(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

刑法替代因果關(guān)系的情形在司法實踐中并不鮮見。(1)參見高治：《論因果關(guān)系不明場合下同時犯的責任歸屬——以同時傷害案件為重點》，《中國刑事法雜志》2012年第10期。以下是其較為典型的適例：案例1(各自槍殺一槍命中案)，A與B各自試圖槍殺X，分別同時對X開槍，結(jié)果只有一人命中而致X死亡，但是究竟是誰命中的則無法確認；案例2(兩槍命中致命一槍不明案)，A與B各自分別對X實施槍殺行為，其中一槍擊中X頭部致命，另一槍擊中X心臟也可致命，但是頭部致命的一槍究竟是A還是B所開，則并不明確。(2)參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第101頁。在上述兩案中，如果認定A、B各自成立故意殺人的未遂，(3)參見前注②，約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯書，第101頁。但X確已被害致死，且X之死確由A或B造成，這和一般的疑案從無，并不吻合；如果認定A、B均成立故意殺人的既遂，(4)參見何秉松：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第353頁。則其中必有一人對于X之死的歸責是被替代的，如此認定的價值與法理的根據(jù)何在？相關(guān)問題在國外已有立法規(guī)定，(5)參見《日本刑法典》第207條，《韓國刑法典》第19條和第263條。而在我國不僅刑法典缺乏規(guī)定，而且刑法理論的專題闡釋也不多見，然而“人命關(guān)天”，這無疑是困擾司法實踐的難題。對此，筆者認為，一般場合對替代因果關(guān)系的既遂歸責應(yīng)予否定，但在特定條件下應(yīng)肯定替代因果關(guān)系的既遂歸責，這有其“保障人權(quán)與保護社會兼顧的價值根基”以及“遵循責任主義與罪責自負的法理根據(jù)”。

一、替代因果關(guān)系的概念與特征

替代因果關(guān)系，是指行為人相互間在缺乏意思聯(lián)絡(luò)的場合，原本由于他人行為造成某種結(jié)果的發(fā)生，行為人雖也實施了足以造成結(jié)果的行為但只是潛在原因，在特定條件下行為人的行為也被作為結(jié)果的原因而被追責的情況。以前述案例1(各自槍殺一槍命中案)為例，該案A與B的槍殺行為缺乏共同故意，因而不能成立共同犯罪；然而，X的死亡確系A(chǔ)或B之故意槍殺行為所致，問題是事實上具體致害人不明，從而對于X的死亡承擔客觀責任，A或B中必有一人的因果關(guān)系是“替代”的。立于其他視角，這里的“替代”也可謂是因果關(guān)系的“擇一”、“潛在”與“推定”。因此替代因果關(guān)系也稱“擇一因果關(guān)系”，這意味著在A與B僅一人行為造成結(jié)果的場合，特定條件下對A與B均予結(jié)果追責，這是擇取了A或B中之一的因果關(guān)系；替代因果關(guān)系也系“潛在因果關(guān)系”，這意味著在A與B究竟是誰造成結(jié)果不明的情況下，特定條件下對A與B均予結(jié)果追責，其中必有一人的因果關(guān)系是潛在的；替代因果關(guān)系也是一種“因果關(guān)系推定”，這意味著在僅系一人行為造成結(jié)果的場合，特定條件下對另一行為人也給予結(jié)果追責，這是推定了另一行為人的因果關(guān)系。

