● 張 劍 宋 楊/文

一、基本案情

被告人劉某某，男，某省A 縣A 鎮(zhèn)政府原副鎮(zhèn)長。

2003 年，時任普通公務(wù)員的劉某某，與時任A 縣某局局長的李某甲相識，之后劉某某與李某甲經(jīng)常聯(lián)系，時常到李某甲家串門，因此與在外縣工作的李某甲之子李某乙相識。劉某某與李某乙并無工作聯(lián)系，但關(guān)系密切，以兄弟相稱，時常發(fā)短信、打電話。2014年11 月，李某乙調(diào)任某省B 縣政府任縣長，劉某某與李某乙仍無工作聯(lián)系，但很多人知道劉某某與李某乙關(guān)系很好。2014 年底，B縣某鄉(xiāng)政府副鄉(xiāng)長郭某某找到時任A縣A鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長的劉某某，請托劉某某利用其與李某乙的關(guān)系，找李某乙?guī)兔φ{(diào)回縣直機(jī)關(guān)或提拔任用，并給予劉某某現(xiàn)金5 萬元。后劉某某通過短信和打電話的形式向李某乙提出郭某某的請托事項(xiàng)，李某乙表示：這是組織部門的事，只要好好干就會有機(jī)會。2015 年6 月1 日，B 縣人事調(diào)整時，郭某某未被調(diào)回縣直機(jī)關(guān)，也未被提拔。郭某某認(rèn)為沒有達(dá)到預(yù)期目的，便多次向被告人劉某某催要5 萬元錢，后案發(fā)。案發(fā)后被告人劉某某退繳全部贓款。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，國家工作人員之間由于身份特性形成特殊的認(rèn)同感，因此通過其他國家工作人員為請托人謀利的行為均可根據(jù)請托人與國家工作人員之間存在隸屬、制約關(guān)系分別構(gòu)成《刑法》第385 條規(guī)定的受賄罪或第388 條規(guī)定的斡旋型受賄罪。如果國家工作人員之間又存在密切的家庭或社會關(guān)系，其行為同時構(gòu)成《刑法》第388 條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪，二者屬法條競合。本案中劉某某的行為同時構(gòu)成斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪，應(yīng)該適用法條競合時特別法優(yōu)于普通法的原則，依照利用影響力受賄罪定罪處罰。

第二種意見同意觀點(diǎn)一中關(guān)于兩種情形的評價意見，但認(rèn)為二者屬想象競合。本案中劉某某的行為同時構(gòu)成斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪，應(yīng)該適用想象競合時重罪論處原則，依照斡旋型受賄罪定罪處罰。

第三種意見認(rèn)為，并非所有國家工作人員與其他國家工作人員之間都存在天然的影響力，因此并非所有國家工作人員通過其他國家工作人員為請托人謀利都構(gòu)成受賄罪或斡旋型受賄罪。本案中劉某某的行為僅構(gòu)成利用影響力受賄罪。

三、評析意見

在本案中，我們同意第三種意見，具體分析如下：

（一）利用影響力受賄罪與斡旋型受賄罪的區(qū)分關(guān)鍵在于影響力的性質(zhì)

斡旋型受賄罪的主體為國家工作人員，利用影響力受賄罪的主體為國家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。

實(shí)踐中在某些情形下，利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪的主體范圍會形成重疊，即國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人本身同樣具有國家工作人員身份的情況。在國家工作人員為主體的斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪中，影響力的認(rèn)定和評價就成為了罪名區(qū)分的關(guān)鍵。

1.利用影響力受賄罪中，“近親屬”“關(guān)系密切的人”涵蓋的是在親屬、朋友、師生、同鄉(xiāng)等家庭關(guān)系、社會關(guān)系中存在的人員范圍，其前提是必須具有因自然屬性或者社會交往原因而形成的特定關(guān)系，如因血緣和他人具有的親屬關(guān)系，或者如婚姻、求學(xué)、工作等社會交往過程中建立起來的私人關(guān)系［1］。利用這種特定關(guān)系對國家工作人員施加影響，符合利用影響力受賄罪中“錢與權(quán)力影響力進(jìn)行交易”的本質(zhì)特征，對此進(jìn)行打擊也正是《刑法修正案（七）》增加這一罪名、填補(bǔ)反腐空白的立法目的。在利用影響力受賄罪的犯罪構(gòu)成中，行為人利用的是身為近親屬或關(guān)系密切人的身份特征，對國家工作人員產(chǎn)生情感上的影響力，進(jìn)而達(dá)到讓其利用職權(quán)為請托人謀利的目的。

