(東南大學法學院，江蘇南京211189)

隨著我國游戲產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，(1)2018年我國游戲市場實際銷售收入2144.4億元，同比增長23.6%；游戲用戶規(guī)模達到6.72億人。參見中文互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)資訊中心：《2018年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，http://www.199it.com/archives/810700.html，2019年5月15日訪問。虛擬財產(chǎn)的重要性越來越突出。早在2013年，我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場的日均虛擬財產(chǎn)交易額就超過5000萬元。(2)電子商務研究中心：《2013年網(wǎng)游日均虛擬財產(chǎn)交易額超過5000萬》，http://b2b.toocle.com/detail--6115052.html，2019年5月15日訪問。正因為虛擬財產(chǎn)蘊含了巨大的經(jīng)濟利益，所以竊取虛擬財產(chǎn)的行為也日益增多。調(diào)查顯示，61%的玩家有過虛擬財產(chǎn)被盜的經(jīng)歷。(3)參見皮勇、張晶：《論盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的性質(zhì)》，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2006年第10期。那么，竊取虛擬財產(chǎn)的行為應該如何定性呢？在我國刑法學界，除極個別學者主張無罪論外，(4)參見侯國云：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑事保護的不當性》，《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2008年第3期。主流觀點都贊同將竊取虛擬財產(chǎn)的行為以犯罪論處，但對于具體的罪名，司法實踐分歧極大。例如，對于竊取QQ號碼的案件，有的法院認定為侵犯通訊自由罪，(5)參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2006)深南法刑初字第56號刑事判決書。有的法院認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪；(6)參見俞康、張誠、李少麟：《騰訊員工盜賣QQ號獲利40萬獲刑兩年》，《南方都市報》2013年2月26日，第AA10版。同樣是對于此類案件，有的一審法院認定為侵犯通訊自由罪，二審法院認定為盜竊罪；(7)參見河南省鄭州市中級人民法院(2011)鄭刑二終字第 251號刑事判決書。對于竊取游戲金幣的案件，有的一審時檢察院以盜竊罪起訴，法院以掩飾、隱瞞犯罪所得罪宣判，二審法院又改判為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。(8)江蘇省宿遷市中級人民法院(2014)宿中刑終字第0055號刑事判決書。實踐中的這種分歧和混亂局面，反映了新型網(wǎng)絡(luò)犯罪給傳統(tǒng)刑法理論帶來的沖擊，也反映了網(wǎng)絡(luò)時代我國刑法理論研究的不足。面對日趨嚴重的網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國傳統(tǒng)的刑法理論和犯罪治理模式或許到了需要反省和提升的時候了。

一、虛擬財產(chǎn)的界定

關(guān)于虛擬財產(chǎn)的內(nèi)涵，學界存在廣義與狹義兩種立場。廣義說把“虛擬財產(chǎn)”理解為“以虛擬形式存在的財產(chǎn)”。所謂“虛擬”，一方面是指虛擬財產(chǎn)不是“實體的”，而是由計算機技術(shù)“模擬的”，另一方面是指虛擬財產(chǎn)不是“物理的”，而是“信息的”。(9)參見林旭霞：《虛擬財產(chǎn)權(quán)研究》，法律出版社2010年版，第48頁。例如，美國學者Fairfield認為，虛擬財產(chǎn)是模仿現(xiàn)實財產(chǎn)之排他性、持久性和互聯(lián)性特征的代碼。(10)Fairfield認為，任何真實財產(chǎn)(例如一支筆)都具有三個特征。如果這支筆在我手中，它就不可能在你手中，這是排他性；如果我放下筆離開房間，它還會在那里而不會消失，這是持久性；如果得到我的同意，你可以使用這支筆，這是互聯(lián)性。虛擬財產(chǎn)也必須具有這三個特征。See Joshua A.T. Fairfield, Virtual Property, 85 B.U. L. Rev. 1047, 1054 (2005).狹義說把“虛擬財產(chǎn)”理解為“存在于虛擬世界的財產(chǎn)”。虛擬世界可以分為異步互動的虛擬世界，如電子信箱、電子布告欄(BBS)等，以及同步互動的虛擬世界，如網(wǎng)絡(luò)聊天系統(tǒng)、大型多人在線游戲(MMOG)等。(11)參見黃少華、翟本瑞：《網(wǎng)絡(luò)社會學：學科定位與議題》，中國社會科學出版社2006年版，第103頁。

筆者贊同狹義說，即把虛擬財產(chǎn)界定為“虛擬世界中的財產(chǎn)”。廣義說外延過寬，把一些現(xiàn)實世界中的真實財產(chǎn)當作了虛擬財產(chǎn)，從而將不同法律關(guān)系的客體混為一談，不利于虛擬財產(chǎn)的法律保護。廣義說認為，虛擬財產(chǎn)除了虛擬世界中的財產(chǎn)外，還包括銀行賬號、電子貨幣、比特幣，甚至還包括電子商標、電子作品、音頻、視頻等。(12)參見前注，Joshua A.T. Fairfield文；劉惠榮：《虛擬財產(chǎn)法律保護體系的構(gòu)建》，法律出版社2008年版，第11頁； Jennifer Gong, Defining and Addressing Virtual Property in International Treaties, 17 B.U. J. Sci. & Tech. L. 101, 137 (2011)；梅夏英、許可：《虛擬財產(chǎn)繼承的理論與立法問題》，《法學家》2013年第6期。然而，這些財產(chǎn)大多在計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達之前就已經(jīng)存在，它們或者是債權(quán)的客體(銀行賬號)，或者是物權(quán)的客體(貨幣)，或者是知識產(chǎn)權(quán)的客體(商標、作品)，或者同時體現(xiàn)了物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)(錄音帶及其中的音樂作品、錄像帶及其中的影像作品)。只不過在計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達以后，這些真實財產(chǎn)多了一種存在和交換的方式，即在實物之外增加了一種數(shù)字化存在方式(電磁記錄)，在實物流通之外多了一種網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)慕粨Q方式。然而，不管存在方式和交換方式如何變化，這些數(shù)字化的財產(chǎn)仍然是真實財產(chǎn)，而不是虛擬財產(chǎn)。例如，電子貨幣本身就是真實財產(chǎn)，不能將其混同于Q幣、游戲幣等虛擬貨幣。“所謂電子貨幣，就是將現(xiàn)金轉(zhuǎn)化為更利于使用的形態(tài)(借記卡使存款使用簡便化)，從紙幣或貴金屬轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)的形態(tài)?！?13)[日]野口悠紀雄：《虛擬貨幣革命：比特幣只是開始》，鄧一多、張蕊譯，北方文藝出版社2017年版，第66頁?！八鼘嶋H上是我們的現(xiàn)實財富在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中使用時的另一種表現(xiàn)形式。”(14)蔣惠嶺主編：《網(wǎng)絡(luò)刑事司法熱點問題研究》，人民法院出版社2016年版，第233頁。

需要注意的是，比特幣既不是電子貨幣，也不同于貨幣類虛擬財產(chǎn)?！氨忍貛攀且环N沒有發(fā)行者和管理者的貨幣”。(15)同前注，野口悠紀雄書，第4頁。換言之，比特幣是一種去中心化的私貨幣，所有參與人通過P2P網(wǎng)絡(luò)對比特幣進行發(fā)行和管理。比特幣明顯不同于金融機構(gòu)發(fā)行的電子貨幣，也不同于游戲運營商發(fā)行的虛擬貨幣。比特幣在很多國家被允許作為貿(mào)易支付手段，屬于現(xiàn)實財產(chǎn)。因此，盜竊電子貨幣和比特幣這兩種現(xiàn)實財產(chǎn)的行為，可以直接認定為盜竊罪，不能也沒有必要與“盜竊虛擬財產(chǎn)”的定性問題混在一起。例如，電子商標、電子作品、音頻、視頻原本就是知識產(chǎn)權(quán)的客體，未經(jīng)許可使用或者復制發(fā)行這些電磁記錄的行為應該認定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，其與“盜竊虛擬財產(chǎn)”的行為如何定性沒有聯(lián)系。把兩者混同起來，只能徒增問題的復雜性。

另外，刑法理論與實務往往也把手機的上網(wǎng)流量歸入虛擬財產(chǎn)，進而在虛擬財產(chǎn)這一范疇內(nèi)探討盜竊流量包的行為如何定性。(16)參見趙文勝、梁根林、曲新久等：《盜竊“流量包”等虛擬財產(chǎn)如何適用法律》，《人民檢察》2014年第4期。實際上，流量既不是數(shù)據(jù)，也不是信息，而是數(shù)據(jù)和信息傳輸?shù)淖止?jié)數(shù)，是一種計量和計費的單位。從法律責任來看，盜竊流量包的行為同盜接他人通信線路、復制他人電信號碼一樣，指向的是享受網(wǎng)絡(luò)服務而不繳納費用的利益?！斑@種享受服務卻不交付對價的行為，顯然是一種獲取財產(chǎn)性利益的行為?！?17)黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《清華法學》2013年第6期。因此，竊取流量包的行為原本就應該直接認定為竊取財產(chǎn)性利益的盜竊罪，而不涉及虛擬財產(chǎn)的問題。