替代因果關(guān)系具有如下特征。第一，均有實行行為的實施，即數(shù)個行為人均實施了足以造成同一結(jié)果的實行行為。其一，必須是行為人實施了實行行為，才能論及替代因果關(guān)系，反之如果對于是否實施了實行行為尚不能確認，則無從論及替代因果關(guān)系。例如，X家在一次家庭聚會中內(nèi)室財物被竊，可以證明只有A、B、C三人進入過該房間(案例3，內(nèi)室被竊案)。(6)參見[奧]海爾穆特·庫奇奧：《替代因果關(guān)系的解決路徑》，朱巖、張玉東譯，《中外法學(xué)》2009年第5期。該案中，雖然A、B、C進入過內(nèi)室，但這并不意味著他們均實施了盜竊行為。其二，必須是數(shù)人實施了實行行為，才能論及替代因果關(guān)系，反之如果是自然事件與人的行為造成結(jié)果，則不能成為這里的替代因果關(guān)系。例如，某登山者X被落石擊中致死，這一結(jié)果不是A人的過失行為所致就是B羚羊蹬落石頭所致，但究竟系A(chǔ)還是B則并不確定(案例4，落石致死案)。(7)參見上注，海爾穆特·庫奇奧文。該案民事上如何追責確有探討余地，但是在刑事上其系單純的“疑案”，應(yīng)予“從無”。第二，行為足以造成結(jié)果，即數(shù)個行為中的每個行為，均可獨立地造成這一結(jié)果；從危險性來講，每個行為均有造成結(jié)果的嚴重現(xiàn)實危險；就概然性而論，每個行為均有造成結(jié)果的100%的幾率。此情況具體可以呈現(xiàn)為如下情形。其一，僅一個行為發(fā)生效力，且實際造成結(jié)果，例如，在前述案例1(各自槍殺一槍命中案)中，A與B的槍擊行為，僅其中一人命中X致其死亡，但是沒有命中的另一槍同樣足以造成X死亡。其二，每個行為均有作用，但僅一個行為造成結(jié)果，例如，在前述案例2(二槍命中致命一槍不明案)，A與B兩槍均命中X，但僅有一槍實際致命，另一槍雖非實際致命但卻有致命的現(xiàn)實危險。其三，不排除數(shù)個行為合致結(jié)果，例如，A與B分別投以足量致死的毒藥殺害X，X喝下A毒與B毒后中毒而死，但是不能確定究竟是A毒還是B毒抑或兩毒合并造成了X死亡(案例5，各毒足量致死案)。該案中，X系因喝下A毒與B毒后中毒而死，而致死的確切原因不排除系兩毒合并造成。第三，侵害人明確而致果人不明，即實施侵害行為的行為人明確，但是最先造成結(jié)果的行為人不明。首先，在數(shù)人各自實施的數(shù)項行為中，實施行為的究竟是何人，這是明確的。例如，在前述案例1(各自槍殺一槍命中案)中，開槍行為各由A與B實施，這并沒有疑問。反之，如果實施行為的人員尚不確定，則并非替代因果關(guān)系的情形。對此，前述案例3(內(nèi)室被竊案)即為典型適例。該案中，A、B、C究竟是誰實施了盜竊行為尚不確定。其次，在數(shù)人與數(shù)行為中，雖然對何人實施了何行為能夠確證，但是對最先造成結(jié)果的究竟系何人行為則不確定。例如，在前述案例1(各自槍殺一槍命中案)中，雖然可以肯定不是A就是B造成了X的死亡，但是究竟是誰造成了這一結(jié)果則并不明確。這種致害人不明，也可表現(xiàn)為行為人對于結(jié)果均有所作用，但對“最先”造成結(jié)果者不明。例如，A與B在缺乏意思聯(lián)絡(luò)的情況下，各自持刀分別對X實施致命侵害，X肺部動脈與心臟各遭受一刀，其中刺破心臟的一刀最先造成了X的死亡，這一刀究竟是A所刺還是B所刺，則并不明確(案例6，兩刀刺殺致命一刀不明案)。該案中，A與B對X均有作用，但究竟是誰最先造成了X死亡，則并不明確。第四，行為人缺乏意思聯(lián)絡(luò)，即實施可能造成結(jié)果的行為人之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)，包括共同故意的缺乏與共同過失的缺乏。這實際上是強調(diào)，替代因果關(guān)系并非是共同犯罪的思維路徑。前述案例1(各自槍殺一槍命中案)即為缺乏共同故意的適例。該案中，A與B雖各有殺害X的意圖，但兩人缺乏意思聯(lián)絡(luò)。缺乏共同過失的適例，如，A與B相互不知而各自在林中打獵，發(fā)現(xiàn)一獵物，而獵物附近站有一人X，A與B均自信不會擊中X而分別向獵物開槍，結(jié)果未擊中獵物卻將X打死，但不能確認究竟是A還是B擊中了X(案例7，各自打獵過失致死案)。該案中，A與B是分別的過失，而不是共同的過失。 不過，鑒于我國《刑法》第25條排除了純粹過失犯之共犯的成立，(8)筆者于本文將過失犯分為純粹過失犯與非純粹過失犯。前者不僅對結(jié)果持過失心態(tài)，而且對實施實行行為也持過失，諸如過失致人死亡罪等過失犯；后者僅對結(jié)果持過失心態(tài)，但對實施實行行為則持故意，諸如交通肇事罪等過失犯。我國《刑法》第25條所規(guī)定的共同犯罪，包括非純粹過失犯的共犯，但不包括純粹過失犯的共犯。參見張小虎：《論我國<刑法>中非純粹過失犯的共犯成立》，《政治與法律》2016年第10期。在解釋論上，可以有條件地對符合純粹過失犯之共犯的情形，同時又符合特定條件的具體致害人不明的案件，適用替代因果關(guān)系歸責。對此，我國司法實際中已有相應(yīng)判例的適例。例如， A與B共用一支槍射擊廢瓷瓶比賽槍法，兩人輪流開了3槍，其中1槍擊中X致其死亡。該案未能確認究竟是誰擊中了X，但法院認定A與B均構(gòu)成過失致人死亡罪，判決理由和依據(jù)也未適用我國《刑法》第25條的規(guī)定(案例8，比賽槍法致死案)。(9)參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選刑事卷》(1992-1996合訂本)，人民法院出版社1997年版，第46-51頁。也有學(xué)者主張，該案的處理是我國司法實踐對共同過失犯罪之共同犯罪的承認。參見辛忠孝、趙靜：《論共同過失正犯》，《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。筆者認為，如此解釋顯然與我國《刑法》第25條第2款的明文規(guī)定相沖突。該案的處理實際上是對特定條件下替代因果關(guān)系歸責的肯定。易言之，肯定該案判決的理論路徑，關(guān)鍵不是對我國《刑法》共同犯罪主觀要素的突破，而是對我國《刑法》替代因果關(guān)系追責的合理解釋。第五，行為時空上的關(guān)聯(lián)，即數(shù)個行為人各自所實施的行為在時空上具有關(guān)聯(lián)性。以共同犯罪而論，替代因果關(guān)系需依存于同時犯的框架，顯然，其如果歸屬共同犯罪，固然也就無需以替代因果關(guān)系來追責。同時犯的數(shù)個行為之間，或者替代因果關(guān)系的數(shù)個行為之間，這種時空上的關(guān)聯(lián)，既可以表現(xiàn)為同一時空中的關(guān)系，也可以表現(xiàn)為“接近于同時的前后關(guān)系”。(10)[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第333頁。前述案例1(各自槍殺一槍命中案)，即屬同一時空中的數(shù)個行為的典型適例。接近同時的數(shù)個行為的典型適例，如，A途經(jīng)森林防火區(qū)，將煙頭丟棄于立有防火標志的路邊草叢，幾分鐘后B也途經(jīng)此地并將煙頭丟棄于該草叢，結(jié)果引發(fā)森林大火且造成森林大面積燒毀，雖可肯定A、B煙頭均可引發(fā)火災(zāi)，但卻難以確定究竟是A之煙頭還是B之煙頭抑或兩個煙頭合并造成了火災(zāi)(案例9，煙頭引發(fā)火災(zāi)案)。第六，因果關(guān)系上的替代，即在數(shù)個行為中的哪個行為造成結(jié)果的事實不明的情況下，原本是某個行為(A)造成了結(jié)果，現(xiàn)將其他行為(B)也視作獨立造成了該結(jié)果，這是以A對B的“替代”。以行為對結(jié)果可能存在的效力為例，如前述案例1(各自槍殺一槍命中案)，A與B僅一人命中X，在不能確認究竟是誰命中的情況下，將A與B均視作是造成X的原因力，則A與B中必有一人的因果關(guān)系是被另一人的所替代的；又如前述案例6(兩刀刺殺致命一刀不明案)，盡管A與B的刺殺行為均達至X，但是僅一人最先致命X，在不能確認究竟誰是這致命一刺的情況下，將A與B均視作系X的原因力，這同樣是一種因果關(guān)系的替代；又如前述案例9(煙頭引發(fā)火災(zāi)案)，即使存在A與B合并造成結(jié)果的可能，但是在情況不明，以及A與B各自單獨造成結(jié)果同樣具有100%的幾率的情況下，而以三種引起火災(zāi)可能之一的情形認定因果關(guān)系，這仍然是一種因果關(guān)系的替代。

