三，從主管部門角度看，前已述及，金融機構的設立，需要行政審批，即金融許可；而《關于小額貸款公司試點的指導意見》規(guī)定的設立小額貸款公司的程序中，并沒有要求取得金融許可。雖然《金融機構編碼規(guī)范》中有小額貸款公司，《金融業(yè)企業(yè)劃型標準規(guī)定》將小額貸款公司劃歸為非貨幣銀行服務類金融業(yè)企業(yè)，但這并不是對其為金融機構性質的確認，而是為了加強對小額貸款公司的利率、資金流向的監(jiān)測［6］。

第四，從是否授權方面看，一種觀點認為，《關于小額貸款公司試點的指導意見》授權地方政府審批管理小額貸款公司；另一種觀點認為，《關于小額貸款公司試點的指導意見》第2 條規(guī)定，設立小額貸款公司“應向省級政府主管部門提出正式申請……”，這一規(guī)定僅僅是對設立小額貸款公司的常規(guī)性規(guī)定，不是授權。行政授權是指“上級行政機關或行政首長授予下級行政機關或公務人員管理有關事務的職權?！倍y監(jiān)會、中國人民銀行并不是地方政府的上級行政機關，從法理和邏輯上說都不符合授權的規(guī)定。并且，地方金融局（辦）只是對小額貸款公司進行日常監(jiān)管，監(jiān)管與是否有權進行行政許可是完全不同的兩個概念。

第五，從金融法的主流觀點來看，目前，金融法領域的通說認為，小額貸款公司在性質上只是“從事部分金融業(yè)務的非金融機構”，雖然從事金融業(yè)務，但其本質上并不是金融機構。［7］此外，小額貸款公司也不同于政策性機構，因為其只發(fā)放貸款不吸收存款，且具有商業(yè)性，以營利為目的，而不是公益性的慈善行為。當然，對此也有反對意見，認為小額貸款公司從行政法規(guī)的角度來說是準金融機構，從刑法性質的角度來說是其他金融機構。［8］

第六，從刑法規(guī)定金融詐騙罪的立法目的來看，我國刑法規(guī)定金融詐騙罪，將其從一般詐騙罪中剝離出來單獨成章，并細化為集資詐騙、貸款詐騙、信用卡詐騙等8 個罪名。仔細分析這些罪名會發(fā)現(xiàn)，金融詐騙罪和普通的詐騙罪相比，其在犯罪構成要件規(guī)定、刑罰處罰設置的嚴厲程度等方面，都體現(xiàn)了國家對侵犯金融機構財物的犯罪行為的嚴厲打擊態(tài)度。從保護的必要性來說，刑法規(guī)定對侵犯金融機構財產(chǎn)權的行為進行嚴厲打擊，是因為金融直接關系國家安全，是打好防范化解重大風險攻堅戰(zhàn)的重點內容，銀行等金融機構具有吸存功能，在配置金融資源中具有重要作用，易發(fā)生系統(tǒng)性風險。但是，小額貸款公司與銀行等金融機構相比，其不能吸收公眾存款，一般不可能發(fā)生系統(tǒng)性風險，因此也就不需要動用刑法對其進行特殊保護。［9］

三、路徑：科學懲處騙取小額貸款公司財物的行為

雖然在沒有經(jīng)過金融許可的情況下，不能認定小額貸款公司為金融機構。但是，這并不影響對小額貸款公司財產(chǎn)權的保護，不會讓侵害其利益的犯罪行為逃避刑法的制裁，也不會對騙取小額貸款公司財物構成犯罪的行為進行出罪化處理。

對于實踐中出現(xiàn)的騙取小額貸款公司財物且數(shù)額達到追訴的行為，可能涉及的罪名有普通的詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪和騙取貸款罪。詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪三者雖發(fā)生在不同的領域，具有不同的構成要件和刑罰處罰設置，但是行為構造具有相似性［10］。這三個罪名的區(qū)別在于，普通詐騙罪發(fā)生在一般的生活領域，其侵犯的法益是公民的財產(chǎn)權；合同詐騙罪發(fā)生在市場經(jīng)濟過程中，是行為人借助合同的形式詐騙被害人財物，其侵犯的法益主要是有序的市場經(jīng)濟秩序；貸款詐騙罪雖然屬于我國刑法侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序罪這一章，但其處于金融詐騙罪這一節(jié)之下，是針對金融機構的犯罪，其侵犯的法益主要是金融管理秩序，也侵犯了金融機構的財產(chǎn)權，有可能導致發(fā)生系統(tǒng)性的金融風險。騙取貸款罪與前述三個罪名的行為構造存在較大區(qū)別，構成本罪，不要求行為人主觀上具有非法占有目的，并且行為人主觀上也不具有非法占有目的，如果具有非法占有目的，那么就應當以貸款詐騙罪定罪量刑，而不是以騙取貸款罪論處?？梢姡_取小額貸款公司財物的行為會出現(xiàn)法條競合。對于法條競合的處理，理論界和司法實踐中的主流觀點是特別法優(yōu)于普通法。