綜上所述，把現(xiàn)實世界中數(shù)字化的真實財產(chǎn)當作虛擬世界中的虛擬財產(chǎn)，實際上是把兩個不同世界的東西混為一談，不利于理解虛擬財產(chǎn)的屬性，也不利于研究虛擬財產(chǎn)的刑法保護問題。因此，應該把虛擬財產(chǎn)界定為虛擬世界中的財產(chǎn)。實際上，在網(wǎng)絡(luò)時代之前就已經(jīng)存在虛擬世界和虛擬財產(chǎn)。例如我國古代神話故事《孫悟空大鬧天宮》《哪吒鬧?！分械摹疤鞂m”“龍王殿”就是虛擬世界，孫悟空和哪吒就是虛擬角色(avatar)，孫悟空使用的金箍棒、哪吒使用風火輪和乾坤圈等就是虛擬裝備。只不過那個時代的虛擬世界還是封閉的，無法與現(xiàn)實世界進行互動。現(xiàn)代計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得開放、互動的現(xiàn)代虛擬世界得以出現(xiàn)。在現(xiàn)代虛擬世界中，用戶化身為虛擬角色(avatar)，在3D的虛擬環(huán)境中遨游，隨意同其他虛擬角色以及動植物進行互動。(18)See Nelson DaCunha, Virtual Property, Real Concerns, 4 Akron Intell. Prop. J. 35,39 (2010).更為重要的是，現(xiàn)代虛擬世界中的虛擬裝備、道具可以在用戶之間以真實的貨幣進行交易。只有到了這個時候，虛擬財產(chǎn)才會成為法律關(guān)注的對象。根據(jù)虛擬財產(chǎn)在虛擬世界中的作用，可以大致將其分為三類，即賬號類虛擬財產(chǎn)(網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、QQ號碼等)，物品類虛擬財產(chǎn)(網(wǎng)絡(luò)游戲的裝備、游戲、化身等)，貨幣類虛擬財產(chǎn)(Q幣、金幣等)。(19)參見江波：《虛擬財產(chǎn)司法保護研究》，北京大學出版社2015年版，第31～34頁；陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學》2017年第2期。當然，虛擬財產(chǎn)是一個開放的概念，其會隨著虛擬世界的創(chuàng)新而補充新的內(nèi)容。在界定了虛擬財產(chǎn)的范疇以后，需要考慮的是刑法如何保護虛擬財產(chǎn)。對此，直接保護路徑是我國的主流，但是這一路徑的合理性值得商榷。

二、對直接保護路徑的批判

直接保護路徑直接把虛擬世界中的“虛擬財產(chǎn)”等同于現(xiàn)實世界中的“財物”，并以侵犯財產(chǎn)罪來處罰非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為。這是我國刑法學界的主流觀點，(20)參見上注，陳興良文；張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，《法學》2015年第3期；趙秉志、陰建峰：《侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制研究》，《法律科學》2008年第4期；于志剛、于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗與學理思辨》，中國法制出版社2013年版，第326頁以下；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第90頁；黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第291頁。也是司法實踐的傳統(tǒng)做法。(21)根據(jù)我國學者統(tǒng)計，在非法獲取虛擬財產(chǎn)的案件中，以盜竊罪、詐騙罪、職務侵占罪等侵犯財產(chǎn)罪論處的比例為58%。參見劉品新、張藝貞：《虛擬財產(chǎn)的價值證明：從傳統(tǒng)機制到電子數(shù)據(jù)鑒定機制》，《國家檢察官學院學報》2017年第5期。然而，這一保護路徑存在很大的問題，會引起理論與實踐的諸多混亂。

(一)虛擬財產(chǎn)不屬于刑法中的財物

把虛擬財產(chǎn)解釋為刑法中的財物，在方法論與法益論上都值得商榷。

1.從方法論來看，把虛擬財產(chǎn)解釋為財物屬于類比而不是涵攝

按照法律適用的三段論方法，大前提是“對于T中的每個事例均賦予法效果R”(T→R)，小前提是“S為T的一個事例”(S=T)，結(jié)論是“對于S應賦予法律效果R”(S→R)。其中確定小前提(S=T)的過程被稱為“涵攝”。其邏輯是：T籍由要素m1、 m2、m3而被窮盡描述；S具有m1、 m2、m3等要素；因此S是T的一個事例。(22)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第150～152頁。據(jù)此，只有當虛擬財產(chǎn)具有財物的全部要素m1、 m2、m3時，才可以將虛擬財產(chǎn)涵攝于財物概念。然而，采取直接保護路徑的學者基本上都不分析財物這一概念的“要素”，也不探索虛擬財產(chǎn)的“要素”，只是以“特征分析”取代“要素分析”。申言之，采取直接保護路徑的學者往往都只分析財物的“特征”以及虛擬財產(chǎn)的“特征”，認為虛擬財產(chǎn)完全具備財物的“特征”，從而肯定虛擬財產(chǎn)屬于財物。例如，張明楷教授認為財物具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、價值性三個特征，而虛擬財產(chǎn)也完全具有這三個特征，所以虛擬財產(chǎn)屬于財物。(23)參見前注，張明楷文。以“特征分析”取代“要素分析”實際上是用“類比”取代“涵攝”，超出了解釋的范圍而落入了類推的模式。在此使用類推方法和模式的錯誤在于以事例之間的類似關(guān)系對三段論進行了歪曲和改造，其結(jié)果形成了這樣一種模式：大前提是“對于T中的每個事例均賦予法效果R”(T→R)；小前提是“S與T中的事例具有類似性”(S∽T)；結(jié)論是“對于S應賦予法律效果R”(S→R)。(24)參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第199頁。質(zhì)言之，類推在小前提的建構(gòu)過程中，用“類比”取代了“涵攝”。其邏輯錯誤在于，不是因為虛擬財產(chǎn)具備財物的全部要素m1、 m2、m3，而是因為虛擬財產(chǎn)在M1、 M2、M3等特征上與財物具有類似性，所以肯定虛擬財產(chǎn)屬于財物。然而，特征不同于要素，要素是事物內(nèi)部固有的屬性，而特征是從不同角度對事物進行外部觀察而得出的認知。不同的觀察者用不同的標準和從不同的角度可以對虛擬財產(chǎn)歸納出不同的特征，既可以歸納出與財物相似的特征，如三特征說，(25)認為虛擬財產(chǎn)具有排他性、持久性、互聯(lián)性。參見前注，Joshua A.T. Fairfield文。四特征說，(26)四特征說認為虛擬財產(chǎn)具有無形性、價值性、現(xiàn)實轉(zhuǎn)化性、合法性。參見前注，趙秉志、陰建峰文?；蛘呶逄卣髡f，(27)五特征說認為虛擬財產(chǎn)具有排他性、持久性、互聯(lián)性、次級市場性、用戶可添加價值性。See Charles Blazer, The Five Indicia of Virtual Property, 5 Pierce L. Rev. 137, 139(2006)。也可以歸納出與財物不同的特征。(28)例如有學者認為，虛擬財產(chǎn)具有影像性、局限性、期限性、動蕩性，而這些都與財物的特征不同，因此虛擬財產(chǎn)不是財物。參見侯國云、么惠君：《虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，《中國刑事法雜志》2012年第4期?？傊?，既不能因為虛擬財產(chǎn)具有與財物相同的特征就肯定其屬于財物，也不能因為虛擬財產(chǎn)具有與財物不同的特征就否定其屬于財物。

2.從法益論來看，虛擬財產(chǎn)僅僅是先于法益的純粹利益

我國學者之所以肯定虛擬財產(chǎn)屬于財物，除了虛擬財產(chǎn)具有與財物相似的特征外，另有兩條重要論據(jù)：一是虛擬財產(chǎn)是由勞動創(chuàng)造的，勞動形成了價值和財產(chǎn)權(quán)；二是虛擬財產(chǎn)可以與現(xiàn)實貨幣進行交易。這兩條理由都值得懷疑。

(1)虛擬財產(chǎn)不是勞動創(chuàng)造的，不具有勞動所形成的價值和財產(chǎn)權(quán)

我國學者大多傾向于認為，虛擬財產(chǎn)是由玩家通過勞動并伴隨時間與金錢的投入而創(chuàng)造出來的。(29)參見前注，陳興良文；前注，張明楷文；前注，趙秉志、陰建峰文；前注，于志剛、于沖書，第329頁；廣東省廣州市中級人民法院(2006)穗中法刑二終字第68號刑事判決書。筆者不贊同這種觀點，理由不在于打游戲的過程不是勞動，(30)有的學者認為，打游戲不是勞動，“玩家都不過是動動手指而已”，因而不存在勞動創(chuàng)造的價值。參見前注，侯國云、么惠君文。而在于這一觀點誤解了創(chuàng)設(shè)虛擬財產(chǎn)的事實情況。

網(wǎng)絡(luò)游戲可以分為兩類，一是角色升級類網(wǎng)絡(luò)游戲，我國運營的網(wǎng)絡(luò)游戲均屬于此類；二是模擬人生類網(wǎng)絡(luò)游戲，如美國的《第二人生》(Second Life)等，我國不存在這類游戲。從技術(shù)上來看，在角色升級類網(wǎng)絡(luò)游戲中，虛擬財產(chǎn)并非玩家“創(chuàng)造”出來的，而是玩家在游戲打怪過程中觸發(fā)掉落的。實際上，這類游戲中的虛擬財產(chǎn)都是游戲設(shè)計者事先編寫好并由腳本代碼對其進行控制的，在游戲進行到觸發(fā)條件成就時才呈現(xiàn)在電腦屏幕上。然而，在以《第二人生》為代表的模擬人生類游戲中，情況則有所不同。游戲設(shè)計者并沒有把所有可能出現(xiàn)的虛擬財產(chǎn)都編寫好，設(shè)計者只提供一塊空無一物的虛擬土地，同時向玩家提供基本的3D實時編輯器和腳本編輯工具。玩家可以在土地上運用編輯工具“建造”3D的住房、商場、體育館、家具、汽車等虛擬財產(chǎn)。(31)參見前注，江波書，第26～ 30頁；前注，Nelson DaCunha文。