二、替代因果關(guān)系歸責的學(xué)說與立法

顯然，替代因果關(guān)系不同于因果關(guān)系的常態(tài)，這典型地表現(xiàn)在其“實施造成結(jié)果之行為的行為人不明——致害人不明”，在此場合應(yīng)否對結(jié)果予以追責也就成為問題。對此，總體上存在“未遂犯論”與“既遂犯論”兩種對立的立場與處置。

有關(guān)替代因果關(guān)系歸責的未遂論，立足于刑法保障人權(quán)的價值，強調(diào)遵循疑案從無、罪責自負等刑事處罰原則，主張對替代因果關(guān)系中的數(shù)個行為各以未遂犯論處。例如，對于前述案例2(兩槍命中致命槍不明案)的情形，德國學(xué)者韋塞爾斯主張：“根據(jù)‘有疑問的有利于被害人’原則，應(yīng)當各對A和B都有利地認為他所開的那一槍是在后一時刻的一槍……因此，對A和B都只能判處故意殺人罪力圖?！?11)同前注②，約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯書，第101頁。在此，“力圖”即為 “未遂”。又例，A與B各自試圖毒殺X，分別對X投以各別分量足以致死的毒藥，X被A與B的投毒而致死，但無法確認究竟是誰的毒藥先行作用致X死亡(案例10，致命一毒不明案)。對于該案的情形，日本學(xué)者野村主張：“根據(jù)‘疑案從無’的原則，對A和B的行為都應(yīng)否定條件關(guān)系。”(12)[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第142頁。與這種見解相反，《日本刑法典》第207條對數(shù)個獨立競合傷害行為，設(shè)置了原因不明場合按共犯處斷的規(guī)定。然而，這一立法受到了理論的批評。日本學(xué)者大谷實認為：“將不是共同正犯的人在法律上看作為共同正犯，有認可嫌疑刑之嫌，作為立法論，必須加以修改?！币灿袑W(xué)者干脆認為“本條款肯定了‘罪疑時不利于被告人’的嫌疑刑，違反憲法?！?13)[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第29頁。立于這一理論立場，較為典型的立法例是《韓國刑法典》第19條(“獨立行為競合”)。該條規(guī)定：“同時或者先后的獨立行為競合，無法判明孰為結(jié)果發(fā)生之原因行為的，各行為均以未遂犯處罰?！辈贿^，在這一普通規(guī)范之外，該法典第263條針對同時犯又作了類似《日本刑法典》第207條內(nèi)容的特別規(guī)定：“因數(shù)個獨立行為競合發(fā)生傷害結(jié)果而無法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰。”對此，韓國學(xué)者金日秀認為，這是針對該法典第19條的處罰空隙“為填補刑事政策上的空白”而設(shè)置的，并且包括“在過失行為與過失行為相競合時”對原因行為不明確的情形的處置。(14)[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第607頁。