2.斡旋型受賄罪中，在提出請托事項(xiàng)時，行為人與被請托的國家工作人員之間并不存在職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，因此后者有較為自由的意志來選擇是否實(shí)施該請托事項(xiàng)。當(dāng)國家工作人員決定利用自己的職權(quán)為請托人謀利時，作出決定的原因是職務(wù)性影響力，而職務(wù)性影響力來自于行為人“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。

關(guān)于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，理論界存在幾種不同的觀點(diǎn)，如制約關(guān)系說、特殊關(guān)系說、反制約關(guān)系說等等［2］。而上述理論觀點(diǎn)可能均很難對現(xiàn)實(shí)中存在的多種多樣利用職權(quán)或地位形成的便利條件的形式進(jìn)行完整的概括。2003 年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）對此進(jìn)行界定，“刑法第三百八十八條規(guī)定的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間”?！都o(jì)要》對“職權(quán)或者地位形成的便利條件”產(chǎn)生的“影響和工作聯(lián)系”進(jìn)行了概括性描述。但在實(shí)踐中需要重點(diǎn)注意的是，工作上并無聯(lián)系的國家工作人員之間，是否一定不會存在利用職務(wù)或地位形成的便利條件呢？顯然并不是。對于職務(wù)性影響力，很難進(jìn)行一種具體明確的界定，但是筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中，至少存在以下幾點(diǎn)應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)把握：

（1）由于單位的特殊地位而使單位工作人員會對外產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。例如，中央機(jī)關(guān)的國家工作人員與雖然并不存在工作聯(lián)系、也不存在上下級直屬單位關(guān)系的地方國家工作人員之間，由于其所在中央國家機(jī)關(guān)的特殊地位仍然可能產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。

（2）較高級別的領(lǐng)導(dǎo)干部對其他國家工作人員會產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。例如，擔(dān)任處級、局級等領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員，也可能會對不存在工作聯(lián)系的其他國家工作人員產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。

（3）職務(wù)高低對比關(guān)系有時也會對職務(wù)性影響力的認(rèn)定產(chǎn)生影響。例如，較低職級的國家工作人員一般很難對無工作聯(lián)系且職級差距較大的高職級國家工作人員產(chǎn)生職務(wù)性影響力，反之則可能會產(chǎn)生一定職務(wù)性影響力。

因此，對于無工作聯(lián)系的國家工作人員之間是否存在職務(wù)性影響力不能一概而論，應(yīng)結(jié)合在案的證據(jù)材料進(jìn)行綜合分析，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成斡旋受賄。

（二）斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪在特定情況下可能產(chǎn)生競合

在特定情況下，行為人本身作為國家工作人員，與其他國家工作人員之間既存在工作聯(lián)系或職務(wù)往來，又存在朋友、親屬或其他密切社會關(guān)系，那么行為人請托其他國家工作人員利用職務(wù)上的行為為請托人謀利時，將難以區(qū)分行為人究竟是利用了職務(wù)影響，還是利用了密切關(guān)系人之間的社會影響。該行為可能同時符合利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪兩個罪名的犯罪構(gòu)成，產(chǎn)生競合。（見圖一）。

（圖一）

法條競合，是指一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況［3］。理論界普遍認(rèn)為，只有兩個法條之間存在包容關(guān)系，即一個法條中涵蓋的所有事項(xiàng)都能夠被另一個法條所涵蓋時，才能夠認(rèn)定成立法條競合，按照特別法優(yōu)于普通法的原則進(jìn)行認(rèn)定和處理。利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪，在犯罪主體方面，二者雖然存在重疊部分，但總體有著較大的差別，特別是在犯罪客觀方面，行為人對國家工作人員的請托方式、影響力性質(zhì)等方面存在較大的差異。因此兩個罪名之間無法形成包容關(guān)系，更無法按照特別法和普通法來進(jìn)行認(rèn)定。因此，利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪之間不存在法條競合關(guān)系。