可見，在我國運營的角色升級類網(wǎng)絡(luò)游戲中，虛擬財產(chǎn)并非玩家創(chuàng)造出來的，因此也就無從談論玩家的勞動創(chuàng)造了虛擬財產(chǎn)的價值。雖然不同的游戲裝備會有不同的定價，但這個定價不像真實財物一樣是由凝聚在其中的抽象勞動量來決定的。事實上，這個定價也是由游戲設(shè)計者事先設(shè)計好了的。(32)游戲裝備的定價公式為：攻擊次數(shù)×[損壞后的平均攻擊力+(全新時的平均攻擊力-損壞后的平均攻擊力)÷2 ]。例如，如果一把劍的攻擊次數(shù)被設(shè)定為3600次，損壞后的平均攻擊力被設(shè)定為1，全新時的平均攻擊力被設(shè)定為8，那么其交易值為“3600×[1+(8-1) ÷2]=16200”。參見前注，江波書，第23頁。然而，在模擬人生類網(wǎng)絡(luò)游戲中，虛擬財產(chǎn)確實是由玩家通過自己的勞動設(shè)計出來的，那么能否說玩家創(chuàng)造了虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)價值或財產(chǎn)權(quán)呢？對此，有的學者根據(jù)洛克勞動理論，認為當玩家的勞動注入虛擬財產(chǎn)以后，玩家就取得了對虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)。(33)See F. Gregory Lastowka & Dan Hunter, The Laws of the Virtual Worlds, 92 Cal. L. Rev. 1, 46 (2004). 參見前注，Nelson DaCunha文。然而，這種觀點也值得商榷。洛克勞動理論只能解釋最先從“自然界”獲得財物的人對該財物擁有財產(chǎn)權(quán)，而不能證明在虛擬世界的“野外”獲得虛擬財產(chǎn)的人也對該虛擬財產(chǎn)擁有財產(chǎn)權(quán)。換言之，玩家對虛擬財產(chǎn)并不擁有財產(chǎn)權(quán)。(34)See Christopher J. Cifrino, Virtual Property, Virtual Rights: Why Contract Law, Not Property Law, Must Be the Governing Paradigm in the Law of Virtual Worlds, 55 B.C. L. Rev. 235, 252 (2014).

(2)可交易性并不能使虛擬財產(chǎn)的經(jīng)濟利益上升為財產(chǎn)法益

有的學者認為，當網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家人數(shù)較少時，虛擬財產(chǎn)不能交易，不具有財產(chǎn)性，但當玩家的人數(shù)不斷增多時，圍繞虛擬財產(chǎn)形成了游戲內(nèi)外兩個交易市場，此時虛擬財產(chǎn)成為財產(chǎn)罪的犯罪對象，虛擬財產(chǎn)所蘊含的經(jīng)濟利益上升為刑法中的財產(chǎn)法益。(35)參見董玉庭：《論刑法中財物概念之解釋》，《當代法學》2012年第6期。

不可否認，虛擬財產(chǎn)與金錢的交易確實普遍存在，并且這種交易都處于法律規(guī)制不明確的灰色狀態(tài)，(36)參見前注，Joshua A.T. Fairfield文。為此有學者主張，“應當把虛擬財產(chǎn)與真實財產(chǎn)的兌換行為犯罪化”。(37)參見前注④，侯國云文。雖然可交易性說明虛擬財產(chǎn)確實具有經(jīng)濟利益，但這種利益屬于法益之前的生活利益，還沒有上升為法益。例如，性服務也可以通過交易帶來經(jīng)濟利益，但這種利益不可能上升為法益。利益與法益具有重要區(qū)別?！八^法益，是由法所保護的利益。所有的法益都是生活利益，是個人或者共同社會的利益。產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活，但是，法的保護把生活利益提高為法益?！?38)[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第91頁?！袄媸侵冈谝欢ǖ纳鐣问街袧M足社會成員生存、發(fā)展需要的客體對象?！?39)張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第169頁。虛擬財產(chǎn)僅僅是能夠滿足社會成員物質(zhì)或精神需要的利益。這種利益要上升為法益，必須具備三重承認：首先是個人的承認，即作為社會成員的個人承認或要求該種生活利益得到刑法的保護；其次是社會的承認，即社會多數(shù)成員承認或要求該生活利益得到刑法的保護；最后是法的承認。(40)參見[日]關(guān)哲夫：《法益概念與多元的保護法益論》，王充譯，《吉林大學社會科學學報》2006年第3期。虛擬財產(chǎn)雖然具有個人的承認，但難以判斷存在社會的承認以及法的承認，201年頒布的我國《民法總則》也沒有把虛擬財產(chǎn)規(guī)定為物權(quán)或者債權(quán)的客體。(41)在我國《民法總則》的制定過程中，草案曾經(jīng)把虛擬財產(chǎn)規(guī)定為物權(quán)的客體，但是部分學者反對態(tài)度異常激烈，認為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)根本就不是物，也不是物權(quán)的客體，同時社會上對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)物的屬性的反對意見較多，最終我國《民法總則》并未承認虛擬財產(chǎn)是物權(quán)的客體。因此尚不能說虛擬財產(chǎn)的交換性利益已經(jīng)上升為刑法中的財產(chǎn)法益了。

(二)直接保護路徑的困境

直接保護路徑在肯定虛擬財產(chǎn)屬于財物以后，把非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為認定為侵犯財產(chǎn)罪。然而，這一路徑引起了犯罪論與刑罰論的混亂。

1.直接保護路徑濫用了犯罪成立理論

直接保護路徑把非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為直接作為侵犯財產(chǎn)罪來處理，是對構(gòu)成要件該當性與違法性理論的濫用。

(1)直接保護路徑模糊了構(gòu)成要件的類型化意義

贊同直接保護路徑的學者雖然都認為非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪，但在具體罪名的認定上存在分歧。(42)據(jù)國外學者統(tǒng)計，在網(wǎng)絡(luò)游戲犯罪中盜竊罪占73.4%，詐騙罪占20.2%。See Andrea Vanina Arias, Life, Liberty, and the Pursuit of Swords and Armor: Regulating the Theft of Virtual Goods, 57 Emory L.J. 1301, 1304 (2008).有的學者認為，非法獲取物品類虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪，因為被害人喪失該虛擬物品即喪失權(quán)利；非法獲取賬號類虛擬財產(chǎn)構(gòu)成詐騙罪，因為行為人獲取賬號后還必須冒充權(quán)利人才能使用或者出售。(43)參見田宏杰、肖鵬、周時雨：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的界定及刑法保護》，《人民檢察》2015年第5期。主流觀點認為，非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為都構(gòu)成盜竊罪，不論行為對象是物品類還是賬號類虛擬財產(chǎn)。(44)參見前注，陳興良文。這兩種觀點都值得商榷。

首先，非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為同時包含“竊取”與“欺詐”的行為要素。對于賬號類虛擬財產(chǎn)來說，行為人首先必須獲取該賬號及其密碼，然后還需冒用權(quán)利人的身份。這其中同時存在“竊取”與“欺詐”要素，單獨以詐騙罪論處并不合適。同樣，非法獲取物品類虛擬財產(chǎn)的行為也同時包含了“竊取”和“欺詐”要素。因為任何一個虛擬物品的數(shù)據(jù)中都包含一個“出生記錄”，以標明該物品是什么時間從什么怪物身上打下來的。(45)參見壽步、徐彥冰、融天明：《對非正常途徑制作銷售虛擬裝備不應定罪處罰》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第11期。因此行為人竊取虛擬物品后必須隱瞞該“出生記錄”才能使用或者出售，這具有明顯的欺詐性質(zhì)，難以單獨構(gòu)成盜竊罪。可見，非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為，不論其對象是什么，都同時包含“竊取”與“欺詐”要素，單獨認定為盜竊罪或者詐騙罪都不合適。并且，由于“詐騙罪與盜竊罪是對立關(guān)系”，(46)張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1009頁。也不能認為非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪的競合。

其次，非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為不存在“占有轉(zhuǎn)移”。盜竊罪與詐騙罪都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，那么非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為是否具有“占有轉(zhuǎn)移”要素呢？我國學界往往把“虛擬財產(chǎn)能否占有轉(zhuǎn)移”當作“財產(chǎn)性利益能否轉(zhuǎn)移”的下位命題，肯定后一命題的學者也會肯定前一命題，(47)參見馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開》，《中外法學》2015年第3期。否定后一命題的學者也會否定前一命題。(48)參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學展開》，《法學家》2017年第4期。筆者認為，上述兩個命題并無必然聯(lián)系，即使肯定財產(chǎn)性利益能夠占有轉(zhuǎn)移，也不能肯定虛擬財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移。這不僅僅是因為虛擬財產(chǎn)不屬于財產(chǎn)性利益，而且是因為以下兩方面的原因。一方面，對虛擬財產(chǎn)不存現(xiàn)實的“占有”。對虛擬財產(chǎn)的所謂占有完全不同于對財物的現(xiàn)實占有：現(xiàn)實占有體現(xiàn)了一種人際關(guān)系，而虛擬財產(chǎn)的占有純屬一種代碼關(guān)系。申言之，對虛擬財產(chǎn)的所謂占有完全是由代碼所定義的一種關(guān)系。代碼既可以定義為與現(xiàn)實相似的占有關(guān)系(例如某角色把蛋糕吃掉以后，蛋糕滅失，對蛋糕的占有關(guān)系消滅)，也可以定義與現(xiàn)實不同的占有關(guān)系(例如這塊被吃過的蛋糕又神奇地重現(xiàn)了，對蛋糕的占有關(guān)系并未消滅)。(49)參見[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0》，李旭偉譯，清華大學出版社2009年版，第17頁。另一方面，虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移也不是“占有轉(zhuǎn)移”。表面上來看，一方虛擬財產(chǎn)減少的同時對方虛擬財產(chǎn)得到了增加，但實際上并非一方的數(shù)據(jù)“轉(zhuǎn)移”到了對方的賬戶中，而是代碼對雙方的數(shù)據(jù)進行修改的結(jié)果。這一過程中并不存在“占有轉(zhuǎn)移”，只存在“利益轉(zhuǎn)移”。應該區(qū)分“占有轉(zhuǎn)移”與“利益轉(zhuǎn)移”，利益轉(zhuǎn)移的行為可能構(gòu)成侵占罪，但不能構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪。(50)參見前注，徐凌波文。