有關(guān)替代因果關(guān)系歸責的既遂論，立于刑法保護社會的價值立場，強調(diào)確認法律情感、避免處罰間隙等刑事處罰原則，主張對替代因果關(guān)系中的數(shù)個行為應(yīng)當各以既遂犯論處。對此，較為典型的討論集中在，對“數(shù)人故意傷害但具體致害人歸因不明”這一情形的處理上。較為獨特的立法例是《日本刑法典》第207條(“同時傷害特例”)。該條規(guī)定：“二人以上實施暴行傷害他人的……在不能辨認何人造成了傷害時，即使不是共同實行的，也依共犯規(guī)定處斷。”對于這一規(guī)定，日本學(xué)者在刑法解釋論上存在“法律擬制共犯”與“舉證責任轉(zhuǎn)移”的不同見解。法律擬制共犯論認為，在同時犯的暴行傷害中，很多場合造成結(jié)果的具體原因是難以確定的，如此，假如對于傷害結(jié)果誰也不承擔責任，這不僅不合理，而且也會使實際傷害者逃脫責任。因此，刑法以該條做出政策性規(guī)定，“以有關(guān)因果關(guān)系的舉證責任的轉(zhuǎn)換為前提，將不是共同正犯情況也作為共同正犯看待”，這是對共同正犯的法律擬制。(15)同前注，大谷實書，第29頁。這就是說，“依共犯規(guī)定處斷”并非是對因果關(guān)系的推定，而是對共同正犯關(guān)系、意思聯(lián)絡(luò)的推定。舉證責任轉(zhuǎn)移論也認為，對同時犯所為暴行導(dǎo)致的傷害，如果只是因為造成結(jié)果的具體侵害人不明而無人對結(jié)果負責，這是不合理的；然而對這種情形，“要檢察官證明其中某人是造成傷害的行為人則是十分困難的”，因此，“依共犯規(guī)定處斷”，“是指推定各個暴行與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，通過這種推定將舉證責任轉(zhuǎn)換到被告人”。行為人不能證明傷害結(jié)果不是由自己的暴行引起的，就要對結(jié)果負責；反之，行為人只要能夠提出反證，即可不對結(jié)果負責。(16)參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第42頁。

對于侵害他人身體造成死傷結(jié)果而具體致害人歸因不明的情形，諸如前述案例1(各自槍殺一槍命中案)、案例6(兩刀刺殺致命一刀不明案)等，我國刑法理論也存在未遂論與既遂論的對立。持未遂論者認為，對此情形應(yīng)當“寧縱勿枉”而不能讓“無辜者”受罰，即在因果關(guān)系存疑時每個行為人均不能對結(jié)果承擔責任，只能以未遂犯處理，這是現(xiàn)代刑事司法遵循“無罪推定”與“存疑時有利于被告人”等原則的應(yīng)有之義。(17)參見前注①，高治文。持既遂論者主張，對此情形如果無人對結(jié)果承擔責任，“這不符合社會報應(yīng)觀念的要求”，“也不符合公正觀念的要求”，(18)同前注③，何秉松書，第353頁。對之以既遂論處“可以看作是行為人對社會造成危害，同時又不能證明自己實際損害結(jié)果情況下所必須付出的代價”。(19)張紹謙：《刑法因果關(guān)系研究》，中國檢察出版社1998年版，第208～209頁。