想象競合，也稱想象的數(shù)罪、觀念的競合、一行為數(shù)法，是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況，我國刑法總則沒有明文規(guī)定想象競合犯，但刑法理論普遍承認(rèn)這一概念［4］。如前文所說，如果國家工作人員之間既有職務(wù)聯(lián)系，又存在親屬或朋友等密切社會關(guān)系，受賄行為同時符合利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪兩個罪名的犯罪構(gòu)成，侵害了多種法益。對于這種情況，應(yīng)該認(rèn)為一個行為同時觸犯兩個罪名，構(gòu)成想象競合。按照想象競合的處理原則，不對犯罪行為進(jìn)行重復(fù)評價，按照其中較重犯罪的法定刑進(jìn)行處罰。

（三）影響力的基礎(chǔ)和核心是認(rèn)定罪名以及把握是否存在競合關(guān)系的關(guān)鍵

在犯罪主體為國家工作人員時，對于影響力的來源及性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，也就成為了斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪的認(rèn)定關(guān)鍵，可以重點(diǎn)從影響力形成是否存在職務(wù)性基礎(chǔ)和影響力核心是否存在職務(wù)利益交換特征兩個方面進(jìn)行把握。

一是從影響力形成是否具有職務(wù)性基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。利用影響力受賄罪中，行為人與受請托的國家工作人員之間存在家庭關(guān)系或社會關(guān)系，影響力形成不具有職務(wù)性基礎(chǔ)；而在斡旋型受賄罪中，行為人與受請托的國家工作人員往往是由于工作聯(lián)系或職務(wù)關(guān)系而建立起影響力基礎(chǔ)。

二是從影響力是否存在職務(wù)利益交換性進(jìn)行判斷。在利用影響力受賄罪中，國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人憑借的是情感上的影響力來達(dá)到讓國家工作人員利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益的目的。而在斡旋型受賄罪中，被請托的國家工作人員實(shí)施為請托人謀利行為的核心實(shí)際上是出于職務(wù)利益的交換，即其可能從行為人處已獲得或?qū)砜赡塬@得一定職務(wù)利益。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中，對于利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪的想象競合應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審慎的運(yùn)用，只有在確實(shí)無法區(qū)分國家工作人員之間影響力性質(zhì)時，才能夠認(rèn)定存在想象競合關(guān)系。

本案中，劉某某通過李某甲認(rèn)識其子李某乙，并與其以兄弟相稱，時常打電話、發(fā)短信，關(guān)系密切。雖然劉某某與李某甲之間存在工作關(guān)系，但劉某某與李某乙在建立關(guān)系時并不存在上下級職務(wù)關(guān)系，且工作單位也分屬不同地域不同條線，并無工作聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，二人之間不存在職權(quán)上的往來，其建立的關(guān)系屬于社會交往中的私人關(guān)系，這也符合“密切關(guān)系人”中“由于社會交往原因而形成特定關(guān)系”的要求，二人之間的影響力不具備職務(wù)性基礎(chǔ)。

后劉某某為A 縣A 鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長，李某乙為B 縣政府縣長，二人職務(wù)分屬不同地域，劉某某向李某乙提出請托事項(xiàng)，主要是以自己和李某乙平時關(guān)系密切，常以兄弟相稱為原因，應(yīng)當(dāng)將其對李某乙可能產(chǎn)生的影響力認(rèn)定為基于私人社會關(guān)系而產(chǎn)生的情感上的影響力，不具有職務(wù)利益交換性。

綜上，本案中劉某某的行為不構(gòu)成斡旋受賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用影響力受賄罪。

注釋：

［1］單民、陳磊：《利用影響力受賄最若干疑難問題解析》，《河北法學(xué)》2013 年第5 期。

［2］參見高銘暄主編： 《刑法專論》，高等教育出版社2002 年版， 第831、834 頁。

［3］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第463 頁。

［4］ 同前注［3］，第482 頁 。