(2)直接保護路徑扭曲了違法性的判斷

按照直接保護路徑，虛擬財產(chǎn)屬于財物，侵犯虛擬財產(chǎn)的行為構(gòu)成財產(chǎn)罪。既然如此，則網(wǎng)絡(luò)游戲中游戲角色之間竊取或故意毀壞虛擬財產(chǎn)的行為也符合財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。不過，即使是贊同直接保護路徑的學者也會否認這種行為的可罰性。那么，這種構(gòu)成要件符合性行為的出罪事由是什么呢？贊同直接保護路徑的學者往往求助于違法阻卻事由中的同意規(guī)則。例如，美國學者Fairfield認為，如果在游戲過程中玩家A拔出虛擬刀刺死了B的化身，那么A的行為完全不可罰；如果玩家A通過黑客技術(shù)侵入B的賬戶后刪除了B的化身，那么A的行為應該受到刑事處罰。兩行為的區(qū)別在于，前者中玩家對于戰(zhàn)斗達成了合意，而后者中的黑客行為超出了同意的范圍。(51)See Joshua A.T. Fairfield, The Magic Circle, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 823,836 (2009).

然而，采取同意規(guī)則來阻卻違法性的做法值得商榷。玩家點擊同意“最終用戶許可協(xié)議”(EULAs)并加入網(wǎng)絡(luò)游戲，只是表明其同意遵守游戲規(guī)則，并不表明其同意放棄自己的利益。游戲規(guī)則復雜多樣，有的游戲規(guī)則允許角色之間的盜竊行為，(52)例如，在Ultima Online 游戲里面，你可以偷偷溜進別人的住宅，練習你的盜竊技巧，盜竊別人的物品。參見前注，勞倫斯·萊斯格書，第377頁。但也有不少游戲規(guī)則禁止角色之間的盜竊行為。(53)參見前注，Nelson DaCunha文。對于前者，可以依據(jù)同意規(guī)則來排除構(gòu)成要件符合性行為的違法性；對于后者，則同意規(guī)則無用武之地。例如，在《第二人生》虛擬世界發(fā)生這樣一件事：丹克養(yǎng)了一條狗，鄰居瑪莎栽種了一些異常美麗卻含有劇毒的花，有一天花瓣飄落到丹克的院子里毒死了丹克家的狗。丹克為此十分生氣并同瑪莎爭吵起來。(54)參見前注，勞倫斯·萊斯格書，第11～12頁。顯然，丹克及其背后的玩家并不認為自己“同意”虛擬狗被毒死這一危害結(jié)果。當然，鄰居瑪莎及其背后的玩家也不可能承擔過失或故意毀壞公私財物罪的刑事責任，即使其故意把有毒的花丟到丹克的院子里。其根本原因在于，虛擬世界不同于現(xiàn)實世界，虛擬財產(chǎn)不同于現(xiàn)實財物，侵犯虛擬財產(chǎn)的行為(不論是純粹發(fā)生在虛擬世界中還是從現(xiàn)實世界侵入虛擬世界)不能直接按照現(xiàn)實世界中的侵犯財產(chǎn)罪來處理。(55)也許有人會認為，純粹發(fā)生在虛擬世界中的盜竊，只是一種游戲行為，不是盜竊罪的實行行為，因此無法成立盜竊罪。然而，實行行為是指法益侵害行為，既然肯定了虛擬財產(chǎn)屬于刑法中的財物，就應該同樣肯定侵犯虛擬財產(chǎn)的游戲行為也是盜竊罪的實行行為。

2.直接保護路徑導致罪刑不均衡

除了犯罪論中的問題外，直接保護路徑在刑罰論也會遇到難以解決的問題，那就是如何計算虛擬財產(chǎn)的數(shù)額，如何做到罪刑均衡。

陳興良教授歸納出計算虛擬財產(chǎn)數(shù)額的四種方法：根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司的標價計算；根據(jù)用戶與用戶之間的交易價計算；根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司與代理商之間的交易價計算；根據(jù)銷贓數(shù)額計算。他認為這些方法“足以應對各種侵犯虛擬財產(chǎn)的犯罪案件”。(56)參見前注，陳興良文。然而，現(xiàn)實的問題不是缺少計算數(shù)額的方法，而是如何實現(xiàn)罪刑均衡，而且方法越多，同案不同判的問題可能就越突出。例如：被告人雒彬彬利用職權(quán)私自生成游戲中的“金錠”2900余萬枚，按游戲公司的標價計算，數(shù)額是197萬元，而實際的銷贓數(shù)額是56萬元。一審判決認定為盜竊罪，盜竊的數(shù)額是197萬余元，因而判處被告人有期徒刑13年。該量刑明顯畸重。二審判決認為被告構(gòu)成的不是盜竊罪而是職務侵占罪，數(shù)額也不是197萬元，而是56萬元，判處被告有期徒刑6年。(57)參見北京市第三中級人民法院(2014)三中刑終字第66號刑事判決書。雖然該案的二審法院作了改判，但是該二審判決也存在問題：在存在游戲公司有效標價的情況下，為什么要根據(jù)銷贓數(shù)額來量刑？因為犯罪的本質(zhì)是侵害法益，財產(chǎn)罪中的銷贓數(shù)額不是影響法益侵害性的根據(jù)，也不是量刑的根據(jù)。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]8號)也刪除了1998年相關(guān)司法解釋中按銷贓數(shù)額來確定盜竊數(shù)額的規(guī)定，轉(zhuǎn)而明確規(guī)定“被盜財物有有效價格證明的，根據(jù)有效價格證明認定”。

由此可見，直接保護路徑會陷入一個量刑困境：根據(jù)虛擬財產(chǎn)的價格量刑可能導致量刑畸重，為了克服量刑畸重的弊端又可能偏離財產(chǎn)罪的法益保護原則。為了克服這一量刑困境，張明楷教授提出一個改良方案：在盜竊“用戶”虛擬財產(chǎn)的情況下，按照價格來確定數(shù)額；在盜竊“游戲公司”虛擬財產(chǎn)的情況下，為了避免量刑畸重，按照情節(jié)而不是數(shù)額來量刑。其理由是，法益的價值與法益的主體密切相關(guān)。(58)參見前注，張明楷文。然而這一方案也值得商榷。在某些場合，法益的價值確實與法益的主體密切相關(guān)。例如同一型號的電纜相對于電纜的生產(chǎn)廠家、公用電信設(shè)施的所有人、軍用設(shè)施的所有人、廢品店的老板等不同主體來說價值確實不同。這種價值的差異主要是通過電纜所反映的不同罪名及不同法益所決定的。對于同一罪名，法益的價值不應根據(jù)主體的不同而差異懸殊。(59)我國司法解釋規(guī)定盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的，“酌情從嚴懲處”。參見2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條。這只是一個例外規(guī)定，不具有普遍性，也不能量刑過于懸殊。如果竊取虛擬財產(chǎn)的行為都構(gòu)成盜竊罪，就沒有理由認為對于用戶和游戲公司而言，同等的虛擬財產(chǎn)具有不同的價值。不能說盜竊窮人的錢按照數(shù)額量刑，盜竊億萬富翁的錢按照情節(jié)量刑；也不能說盜竊窮人3000元錢屬于數(shù)額較大構(gòu)成犯罪，而盜竊億萬富翁3000元錢屬于情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪。

綜上所述，直接保護路徑直接把虛擬財產(chǎn)解釋為刑法中的財物，把侵犯虛擬財產(chǎn)的行為認定為財產(chǎn)罪。然而，把虛擬財產(chǎn)解釋為財物在方法論與法益論上都存在難以解決的問題，把侵犯虛擬財產(chǎn)的行為認定為財產(chǎn)罪在犯罪論與刑罰論方面都造成了混亂。導致這些問題和混亂的根源在于，直接保護路徑忽視了虛擬世界與現(xiàn)實世界的本質(zhì)區(qū)別，用現(xiàn)實世界中的傳統(tǒng)刑法思維來處理虛擬世界中的犯罪事實。因此，探索虛擬財產(chǎn)的刑法保護路徑，必須從澄清虛擬世界與現(xiàn)實世界的關(guān)系入手。

三、刑法對虛擬財產(chǎn)的作用點

虛擬財產(chǎn)屬于虛擬世界，而刑法是現(xiàn)實世界的行為規(guī)范，那么現(xiàn)實世界的刑法能否規(guī)范虛擬世界呢？這一問題涉及虛擬世界與現(xiàn)實世界的關(guān)系以及刑法的適用范圍。只有在正確理解虛擬世界與現(xiàn)實世界之間的關(guān)系后，才能找到刑法保護虛擬財產(chǎn)的作用點。

(一)虛擬世界與現(xiàn)實世界的關(guān)系

關(guān)于虛擬世界與現(xiàn)實世界之間的關(guān)系，主要存在混同說、分立說與雙重性說三種不同觀點?；焱f是上述直接保護路徑的理論基礎(chǔ)，分立說則會否認刑法對虛擬財產(chǎn)的保護作用，這兩種觀點都值得商榷。只有雙重性說才正確把握了這兩個世界的關(guān)系。