筆者認為，替代因果關(guān)系并非純粹的疑案，在行為造成重大法益被侵實害的場合，對之有條件地予以既遂犯的處理，從刑法價值論來看，這并不違背疑案從無、罪責自負等刑事處置的基本規(guī)則，同時，如此處理也是對刑法注重保障人權(quán)價值根基的堅持；就刑法技術(shù)論而言，這里的對符合特定條件的致害人不明的案件按既遂犯處理，既不是對共同正犯的推定，也不是對舉證責任轉(zhuǎn)移的認可，而是因果關(guān)系認定上的替代或者擇一。其理由具體分述如下。第一，替代因果關(guān)系的情形并非純粹的疑案。關(guān)于疑案，存在諸多學(xué)說。(20)參見洪道德、李佑標：《試論刑事疑案及其處理》，《法學(xué)研究》1992年第2期。筆者認為，所謂疑案是指因證據(jù)不足而致案件具體事實不詳，進而在定罪與量刑上存在諸多疑問的犯罪案件。立于替代因果關(guān)系的視角，“案件之疑”的核心就在于因果關(guān)系事實的細節(jié)與確定存在疑問。然而，應(yīng)當說，在替代因果關(guān)系中，事實歸因總體明確，這意味著，就案件事實的整體而論，相對于行為事實之外的他因來說，因果關(guān)系是明確的，同時，每個行為人均有實行行為的實施，并且每個行為均足以單獨造成結(jié)果，有所不明的，只是對于數(shù)個確定的行為人內(nèi)部來說，究竟是誰的行為造成了結(jié)果。以前述案例1(各自槍殺一槍命中案)為例，造成X死亡的只能是A或者B，同時，A與B均實施了槍殺X的行為，而且無論誰均可能單獨致X死亡；存疑的只是究竟是A還是B擊中了X。這與純粹的疑案還是有所區(qū)別的。前述案例3(內(nèi)室被竊案)的情形就是一則純粹的疑案。在該案中，不僅盜竊結(jié)果是否A、B或C所致不明，而且A、B或C究竟有無盜竊行為也是不明確的，即不僅致害結(jié)果的侵害人無法確定，而且具體侵害人也無法確定。前述案例4(落石致死案)的情形也是一則純粹的疑案。在該案中，由于另一可能造成X死亡結(jié)果的系屬于動物的羚羊，從而該案的具體侵害人也是不確定的。第二，替代因果關(guān)系的情形也非共同正犯的推定。在替代因果關(guān)系中，數(shù)個行為人之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)，而行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪成立的必要條件，由此盡管數(shù)個行為人均有實行行為，但是不能成立共同正犯。就理論價值而論，替代因果關(guān)系理論就是要在共同犯罪的框架之外，為解決具體致害人歸因不明的情形的定罪量刑問題，構(gòu)建一種有關(guān)因果關(guān)系判斷的特別規(guī)則。作為因果關(guān)系判斷的特別規(guī)則，其與因果關(guān)系判斷的普通規(guī)則不同，這意味著其是因果關(guān)系判斷中的一種特例。作為共同犯罪框架之外的因果關(guān)系判斷，其強調(diào)的是，替代因果關(guān)系問題并非是依循了共同犯罪的解題路徑；在共同犯罪中，各個共同正犯之間的主觀責任與客觀行為具有整合性，對各個正犯的因果追責適用的是部分實行全部責任的原則；由此，在共同犯罪的框架下，無須構(gòu)建替代因果關(guān)系歸責的理論規(guī)則。尤其是，替代因果關(guān)系歸責是針對具體致害人歸因不明的因果關(guān)系的判斷，在這里并不涉及數(shù)個行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)的事實問題，由此，要說推定，也只是一種因果關(guān)系事實的推定。第三，替代因果關(guān)系的情形也非舉證責任的轉(zhuǎn)移。數(shù)個行為人各自均實施了足以造成結(jié)果的行為，但是造成結(jié)果的具體行為人歸因不明，在特定的條件下每個行為人均對結(jié)果負責。然而，這也不排除某個行為人A證明自己的行為與結(jié)果的發(fā)生沒有關(guān)系，或者某個行為人B證明其中某人的行為造成了結(jié)果的發(fā)生。在案件處理中，倘若存在A與B的情況，當然就不會適用替代因果關(guān)系歸責的規(guī)則對案件事實予以因果關(guān)系的判斷。然而，這并非是立法或替代因果關(guān)系歸責規(guī)則對被告人提出的舉證要求。在一般案件的處理中，與替代因果關(guān)系歸責案件的處理一樣，只要行為人能夠提供反證的，同樣能夠排除行為人的責任；然而，提不提出反證是行為人自己的事，法律或證據(jù)規(guī)則并未對此設(shè)置義務(wù)性要求，對案件事實的認定仍是控訴一方的責任。適用替代因果關(guān)系歸責，在舉證責任上，與一般案件的處理一樣，仍須由控訴一方舉證證明犯罪行為、犯罪結(jié)果等案件事實的存在，須由控訴一方證明數(shù)個行為中必有某一行為造成了結(jié)果的發(fā)生，只是在這種場合具備特定條件時，推定數(shù)個行為人均對結(jié)果負責。在此，作為問題本質(zhì)的仍是因果關(guān)系事實的推定。

三、替代因果關(guān)系歸責的基本規(guī)則

既然替代因果關(guān)系的事實情形并非純粹的疑案，其又非共同正犯或舉證責任轉(zhuǎn)移，那么對于這種情形究竟應(yīng)否或者在何種程度上予以刑事處置，就成為值得深究的刑法理論與實踐問題。對此，從刑法應(yīng)有的基本價值理念與刑事處置規(guī)則出發(fā)，應(yīng)當說，既不應(yīng)對所有替代因果關(guān)系的情形予以既遂歸責，也不能完全放棄對特定條件下替代因果關(guān)系情形的既遂歸責。