對于騙取小額貸款公司財物的行為，要分情況進行處理。一種情況是，如果小額貸款公司經(jīng)過主管機關的金融許可，則可以認定其為刑法意義上的金融機構，應當按照貸款詐騙罪或騙取貸款罪定罪量刑。另一種情況是，如果小額貸款公司沒有經(jīng)過主管機關的金融許可，則不能認定其為刑法意義上的金融機構，此時應當按照合同詐騙罪定罪量刑。按照合同詐騙罪處理的理由在于：行為人在騙取小額貸款公司財物時，均與小額貸款公司簽訂了借貸合同，這里的借貸合同是經(jīng)濟領域的而不是一般意義上的借貸合同。行為人以非法占有為目的，假借簽訂合同，或者說以簽訂合同為依托，通過虛假簽名、提供虛假材料、虛構借款事實等方式，使小額貸款公司相關人員陷入錯誤認識，進而發(fā)放貸款給行為人，行為人或第三人獲得貸款后隱匿，給小額貸款公司造成損失。因為這種行為發(fā)生在經(jīng)濟合同領域，不宜以普通詐騙罪論處，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，宜認定為合同詐騙罪。

小額貸款公司成立的目的，是為了更好服務“三農(nóng)”企業(yè)和小微企業(yè)，事關美麗鄉(xiāng)村建設和農(nóng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，對其既要加強監(jiān)管，也要加強保護。［11］在性質認定上，對于小額貸款公司是否屬于刑法意義上的金融機構，應當以是否具有金融許可為標準。當然，對其性質認定的分歧，并不影響對危害其合法利益行為的懲處。在具體的定罪量刑方面，需要在研判小額貸款公司性質的基礎上，合理運用競合理論，對刑法進行合理解釋，在法律的框架內有效維護小額貸款公司的利益，使其為我國經(jīng)濟健康發(fā)展發(fā)揮重要作用。

注釋：

［1］參見管妮娜：《小額貸款公司持續(xù)發(fā)展中的問題及對策建議——基于武漢市試點十年的調查研究》，《江漢大學學報（社會科學版）》2018 年第5 期。

［2］該通知為《關于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關政策的通知》。

［3］參見《央行：截至2019 年3 月末，全國共有小額貸款公司7967 家》，新浪網(wǎng)https://finance.sina.com.cn/china/gncj/2019-04-25/doc-ihvhiewr8184716.shtml，最后訪問日期：2019 年4 月28 日。

［4］雷明波：《小額貸款公司金融機構法律性質淺析》，《海南金融》2018 年第1 期。

［5］《金融許可證管理辦法》第3 條規(guī)定：“金融機構包括政策性銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、城市信用銀行、農(nóng)村信用銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團財務公司、金融租賃公司、貨幣經(jīng)紀公司等。”

［6］《關于小額貸款公司試點的指導意見》第5 條規(guī)定，“中國人民銀行對小額貸款公司的利率、資金流向進行跟蹤監(jiān)測，并將小額貸款公司納入信貸征信系統(tǒng)?！?/p>

［7］參見陳岱松：《小額貸款公司法律支付研究——上海的實踐與探索》，法律出版社2010 年版，第154 頁。

［8］參見劉憲權、吳波：《騙取小額貸款公司貸款的定性研究》，《中國刑事法雜志》2012 年第9 期。

［9］參見俞燕：《小額貸款公司案件適用騙取貸款罪的問題探析》，《中國檢察官》2014 年第3 期。

［10］ 行為構造為：行為人以非法占有為目的→虛構事實、隱瞞真相→使被害人陷入或維持錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財物→行為人或第三人取得財物→被害人遭受財產(chǎn)損失。

［11］參見王東海、李欣：《立足被害單位性質懲處騙取小額貸款行為》，《檢察日報》2018 年11 月21 日。