1.虛擬世界與現(xiàn)實世界混同說

這種觀點認為：“在‘真實’世界與‘虛擬’世界之間沒有界限。相反，所有的所謂‘虛擬’行為都源于真實的人，并影響真實的人，盡管其通過了計算機的中介。因此，‘虛擬’行為與‘真實’行為之間的區(qū)別是無益的”。(60)See Joshua A.T. Fairfield, The Magic Circle, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 825, 825 (2009).“任何人都是在現(xiàn)實生活中使用虛擬財產(chǎn)，使虛擬財產(chǎn)為現(xiàn)實世界中的人們服務?！?61)參見前注，張明楷文。按照這種觀點，既然虛擬世界與現(xiàn)實世界混同在一起，那么法律當然既適用于現(xiàn)實世界也適用于虛擬世界，“說虛擬世界不受現(xiàn)實世界法律規(guī)制是不可信的”。(62)參見前注，Joshua A.T. Fairfield文。前述直接保護路徑的理論基礎(chǔ)就是這種混同說。

然而，對虛擬世界與現(xiàn)實世界不加區(qū)別的觀點值得商榷?，F(xiàn)實世界是人類生活工作的場所，受國家制定法的規(guī)范；虛擬世界是虛擬角色“生活工作”的場所，只能由工程師編寫的代碼所控制，法律無法直接規(guī)范虛擬角色的行為。(63)雖然在比喻意義上可以說，法律是現(xiàn)實世界中規(guī)制人們行為的“代碼”，代碼是虛擬世界中規(guī)制角色行為的“法律”(參見前注，勞倫斯·萊斯格書，第81頁)，但是，代碼和法律本質(zhì)上完全不同。把虛擬世界與現(xiàn)實世界混同起來會導致虛擬財產(chǎn)的外延不清，導致把對真實財產(chǎn)的思維方式運用到虛擬財產(chǎn)。例如張明楷教授認為：“至于人們能否從電腦中取出虛擬財產(chǎn)，則并不重要?！娮佑涃~式國庫券是財物，我們現(xiàn)在也無法將它拿到電腦之外?！?64)參見前注，張明楷文。然而，把電子記賬式國庫券與虛擬財產(chǎn)作對比并不恰當，兩者雖然都以電子形式存在，卻有著本質(zhì)區(qū)別：國庫券是由國家發(fā)行的有價證券，而虛擬財產(chǎn)是由公司發(fā)行的虛擬經(jīng)濟要素。不能以電子記賬式國庫券屬于財物來論證虛擬財產(chǎn)也屬于財物。陳興良教授也認為，正如當年電力的出現(xiàn)給財物概念帶來的沖擊一樣，虛擬財產(chǎn)的出現(xiàn)同樣給財物概念帶來了巨大沖擊；也正如財物概念最終容納了電力一樣，財物概念同樣終將容納虛擬財產(chǎn)。(65)參見前注，陳興良文。然而，電力等無體物本質(zhì)上是有體物的延伸，屬于現(xiàn)實世界經(jīng)濟體的重要因素；虛擬財產(chǎn)既不是有體物也不是無體物，只是虛擬世界經(jīng)濟體中的要素。以電力屬于財物這一前提無法推出虛擬財產(chǎn)也屬于財物這一結(jié)論。

2.虛擬世界與現(xiàn)實世界分立說

與上述混同說完全相反，分立說認為虛擬世界是完全獨立于現(xiàn)實世界的，現(xiàn)實世界不影響虛擬世界，虛擬世界也不影響現(xiàn)實世界。國外學者以魔圈理論來解釋虛擬世界的獨立性。所謂“魔圈”(magic circle)是指虛擬世界與現(xiàn)實世界之間的隱喻性界限，按照魔圈理論，發(fā)生在虛擬世界的行為不是真的，不受現(xiàn)實世界法律的制裁。(66)參見前注，Joshua A.T. Fairfield文。在魔圈之內(nèi)，生命被一套特殊規(guī)則管理，人可以起死回生；而在魔圈之外，生命被現(xiàn)實規(guī)則管理。(67)Yen-Shyang Tseng,Governing Virtual Worlds: Interration 2.0, 35 Wash. U. J.L. & Pol'y 547, 560 (2011).在魔圈之內(nèi)的殺人、強奸、搶劫都不會構(gòu)成真正的犯罪。(68)See Orin S. Kerr,Criminal Law in Virtual Worlds, 2008 U. Chi. Legal F. 415, 418 (2008).我國也有學者認為，虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實世界中沒有效用，一把在虛擬世界中削鐵如泥的魔劍，在現(xiàn)實世界中什么都不算。(69)參見前注，侯國云、么惠君文。并且，有學者主張：“讓虛擬財產(chǎn)永遠待在虛擬世界……不是應當把盜竊虛擬財產(chǎn)的行為犯罪化，而是應當把虛擬財產(chǎn)與真實財產(chǎn)的兌換行為犯罪化?！?70)參見前注④，侯國云文。“現(xiàn)實的法律只調(diào)整現(xiàn)實世界的社會關(guān)系，虛擬世界中的糾紛最好在虛擬世界解決?！?71)陳甦：《虛擬財產(chǎn)在何種情形下應受到法律的保護》，《人民法院報》2004年2月12日，第3版。然而，這種觀點也值得商榷。主張連虛擬財產(chǎn)的影響也必須封閉在虛擬世界，禁止虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)進行交易的觀點是不可行的。事實上，圍繞虛擬財產(chǎn)的交易，各國都普遍存在游戲內(nèi)與游戲外兩個市場。在虛擬財產(chǎn)的交易普遍存在的情況下，強行在虛擬世界與現(xiàn)實世界之間畫一個“魔圈”的作法并不可行。換言之，雖然虛擬財產(chǎn)仍然處于虛擬世界之內(nèi)，虛擬財產(chǎn)本身無法從虛擬世界進入現(xiàn)實世界，但由虛擬財產(chǎn)所產(chǎn)生的利益或者影響已經(jīng)越過虛擬世界而進入了現(xiàn)實世界。因此，對于虛擬財產(chǎn)給現(xiàn)實世界造成的影響，現(xiàn)實法律不能置之不理。

3.虛擬世界與現(xiàn)實世界雙重性說

這種觀點認為，虛擬世界與現(xiàn)實世界既不是混同在一起的，也不是完全割裂的；虛擬世界與現(xiàn)實世界都是圍繞人類物質(zhì)或精神活動展開的，是人類活動的雙重世界，兩者既相互聯(lián)系又相對獨立。一方面，虛擬世界是建立在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)上的圖形化的三維世界，而不是建立在物質(zhì)基礎(chǔ)上的真實的三維世界，所以虛擬世界與現(xiàn)實世界具有區(qū)別，兩者不能混同起來。另一方面，虛擬世界建立在網(wǎng)絡(luò)之上，而網(wǎng)絡(luò)又是現(xiàn)實世界的一部分，因此虛擬世界與現(xiàn)實世界無法割裂開來。正因為虛擬世界與現(xiàn)實世界既有聯(lián)系又有區(qū)別，所以對虛擬世界中的活動可以從虛擬與物理兩個方面解讀。虛擬的解讀側(cè)重于用戶的體驗，從這個角度可以說用戶進入虛擬世界，在里面購物，聊天，聽音樂；與此不同，物理的解讀聚焦于實際發(fā)生的事實而不是用戶的體驗，從這個角度來說用戶并沒有進入虛擬世界，他只是登錄了位于世界某處的服務器并收發(fā)信息。(72)See Orin S. Kerr, Criminal Law in Virtual Worlds, 2008 U. Chi. Legal F. 415, 418 (2008).

筆者贊同虛擬世界與現(xiàn)實世界雙重性說，這種觀點符合哲學本體論的最新研究成果。長期以來，哲學家們堅持物質(zhì)世界與精神世界的二層結(jié)構(gòu)，但是20世紀70年代英國著名哲學家波普爾擺脫世界二層結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)觀點，提出世界三層結(jié)構(gòu)的理論。他認為，我們生活的世界可以分為三層，第一層是客觀的物理世界(第一世界)，第二層是主觀的精神世界(第二世界)，第三層是客觀的精神世界(第三世界)。(73)參見[英]卡爾·波普爾：《客觀知識：一個進化論的研究》，舒煒光等譯，上海世紀出版股份有限公司2015年版，第178頁。這一理論在傳統(tǒng)的客觀物理世界(第一世界)與主觀精神世界(第二世界)之外，提出了客觀精神世界(第三世界)，具有重要的意義。前述虛擬世界與現(xiàn)實世界混同說和分立說都是以傳統(tǒng)的世界二層結(jié)構(gòu)理論為基礎(chǔ)的。其中，混同說實際上認為虛擬世界及其虛擬財產(chǎn)屬于客觀物理世界(第一世界)，完全應該適用刑法的規(guī)定；分立說實際上認為虛擬世界及其虛擬財產(chǎn)屬于主觀精神世界(第二世界)，不能適用刑法的規(guī)定。這兩種看法都不合理。虛擬世界既不屬于客觀物理世界(第一世界)，也不屬于主觀精神世界(第二世界)，而屬于客觀精神世界(第三世界)。(74)參見殷正坤：《波普爾的世界3和虛擬世界》，《華中科技大學學報(人文社會科學版)》2002年第2期。相應地，虛擬財產(chǎn)既不是客觀物理世界中的財物，也不是主觀精神世界中的思想，而是客觀精神世界中的東西。舉例來說，“眼中之竹”屬于客觀的物理世界；“胸中之竹”屬于主觀精神世界；“筆下之竹”屬于客觀精神世界。(75)參見向波：《知識、信息與知識產(chǎn)權(quán)的對象》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第1期。當這種“筆下之竹”不是畫在紙本上，而是通過代碼數(shù)據(jù)的形式顯示在網(wǎng)絡(luò)游戲中時，它就成了所謂的虛擬財產(chǎn)。前述混同說和以混同說為基礎(chǔ)的直接保護路徑，把“筆下之竹”當作“眼中之竹”并主張竊取“筆下之竹”的行為構(gòu)成盜竊罪。前述分立說則把“筆下之竹”當作“胸中之竹”，并主張竊取“筆下之竹”的行為不構(gòu)成犯罪。這兩種觀點都有混淆不同語境的嫌疑。那么，竊取“筆下之竹”的行為能否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪呢？這就涉及刑法的調(diào)整對象問題。