不宜一律予以替代因果關(guān)系既遂歸責，其具體理由如下。第一，刑法注重保障人權(quán)。刑法兼有保障人權(quán)與保護社會的價值宗旨與客觀機能，不過，基于刑法的獨特性，刑法更應(yīng)注重其人權(quán)保障的價值與機能。由此，謙抑性是刑法重要而獨特的性質(zhì)，應(yīng)當盡量縮小刑法制裁的范圍，這在事實認定上就意味著，對于距離過寬的兩相事實的法定事實推定應(yīng)當予以限定，替代因果關(guān)系具有刑法因果關(guān)系事實歸因的推定功能，理應(yīng)受到限定。再者，相對于其他法律而論，刑法有其專有的獨特性，包括刑法的“嚴厲性”與“保障性”等；在刑法領(lǐng)域，刑事法律關(guān)系是“國家受制約地行使刑罰權(quán)與犯罪人有限度地承擔刑事責任”的一種關(guān)系。(21)參見張小虎：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第35～36頁。刑法的這些特性也都決定了，對于罪刑處置理應(yīng)格外慎重，替代因果關(guān)系畢竟有其“具體致害人不明”之“不明”，一律對之予以因果關(guān)系既遂歸責，則不利于彰顯刑法應(yīng)有的人權(quán)保障的價值與機能。第二，刑法具有不完整性。刑法具有不完整性，就意味著，刑法調(diào)整社會生活罪刑事項的范圍以及刑法調(diào)整社會事項所具有的功能不可能是全面無缺的。所謂調(diào)整范圍的不完整性，是指刑法不可能將社會現(xiàn)實生活中所有值得定罪量刑的事項均予納入事先的立法規(guī)定。社會生活的現(xiàn)實多變而紛繁，犯罪現(xiàn)象的呈現(xiàn)亦變幻而復(fù)雜，刑法立法不可避免地會出現(xiàn)滯后與疏漏。所謂調(diào)整功能的不完整性，是指僅憑刑法不可能完全實現(xiàn)對于罪行的制裁與對于罪犯的矯治，也不可能完全實現(xiàn)對于犯罪的控制與預(yù)防，刑法也不是實現(xiàn)社會控制的唯一手段。遏制犯罪與協(xié)調(diào)社會需要最好的社會政策。刑法的這種不完整性，也為在替代因果關(guān)系的場合，放棄對那些并非重大法益被侵實害的案件的既遂認定，提供了刑法的社會現(xiàn)實的根據(jù)。刑法的調(diào)整范圍與調(diào)整功能本來就具有不完整性，而替代因果關(guān)系之“具體致害人不明”又系刑法因果關(guān)系上的一種不完整，對這種不完整中的“并非重大法益被侵實害”之“小”，放棄既遂認定，也可謂在不完整的刑法之情理之中。第三，替代因果關(guān)系部分存疑。在替代因果關(guān)系中，盡管具體侵害人歸因明確，但是的確存在致害結(jié)果的侵害人歸因不明的問題，從而對于所有案件沒有限定地完全肯定替代因果關(guān)系既遂歸責，似有全面突破“疑案從輕”、“罪責自負”的原則之嫌。所謂罪責自負就是強調(diào)個人責任，這意味著“只能就行為人個人自己所實施的行為而承擔責任……不能讓他對他人的犯罪承擔責任”，(22)[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第38～39頁。其是“連帶責任”與“團體責任”的對稱。在這一點上，刑法上的替代因果關(guān)系歸責與民法上的替代因果關(guān)系歸責，有著重大區(qū)別。在民法上，替代因果關(guān)系歸責恰恰是在求證各個行為人應(yīng)當承擔連帶責任的理論邏輯路徑下展開的。其以“共同危險行為”的侵權(quán)責任問題為線索，(23)這里的“共同危險行為”是指缺乏意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個行為人所實施的因果關(guān)系不明的民事侵權(quán)行為。參見程嘯：《論共同危險行為的構(gòu)成要件—以<侵權(quán)責任法>第10條為中心》，《法律科學(xué)》2010年第2期。經(jīng)由替代因果關(guān)系歸責的肯定，(24)共同危險行為的規(guī)范目的，在于處理因果關(guān)系難以認定的困境，數(shù)個行為人須負連帶責任。參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第215～216頁。獲得各個行為人承擔連帶責任的結(jié)論，以實現(xiàn)保障被害人權(quán)益的法之正義的宗旨。與此不同，在罪責自負原則的堅守下，刑法完全摒棄連帶責任。在刑法上，“疑案從輕”與“罪責自負”似乎構(gòu)成了否定替代因果關(guān)系既遂歸責的價值根據(jù)。然而，肯定特定條件下的替代因果關(guān)系既遂歸責，這不是適用“連帶責任”，而是同樣在遵循“疑案從輕”與“罪責自負”的原則下，基于“替代因果關(guān)系的情形并非純粹疑案”，“對替代因果關(guān)系的情形予以既遂歸責，并不完全違背罪責自負的原則”，所得出的結(jié)論。

重大法益被侵應(yīng)按替代因果關(guān)系既遂歸責。替代因果關(guān)系既遂歸責應(yīng)以造成重大法益實害為限，這種重大法益實害既可以呈現(xiàn)為質(zhì)的規(guī)定性，也可呈現(xiàn)為量的規(guī)定性。前者是指造成他人死亡或者重傷的結(jié)果，后者是指所犯之罪的法定刑為10年以上?，F(xiàn)代社會，生命及重大健康具有極其崇高的價值，心存對之予以侵害的主觀責任心態(tài)，且具體實施了足以獨立造成結(jié)果的實行行為，這是不能被容忍的；所犯之罪的法定刑在10年有期徒刑以上，說明罪行嚴重的程度已達較高的等級，這樣的罪行對行為人來講是顯而易見的，對社會公眾來講也是令人揪心的。將替代因果關(guān)系既遂歸責限定在上述重大法益實害的范圍內(nèi)，有其刑法理論的根據(jù)。第一，刑法兼顧保護社會。刑法在保障人權(quán)的同時也有保護社會的任務(wù)與機能?！氨Ｗo社會”盡管被謂以“兼顧”，但是“兼”而不可舍棄，“顧”而不可或缺，因為其也是刑法大廈之價值思想與制度建構(gòu)的支柱與要素，沒有“保障人權(quán)”就沒有現(xiàn)代意義的刑法，然而同樣的是，沒有“保護社會”，刑法的功能也是不全面的。這正如美國刑法學(xué)家喬伊·撒馬哈所指出的：“刑事司法的歷史證明，刑法猶如一個鐘擺，擺的一端是公眾對政府濫用權(quán)力的恐懼，從而要求限制國家權(quán)力；擺的另一端是公眾對犯罪的恐懼，從而要求賦予政府更多的權(quán)力去打擊犯罪?！?25)Joel Samaha, Criminal Justice, New York: West Publishing Company, 1991，p.10.刑法之保護社會的機能，就是指刑法所具有的懲罰犯罪，維護社會秩序，使各種有價值的利益得以體現(xiàn)的積極作用。這是由刑法的工具屬性所決定的，同時，保護社會也是我國《刑法》明文規(guī)定的刑法任務(wù)。我國《刑法》第2條對此作了明確的規(guī)定，其所指向的內(nèi)容就是保護法益。在替代因果關(guān)系的場合，那些行為既已造成法益被侵的嚴重實害結(jié)果，同時行為人針對這一結(jié)果的主觀責任又沒有任何疑問的情形，其法益侵害的顯著性與社會秩序破壞的嚴重性均至為突出，對于這樣的犯罪案件，如果只是因為具體致害人的歸因不盡確定，就放棄對這種重大實害結(jié)果的追責，這不利于實現(xiàn)刑法之保護社會的任務(wù)與機能。第二，刑法不應(yīng)遺漏顯著罪行。刑法具有不完整性，這是客觀事實，但是，這并不否認應(yīng)當“嚴密刑事法網(wǎng)”，尤其是“第二次世界大戰(zhàn)后，經(jīng)濟發(fā)達國家普遍出現(xiàn)犯罪高漲，面對犯罪壓力，采取‘輕輕重重’(或稱‘抓大放小’)的策略……對嚴重犯罪則采取嚴厲政策”。(26)儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第65頁。在此，盡管“輕輕重重”政策思想,因其與“寬嚴相濟”政策思想存在差異，(27)所謂“輕輕重重”，意味著“輕者輕而去之，重者重而升級”，這實際上是一種“從重從嚴”的政策導(dǎo)向。與此不同，“寬嚴相濟”，強調(diào)的是“寬嚴有別，區(qū)別對待；寬嚴融合，相得益彰；輕者不縱，重者有度”。參見前注，張小虎書，第33頁。從而值得推敲，但是“嚴密刑事法網(wǎng)”則是應(yīng)予肯定的，這就是“輕者不縱，重者不放”。我國目前正處在社會轉(zhuǎn)型的深化期，犯罪率的攀高態(tài)勢極為嚴峻，其“增長幅度已超過世界發(fā)達的資本主義國家美國”。(28)張小虎：《當代中國社會結(jié)構(gòu)與犯罪》，群眾出版社2009年版，第211頁。本來對于嚴重犯罪就不應(yīng)出現(xiàn)刑事處罰的間隙，更不用說在現(xiàn)今的犯罪趨勢下，更不應(yīng)基于機械僵硬的“學(xué)究理論”而使嚴重犯罪逃脫制裁。這也是確保與提升公眾對于法律的信賴與情感，以實現(xiàn)刑罰目的之“積極一般預(yù)防”的重要保證。如果對于前述案例1(各自槍殺一槍命中案)的情形，鑒于具體致害人歸因不能確定又系個別被害及偶然事件，從而對A與B均以既遂論，似在法律情感上還有疑慮的話，那么在下述案例中，發(fā)生了重大人員傷亡的嚴重結(jié)果，又給公眾的安全意識造成了嚴重威脅，對于如此情形適用替代因果關(guān)系既遂歸責，是否還會存在這種法律情感上的疑慮呢？設(shè)計單位A與施工單位B，在同一居民建筑工程上，各自違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準設(shè)計與施工，造成居民入住后該建筑坍塌，致使數(shù)十人死亡近百人重傷，雖可肯定這一嚴重結(jié)果系由A、B所致，并且A、B的行為均可獨立造成結(jié)果，但是究竟是誰的行為導(dǎo)致這一結(jié)果不明(案例11，居民樓坍塌案)。對于該案，如果以否定替代因果關(guān)系既遂歸責為據(jù)，則A與B對結(jié)果均不承擔責任，進而A與B均不成立犯罪，至多也只是承擔民事連帶責任，這樣的處理結(jié)果恐怕于情于理均難以令人接受。第三，替代因果既遂歸責并非完全違反刑法原則。在造成法益被侵的嚴重實害的場合，肯定替代因果關(guān)系的既遂歸責，這固然并不違反責任主義，也不能說就是違反罪責自負與疑案從無的原則。其一，替代因果既遂歸責并不違反責任主義。責任主義的基本命題是“沒有責任就沒有刑罰”，這是近代刑法的一個基本理念，也是對古代盛行的結(jié)果責任與團體責任的否定，其為現(xiàn)代責任根據(jù)的深入考究鋪設(shè)了理論平臺?！盁o責無刑”，這意味著行為人個人的主觀責任，既是犯罪成立的必要條件，也是刑罰裁量的基準；個人主觀責任作為犯罪成立要件，闡明了刑罰發(fā)動的根據(jù)；個人主觀責任作為刑罰裁量基準，闡明了刑罰適用的根據(jù)。在此，個人主觀責任是這一責任主義的核心概念。在替代因果關(guān)系的情形中，行為人的主觀責任是沒有疑問的，也不存在主觀責任的替代問題。行為人對于行為與結(jié)果出于一定的主觀責任，實施了足以獨立造成結(jié)果的實行行為，盡管未必結(jié)果就是由其所造成的，但是卻不能說其就是沒有責任的。其二，替代因果既遂歸責并不完全違反罪責自負原則與疑案從無原則。不可否認，在客觀上，替代因果關(guān)系的既遂歸責一定程度地存在著因果關(guān)系的推定。就罪責自負而言，“替代”之中存在著要求行為人承擔他人行為結(jié)果之責的問題，這是對個人責任的超越；就疑案從無而論，具體致害人歸因不明亦有“疑案”的問題，然而要求數(shù)個行為人均對結(jié)果負責，這是“從有”。不過，在客觀上，替代因果關(guān)系既遂歸責并非完全是對個人責任的超越與對疑案的“從有”。行為人實施了足以造成結(jié)果的行為，這一部分并無“超越”個人責任；具體侵害人確定、各自實施行為及造成結(jié)果等明確，這一部分并非“疑案”。這也為將替代因果關(guān)系既遂歸責，作為刑法因果關(guān)系普通判斷中的特殊判斷，奠定了事實基礎(chǔ)。其三，刑法的常態(tài)是普通之外有特殊。實際上，替代因果關(guān)系既遂歸責的核心問題是，在客觀上能否將結(jié)果歸責于足以造成結(jié)果但具體歸因不明的行為。應(yīng)當說，在這一問題上不能絕對化，刑法上普通之外有特殊，這既是事物存在及其認識中呈現(xiàn)的一項規(guī)律，也是刑法上的一個不爭的事實。例如，承認原因自由行為的主觀責任，就是行為與責任同在的一般歸責原則之外的特殊判斷；以自然人主體的責任能力為本位，單位主體的責任能力不失為一種特殊形態(tài)；在間接正犯的場合，被利用人實行行為的成立可以缺乏心素，可謂是實行行為的一般判斷之外的特殊判斷；肯定忘卻犯的行為性，也是行為界定中心素與體素、效素應(yīng)當同在的一般規(guī)則之外的特例；承認特定場合的偶然因果關(guān)系追責，是刑法因果關(guān)系追責應(yīng)以必然因果關(guān)系為據(jù)的一般規(guī)則之外的特例；缺乏期待可能性，是責任能力與責任意思之責任原則要素的例外責任要素；如此等等。特定條件下的替代因果關(guān)系既遂歸責，也是因果關(guān)系追責的普通規(guī)則之外的一種特殊規(guī)則。在具體致果人歸因不明的情況下，否定結(jié)果責任，這是多數(shù)場合因果關(guān)系追責的普通規(guī)則，但是，在有替代因果關(guān)系特征事實的場合，對那些造成了重大法益的實害結(jié)果的情形，可按替代因果關(guān)系的既遂歸責，這是普通規(guī)則之外的特殊規(guī)則。