(二)雙重世界中刑法的調(diào)整對象

在雙重世界中，刑法只能調(diào)整現(xiàn)實世界中的財物，虛擬財產(chǎn)屬于虛擬世界。這一“落差”決定了刑法對虛擬財產(chǎn)鞭長莫及，無法將其作為調(diào)整對象。需要注意的是，認為虛擬財產(chǎn)不是刑法的調(diào)整對象，并不意味著刑法不能保護虛擬財產(chǎn)。刑法雖然不能進入虛擬世界調(diào)整虛擬財產(chǎn)，但有可能在現(xiàn)實世界中筑起一道堤壩，防止現(xiàn)實世界的人們非法侵入虛擬世界去竊取虛擬財產(chǎn)。實際上，完全可能存在一個“中間層”，刑法通過直接保護“中間層”來間接保護虛擬財產(chǎn)。那么，這一“中間層”是什么？

圍繞虛擬財產(chǎn)的保護問題存在三個相關(guān)概念，即虛擬財產(chǎn)本身、虛擬財產(chǎn)所生利益、建構(gòu)虛擬財產(chǎn)的代碼數(shù)據(jù)。我國學者往往把這三個概念混同在一起不加區(qū)分，認為虛擬財產(chǎn)同時具有財物性、利益性與數(shù)據(jù)性。(76)參見前注，陳興良文。然而，把這三個概念混在一起不利于對刑法調(diào)整對象的把握。實際上，“虛擬財產(chǎn)本身”屬于虛擬世界，而“虛擬財產(chǎn)所生利益”以及“建構(gòu)虛擬財產(chǎn)的代碼數(shù)據(jù)”屬于現(xiàn)實世界。用個比喻來說，虛擬財產(chǎn)就像虛擬世界中的一棵樹，但這棵樹的根系(代碼數(shù)據(jù))卻深埋在現(xiàn)實世界的塵土中，這棵樹的果實(利益)也會落入現(xiàn)實世界。在這三個概念中，虛擬財產(chǎn)本身不是法律的調(diào)整對象，虛擬財產(chǎn)所生利益是民法的調(diào)整對象，只有建構(gòu)虛擬財產(chǎn)的代碼數(shù)據(jù)才是刑法的調(diào)整對象。

1.虛擬財產(chǎn)所生利益屬于民法的調(diào)整對象

如前所述，虛擬財產(chǎn)能夠給用戶和網(wǎng)游公司帶來巨大的經(jīng)濟利益，但這種經(jīng)濟利益尚未上升為刑法中的財產(chǎn)法益，因此對這種經(jīng)濟利益，用刑法來保護是多余的，用民法來保護才更加有效。實踐中侵犯虛擬財產(chǎn)的案件主要表現(xiàn)為兩類。

第一類是行為人侵入游戲運營商的游戲系統(tǒng)私自生成或者復制虛擬財產(chǎn)銷售牟利的案件。對于這類案件，游戲運營商能夠通過技術(shù)手段檢測到私自生成或者復制的非正常虛擬財產(chǎn)，并能夠輕易地刪除這些非正常虛擬財產(chǎn)，甚至可以凍結(jié)不法行為人的賬號。因此，在被害人自己能夠有效保護虛擬財產(chǎn)所生利益的情況下，刑法或民法的干預都顯得多余。

第二類是行為人侵入用戶的游戲賬戶轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的案件。表面來看，這種損失是用戶自身系統(tǒng)漏洞造成的，但用戶系統(tǒng)是與整個游戲系統(tǒng)相連接的，既然用戶能夠通過自身有漏洞的系統(tǒng)登錄游戲運營商的游戲系統(tǒng)，反過來也就說明整個游戲系統(tǒng)存在漏洞。換言之，網(wǎng)絡(luò)游戲運營商沒有盡到維護游戲系統(tǒng)安全的義務，應該承擔合同不完全履行的違約責任并恢復用戶的虛擬財產(chǎn)。(77)參見江波、張金平：《虛擬財產(chǎn)交易糾紛案件的司法審判難點——以網(wǎng)絡(luò)游戲裝備交易糾紛為視角》，張平主編：《網(wǎng)絡(luò)法律評論(第13卷)》，北京大學出版社2011年版。我國司法實踐中對于用戶要求游戲運營商恢復虛擬財產(chǎn)的糾紛，法院一般認為兩者之間存在服務合同關(guān)系，進而依據(jù)我國《合同法》與我國《消費者權(quán)益保護法》來處理。(78)參見陳惠珍、杜靈燕：《網(wǎng)絡(luò)游戲服務合同糾紛類型解析》，《法律適用》2010年第4期。例如，在李宏晨訴北極冰公司網(wǎng)絡(luò)服務合同糾紛一案中，該案的一審、二審兩級法院都認為北極冰公司對李宏晨虛擬物品被盜承擔保障不力的責任，判決其恢復李宏晨丟失的虛擬裝備。(79)參見北京市第二中級人民法院(2004)二中民終字第02877號民事判決書。又如，在馬杰訴盛大公司網(wǎng)絡(luò)服務合同糾紛案中，法院認為盛大公司應該對用戶游戲裝備被盜承擔保障不力的責任，判決其恢復馬杰丟失的游戲裝備。(80)參見江蘇省江陰市人民法院(2007)澄民一初字第37號民事判決書。國外也有學者認為：“當案件到達法院時，最終用戶許可協(xié)議(EULAs)以及合同法支配著審判結(jié)果。”(81)參見前注，Christopher J. Cifrino文。

2.建構(gòu)虛擬財產(chǎn)的代碼數(shù)據(jù)屬于刑法的調(diào)整對象

代碼和虛擬財產(chǎn)關(guān)系密切，侵犯虛擬財產(chǎn)的行為不是直接作用于虛擬財產(chǎn)本身，而是作用于代碼上。代碼就是計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，(82)《歐洲網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定：“計算機數(shù)據(jù)是指，任何事實、信息或概念的表現(xiàn)形式，該形式采用一個適合計算機系統(tǒng)進行處理的格式，包括能確保計算機執(zhí)行某項功能的程序?！盋onvention on Cybercrime of Europe. Budapest. 23. Ⅺ. 2001.根據(jù)此規(guī)定，代碼也屬于計算機數(shù)據(jù)。屬于刑法的調(diào)整對象。首先，代碼架構(gòu)了虛擬財產(chǎn)的特征。例如，代碼架構(gòu)了虛擬世界的稀缺性。虛擬財產(chǎn)作為電磁記錄，技術(shù)上原本是可以復制的，但如果允許對虛擬財產(chǎn)進行復制，則虛擬財產(chǎn)本身將不復存在。因此代碼工程師必然會編寫代碼禁止虛擬財產(chǎn)的可復制性，人為地創(chuàng)造出虛擬財產(chǎn)的稀缺性。(83)參見前注，江波書，第37頁。又如，代碼架構(gòu)了虛擬財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)移性。虛擬財產(chǎn)雖然不可復制，但必須能夠轉(zhuǎn)移。虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，是指代碼將一方賬戶中虛擬財產(chǎn)的電磁記錄刪除，同時在另一方賬戶中創(chuàng)建相應的電磁記錄。其次，代碼與虛擬財產(chǎn)屬于同一事物不同層面的東西。網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)可以分為三個不同的層：最底層是“物理”層，包括計算機以及連接計算機接的網(wǎng)線；中間層是“邏輯”層，即那些讓硬件運行的代碼；最頂層是“內(nèi)容”層，即通過網(wǎng)線傳輸?shù)挠幸饬x的東西，包括文本、圖像、音頻、視頻等。(84)參見[美]勞倫斯·萊斯格：《思想的未來：網(wǎng)絡(luò)時代公共知識領(lǐng)域的警世喻言》，李旭譯，中信出版社2004年版，第23頁。人們所能夠感知的游戲角色、游戲裝備、游戲道具等虛擬財產(chǎn)都處于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的“內(nèi)容”層，這種內(nèi)容本身屬于思想的產(chǎn)物，屬于客觀的精神世界，不是刑法調(diào)整的對象。建構(gòu)虛擬財產(chǎn)的代碼居于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的中間層，屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，是刑法的調(diào)整對象。最后，竊取虛擬財產(chǎn)的行為不能直接作用于虛擬財產(chǎn)本身(行為人無法直接把虛擬財產(chǎn)拿走)，而只能作用于計算機信息系統(tǒng)的代碼數(shù)據(jù)。行為人只能通過對計算信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進行復制、刪除、修改、增加等操作，才能將他人賬戶中的虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸自己。因此，刑法只有通過對計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的保護來間接保護虛擬財產(chǎn)，這是刑法保護虛擬財產(chǎn)的唯一路徑。

四、虛擬財產(chǎn)間接保護路徑的提倡

所謂間接保護路徑，是指刑法只能通過直接保護計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)來間接保護虛擬財產(chǎn)。那么，刑法應該怎樣保護與虛擬財產(chǎn)相關(guān)的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)呢？最高人民法院研究室的意見認為：“利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰?！?85)喻海松：《最高人民法院研究室關(guān)于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，載張軍主編：《司法研究與指導》(2012年第2輯，總第2輯)，人民法院出版社2012年版，第127頁。我國學界也有學者持這一觀點。(86)參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，《法學》2016年第1期；梁根林：《虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，《人民檢察》2014年第1期。筆者認為，這一觀點有失片面。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪處罰的是獲取數(shù)據(jù)的行為。如果僅僅獲取數(shù)據(jù)，而不對數(shù)據(jù)進行刪除、修改、增加等破壞性操作，是不可能侵犯虛擬財產(chǎn)的。因此，應該以“破壞數(shù)據(jù)罪”而不是“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”來保護虛擬財產(chǎn)。以下筆者將非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪簡稱為非法獲取數(shù)據(jù)罪。(87)這里的“破壞數(shù)據(jù)罪”是指我國《刑法》第286條第2款規(guī)定的行為類型。我國《刑法》第286條第1款和第2款規(guī)定的是兩種不同類型的行為。其第1款規(guī)定的行為是“對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”，這種行為相當于《歐洲網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的“系統(tǒng)干擾罪”(System interference)。其第2款規(guī)定的行為是“對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作”，這種行為相當于《歐洲網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的“數(shù)據(jù)干擾罪”(Data interference)。我國司法實踐將這兩類行為都認定為“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”。筆者認為這種罪名歸納存在問題，第一種行為可以認定為“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”，第二種行為應該認定為“破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”(以下簡稱：破壞數(shù)據(jù)罪)。

(一)“非法獲取游戲賬戶+轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)”構(gòu)成非法獲取數(shù)據(jù)罪與破壞數(shù)據(jù)罪的牽連犯

游戲裝備、游戲幣等虛擬財產(chǎn)都被保管在游戲賬戶之內(nèi)，因此實踐中的案件多表現(xiàn)為先獲取游戲賬戶，然后轉(zhuǎn)移賬戶中的虛擬財產(chǎn)。獲取游戲賬戶的方式主要有兩種：一是通過植入木馬程序等技術(shù)手段獲??；二是從他人處購買。第二種行為方式的定性放在下文論述，這里先分析第一種行為方式的定性。對于行為人通過技術(shù)手段非法獲取游戲賬戶并轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的案件，我國司法實踐多認定為非法獲取數(shù)據(jù)罪。例如：董勇、李文章通過在網(wǎng)上掛載木馬程序的方式非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲“九陰真經(jīng)”的客戶賬號9000余組，并將這些游戲賬戶內(nèi)的虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己賬戶出售牟利，被認定為非法獲取數(shù)據(jù)罪。(88)參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院(2013)姑蘇刑初字第0273號刑事判決書。又如，葉某先后在被害人鄭某、董某、章某的電腦中植入木馬程序，獲得被害人游戲賬號和密碼，隨后將鄭某6億多兩、董某1億多兩、章某11億多兩游戲銀子轉(zhuǎn)賣牟利，被認定為非法獲取數(shù)據(jù)罪。(89)參見浙江省金華市婺城區(qū)人民法院(2014)金婺刑初字第28號刑事判決書。再如，劉某在釣魚網(wǎng)站發(fā)布木馬程序獲取他人游戲賬號信息2700余組，并從中盜取玩家游戲“歡樂豆”出售牟利，被認定為非法獲取數(shù)據(jù)罪。(90)參見江蘇省淮安市清浦區(qū)人民法院(2014)浦刑初字第0187號刑事判決書。再又如，劉某通過互聯(lián)網(wǎng)外掛木馬程序，并在游戲內(nèi)“喊話”，吸引網(wǎng)絡(luò)游戲“九陰真經(jīng)”的玩家點擊木馬程序，獲取游戲玩家的賬號和密碼9267組，并轉(zhuǎn)移游戲玩家的虛擬財產(chǎn)，被認定為非法獲取數(shù)據(jù)罪。(91)參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院(2015)姑蘇刑初字第00284號刑事判決書。

筆者認為，這些判決都存在以偏概全和評價不全面的弊端。在這類案件中，一般會有兩個行為，行為人首先采取技術(shù)手段非法獲取游戲賬號和密碼，然后從被害人的賬戶中轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)。前一行為屬于“非法獲取數(shù)據(jù)”的行為，后一行為屬于“破壞數(shù)據(jù)”的行為。所謂獲取，主要表現(xiàn)為下載、復制、頻繁地瀏覽。(92)See Liên Payne and Julie Bauman: Cloud Computing Legal Deskbook (Sheppard Mullin, 2017), § 12:1.獲取行為“僅限于非法復制或者直接使用他人計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，而沒有采取植入病毒、埋伏數(shù)據(jù)炸彈、直接刪除、隨意修改等方式對數(shù)據(jù)進行破壞”。(93)趙秉志主編：《刑法修正案(七)專題研究》，北京師范大學出版社2011年版，第229頁。可見，獲取數(shù)據(jù)的結(jié)果只是獲得了該數(shù)據(jù)的復制件，并不會導致計算機信息系統(tǒng)失去該數(shù)據(jù)。如果一方得到某數(shù)據(jù)的同時，相對方必然失去該數(shù)據(jù)，那么該行為就不再是“獲取數(shù)據(jù)”而是“破壞數(shù)據(jù)”了，即一方增加了數(shù)據(jù)，而相對方的數(shù)據(jù)被刪除或者修改?？梢姡D(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的行為不是獲取數(shù)據(jù)，而是破壞數(shù)據(jù)。這種行為已經(jīng)超出非法獲取數(shù)據(jù)罪的行為類型，而是落入了我國《刑法》第286條第2款的破壞數(shù)據(jù)罪的適用范圍。上述判決都只是對獲取數(shù)據(jù)進行了評價，遺漏了對破壞(刪除、修改、增加)數(shù)據(jù)進行評價。

進一步看，行為人利用技術(shù)手段非法獲取游戲賬戶并轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的案件分為兩種情況：一是行為人獲取游戲賬戶后隨即修改密碼并轉(zhuǎn)移其中虛擬財產(chǎn)；二是行為人獲取游戲賬戶后隨即轉(zhuǎn)移其中虛擬財產(chǎn)，并不修改密碼。無論哪一種情況，案件過程都包括獲取數(shù)據(jù)與破壞數(shù)據(jù)兩個行為。在整個案件過程中，獲取數(shù)據(jù)是手段行為，破壞數(shù)據(jù)是目的行為，兩者之間形成牽連關(guān)系。因此，對這類案件應該根據(jù)牽連犯的處罰原則從一重處罰，即以破壞數(shù)據(jù)罪處罰，而不是以非法獲取數(shù)據(jù)罪處罰。需要注意的是，切不可把“獲取數(shù)據(jù)”中的獲取與“獲取虛擬財產(chǎn)”中的獲取等同起來。前一個“獲取”是指通過下載、復制、瀏覽等方法取得數(shù)據(jù)復制件，后一個“獲取”是指通過刪除、修改、增加數(shù)據(jù)等手段取得對虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的控制權(quán)。不能因為都有“獲取”一詞，就把非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為認定為非法獲取數(shù)據(jù)罪。

(二)“收購游戲賬戶+轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)”構(gòu)成破壞數(shù)據(jù)罪而不是其他犯罪

如果行為人不是自己非法獲取游戲賬戶，而是收購他人非法獲取的游戲賬戶，然后轉(zhuǎn)移其中的虛擬財產(chǎn)，應該如何處理呢？對此，我國刑法理論界與實務界爭議較大。例如，被告人岳曾偉從他人處購得8.2萬余個游戲賬號及密碼，然后登錄游戲賬戶竊取其中游戲金幣7.9億余個，銷售游戲金幣違法所得72萬余元。一審法院判決岳曾偉構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院判決岳曾偉構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。(岳曾偉案)(94)江蘇省宿遷市中級人民法院(2014)宿中刑終字第0055號刑事判決書。學界的有力觀點則認為，岳曾偉的行為應該構(gòu)成盜竊罪。(95)參見前注，陳興良文；前注，張明楷文。

筆者認為，上述定性都值得商榷。首先，定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的一審判決只處罰了行為人收購游戲賬號和密碼的行為，而沒有評價行為人轉(zhuǎn)移游戲賬戶中游戲金幣的行為。在整個案件中，轉(zhuǎn)移游戲金幣才是處罰的重點，收購游戲賬戶只是轉(zhuǎn)移游戲金幣的預備行為。其次，該案也不應定性為盜竊罪，以盜竊罪論處采取的是前述直接保護路徑。從岳曾偉案的行為對象來看，游戲幣或者游戲賬號及其密碼都無法解釋為財物。從行為方式來看，轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的行為只是一種“利益轉(zhuǎn)移”而不是“占有轉(zhuǎn)移”，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。最后，定性為非法獲取數(shù)據(jù)罪的二審判決存在對“獲取”的錯誤理解。如前所述，“獲取”僅限于取得數(shù)據(jù)的復制件。行為人取得虛擬財產(chǎn)的過程并不是獲取數(shù)據(jù)，而是在破壞(刪除、修改、增加)數(shù)據(jù)，因此應該被評價為破壞數(shù)據(jù)罪而不是非法獲取數(shù)據(jù)罪。

(三)“雇員進入公司游戲系統(tǒng)+私自生成或復制虛擬財產(chǎn)”構(gòu)成破壞數(shù)據(jù)罪而不是其他罪

根據(jù)我國《刑法》第285條第2款的規(guī)定，非法獲取數(shù)據(jù)罪必須采取“侵入或者其他技術(shù)手段”。通說認為，侵入“是指未經(jīng)授權(quán)或者他人同意，通過技術(shù)手段進入計算機信息系統(tǒng)”。(96)朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第491頁。換言之，侵入必須同時具備非法性(未經(jīng)許可)和技術(shù)性(利用木馬程序等技術(shù)手段)，兩者缺一不可。游戲公司的雇員利用職務便利進入游戲系統(tǒng)的行為并沒有利用技術(shù)手段，不符合非法獲取數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件。因此，對于雇員進入游戲系統(tǒng)私自生成或復制虛擬財產(chǎn)的行為如何定性，理論與實務存在分歧。司法實務界傾向于把這種行為認定為職務侵占罪，(97)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2006)浦刑初字第929號刑事判決書(王一輝職務侵占案)；北京市第三中級人民法院(2014)三中刑終字第66號刑事判決書(雒彬彬職務侵占案)學界既有學者支持職務侵占罪的定性，(98)參見前注，張明楷文。也有學者認為這種行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，(99)參見前注，劉明祥文?；蛘卟粯?gòu)成犯罪。(100)參見張弛：《竊取虛擬財產(chǎn)行為的法益審視》，《政治與法律》2017年第8期。

筆者認為，利用職務便利并非利用技術(shù)手段，雇員的行為不構(gòu)成非法獲取數(shù)據(jù)罪；虛擬財產(chǎn)不是財物，雇員的行為不構(gòu)成職務侵占罪；復制游戲裝備或游戲幣銷售牟利的行為不同于復制發(fā)行計算機軟件的行為，雇員的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；認為雇員利用職務便利取得虛擬財產(chǎn)不構(gòu)成犯罪的觀點也不合理。這類案件應該以破壞數(shù)據(jù)罪論處。

首先，雇員進入游戲系統(tǒng)的行為具有非法性。雇員利用職務便利進入游戲系統(tǒng)的行為雖然不具有技術(shù)性，但也不像有的學者所言屬于“合法進入計算機信息系統(tǒng)……不能以計算機犯罪論處”。(101)參見前注，張明楷文。對于雇員進入其任職的公司計算機信息系統(tǒng)的行為能否認定為非法，關(guān)鍵在于如何理解“未經(jīng)許可”。對此，理論與實務存在兩種觀點。狹義說認為，只要雇員在開始時被允許進入計算機，就已經(jīng)取得了授權(quán)，即使其隨后不正當?shù)厥褂没驗E用了雇主的機密數(shù)據(jù)，也不構(gòu)成未經(jīng)允許的非法行為。廣義說認為，當雇員濫用或者竊取公司數(shù)據(jù)時，他就違背了雇主利益，并因此失去了雇主的授權(quán)而具有非法性，即使他最初的進入是被允許的。美國的絕大多數(shù)巡回法庭采用廣義說。(102)See Thomas E. Booms, Hacking into Federal Court: Employee "Authorization" Under the Computer Fraud and Abuse Act, 13 Vand. J. Ent. & Tech. L. 543, 551 (2011).因此只要對“未經(jīng)許可”采取廣義說，則不僅游戲公司工作人員私自生成或者復制虛擬財產(chǎn)銷售的行為具有非法性，而且其進入游戲系統(tǒng)的行為也具有非法性，完全可以成立破壞數(shù)據(jù)罪。破壞數(shù)據(jù)罪只需要侵入行為的非法性，而不像非法獲取數(shù)據(jù)罪那樣同時要求侵入行為的技術(shù)性。

其次，私自生成或復制虛擬財產(chǎn)的過程就是修改或增加數(shù)據(jù)的過程。例如，王一輝利用職務便利進入盛大公司游戲系統(tǒng)打開“熱血傳奇”服務器6000端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫Mir.DB文件中的數(shù)據(jù)，在共同犯罪人金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲武器及裝備，然后由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過網(wǎng)站或私下交易出售給其他游戲玩家。后來王一輝覺得這一操作方法比較麻煩，就讓金珂從網(wǎng)上下載了“熱血傳奇”私服游戲服務器端，并生成偽造的數(shù)據(jù)包，將每次修改后的數(shù)據(jù)包發(fā)送到服務器，王一輝在收到數(shù)據(jù)包后，提取數(shù)據(jù)信息再傳送到數(shù)據(jù)庫中，在游戲人物的身上增加或修改游戲武器及裝備。(103)參見上海市第一中級人民法院(2007)滬一中刑終字第285號刑事判決書?？梢姡跻惠x上述兩種操作行為都是修改或增加數(shù)據(jù)的行為，完全符合破壞數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件。然而，法院判決王一輝構(gòu)成職務侵占罪。這一定性很值得商榷，法官完全將財產(chǎn)犯罪的傳統(tǒng)思維照搬到了現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用中。

(四)“搶劫虛擬財產(chǎn)”構(gòu)成破壞數(shù)據(jù)罪的間接正犯而不是搶劫罪

實踐中以暴力、脅迫手段“搶劫”虛擬財產(chǎn)的案件時有發(fā)生。例如，孫洋等四人在網(wǎng)吧對他人進行毆打、威脅，迫使被害人從其游戲賬戶轉(zhuǎn)出100個Q幣、1100余萬個游戲幣和其他游戲裝備。該四人分別用搶來的Q幣和游戲幣對自己的游戲裝備進行了升級。法院判決孫洋等人構(gòu)成搶劫罪。(104)參見霍仕明、張國強：《虛擬財產(chǎn)遭遇真實搶劫的量刑困惑》，《法制日報》2009年6月4日，第9版。荷蘭也發(fā)生過類似案例，兩名少年用刀威脅一同學把虛擬物品轉(zhuǎn)移到他們賬戶上，法院判決兩被告構(gòu)成賊盜罪(相當于我國的搶劫罪)。(105)參見前注，Joshua A.T. Fairfield文。我國也有學者贊同搶劫罪的定性，認為“這種行為并沒有非法侵入計算機信息系統(tǒng)，也不符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，更沒有破壞計算機信息系統(tǒng)”。(106)同前注，張明楷文。

筆者不贊同搶劫罪的定性。首先，搶劫罪屬于財產(chǎn)罪中的第一重罪，行為人為了得到幾個游戲幣或游戲裝備就被判處搶劫罪，一般人難以接受。其次，暴力、脅迫等手段雖然不是技術(shù)手段，不符合非法獲取數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，但并非不能構(gòu)成破壞數(shù)據(jù)罪。我國刑法理論通說認為，強迫被害人自殺、自傷、自損的，構(gòu)成相關(guān)犯罪的間接正犯。(107)參見前注，張明楷書，第403頁。因此，強迫被害人對自己游戲賬戶中的數(shù)據(jù)進行刪除、修改的，完全可以成立破壞數(shù)據(jù)罪的間接正犯。

(五)“單純獲取游戲賬號及密碼”不是侵犯虛擬財產(chǎn)的行為，可以構(gòu)成非法獲取數(shù)據(jù)罪

單純獲取游戲賬號及其密碼的行為不是侵犯虛擬財產(chǎn)的行為。因為，如果行為人只是單純獲取他人游戲賬號及密碼，既沒有修改密碼也沒有轉(zhuǎn)移賬戶中的虛擬財產(chǎn)，就不可能造成侵犯他人虛擬財產(chǎn)的危害后果。那么，如何認定這種行為的性質(zhì)呢？從行為方式來看，獲取賬號及其密碼的手段主要有兩種：一是通過木馬程序等技術(shù)手段；二是通過偷窺、監(jiān)控等非技術(shù)手段。第二種手段所能獲得的賬號和密碼相當有限，可能會構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，但不會構(gòu)成財產(chǎn)罪或計算機犯罪。第一種行為方式應該以非法獲取數(shù)據(jù)罪論處。具體來說，如果行為人獲取賬號及密碼后又修改了密碼或者轉(zhuǎn)移了賬戶中的虛擬財產(chǎn)，則如文所述，按照非法獲取數(shù)據(jù)罪與破壞數(shù)據(jù)罪的牽連犯，以破壞數(shù)據(jù)罪論處。如果行為人獲取游戲賬號及密碼后將其出售給他人以轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)，在行為人與收購人之間事前有通謀的情況下，成立破壞數(shù)據(jù)罪的共同犯罪；在行為人與收購人之間沒有通謀的情況下，出售行為本身不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，單純的獲取行為構(gòu)成非法獲取數(shù)據(jù)罪。我國司法實踐對于這類行為的定性是準確的。例如，王某將木馬程序上傳到網(wǎng)頁，隨玩家點擊后植入其計算系統(tǒng)，繼而利用該木馬程序獲取“CSOL”、“魔域”等網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的賬號和密碼并予以銷售，違法所得50余萬元，被法院認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。(108)參見浙江省臨海市人民法院(2013)臺臨刑重字第4號刑事判決書。又如，崔為豐通過在服務器上植入木馬的方式，竊取DNF(地下城與勇士)、LOL(英雄聯(lián)盟)等的QQ游戲賬號和密碼48萬余組，并將所得賬號和密碼銷售牟利，違法所得人民幣7萬余元，被法院認定為非法獲取數(shù)據(jù)罪。(109)參見江蘇省泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2017)蘇1291刑初56號刑事判決書。

五、余 論

在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會中，刑法以保護個人法益為核心，權(quán)利人對財產(chǎn)的占有方式以及犯罪人對財產(chǎn)的侵害方式都是可以直觀感受的。在網(wǎng)絡(luò)社會中，個人只是龐大互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)中的一個端口，個人法益匯入了網(wǎng)絡(luò)安全法益，網(wǎng)絡(luò)安全法益成了網(wǎng)絡(luò)社會的核心。根據(jù)我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)安全的內(nèi)涵包括“網(wǎng)絡(luò)處于穩(wěn)定可靠運行的狀態(tài)”以及“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性、可用性”。因此，虛擬財產(chǎn)的刑法保護問題應該擺脫財產(chǎn)犯罪的傳統(tǒng)思維慣性，采用網(wǎng)絡(luò)犯罪的思維方式，立足于網(wǎng)絡(luò)安全法益來尋找解決路徑?？捎妙A見，隨著網(wǎng)絡(luò)社會的深入發(fā)展，未來還會出現(xiàn)一些其他的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪(如竊取大數(shù)據(jù)、竊取云計算服務等)。對于這些網(wǎng)絡(luò)犯罪，人們也應該放棄財產(chǎn)犯罪的傳統(tǒng)思維方式，在保護網(wǎng)絡(luò)安全法益背景下探索刑事司法或立法的新路徑。