四、替代因果關(guān)系歸責的比較展開

替代因果關(guān)系、重疊因果關(guān)系、累積因果關(guān)系，均系數(shù)個行為疊加造成同一結(jié)果的問題，(29)通常認為，替代因果關(guān)系、共同因果關(guān)系(重疊因果關(guān)系)、累積因果關(guān)系系復(fù)合因果關(guān)系。參見[英]哈特、奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第186頁。并且都涉及在具體致害人不明或者具體侵害份額不明等場合如何判斷因果關(guān)系的疑難。盡管如此，替代因果關(guān)系與重疊因果關(guān)系、累積因果關(guān)系之間也存在著事實特征上的差異，進而在因果關(guān)系判斷所遇焦點問題上也有所區(qū)別。就因果關(guān)系判斷的技術(shù)路徑與具體操作而論，替代因果關(guān)系歸責的核心障礙是條件關(guān)系上的具體致害人不明，如果對替代因果關(guān)系的條件關(guān)系予以肯定推定，則其相當關(guān)系之成立的判斷是不成問題的。不過，在其他因果關(guān)系類型的場合，有的是基于具體侵害份額不明而致條件關(guān)系的判斷存疑，例如累積因果關(guān)系；有的是因為數(shù)個行為之間規(guī)律性存在的問題而致相當關(guān)系的判斷有異，例如重疊因果關(guān)系。替代因果關(guān)系不同于重疊因果關(guān)系。重疊因果關(guān)系(Mitkausalit?t)，是指數(shù)個缺乏意思聯(lián)絡(luò)的侵害行為，共同導(dǎo)致同一不可分割的損害結(jié)果。(30)參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第353頁、第361頁。例如，A與B各自試圖毒殺X，分別對X予以投毒，其各自投毒的分量不足以致X死亡，但在共同作用下發(fā)生X死亡的結(jié)果(案例12，兩毒共效致死案)。(31)參見陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第52頁?！爸丿B因果關(guān)系”與“累積因果關(guān)系”這兩個術(shù)語易于混淆，中外學(xué)者之間、刑法學(xué)者與民法學(xué)者之間對其的理解也有所不同。其一，將“重疊”與“累積”等同。在德國法學(xué)上，重疊因果關(guān)系也被稱為疊加因果關(guān)系(addierte Kausalit?t)、累積因果關(guān)系(Kumulative Kausalit?t)。(32)參見前注，王澤鑒書，第188～189頁、第360～361頁。我國有關(guān)刑法譯著也有將“累積因果關(guān)系”用于指稱類似重疊因果關(guān)系的內(nèi)容。(33)同前注，金日秀、徐輔鶴書，第149頁；[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第85頁。其二，區(qū)分兩者，但刑民譯法不同。在我國民法上，“Kumulative Kausalit?t”通常被譯為“累積因果關(guān)系”，(34)參見程嘯：《論共同危險行為的構(gòu)成要件—以<侵權(quán)責任法>第10條為中心》，《法律科學(xué)》2010年第2期；李中原：《分別侵權(quán)責任的類型化分析——基于因果關(guān)系的視角》，《江蘇社會科學(xué)》2015年第5期。這里的累積因果關(guān)系與重疊因果關(guān)系則有著不同的內(nèi)容的指稱。與此不同，在我國刑法上，“Kumulative Kausalit?t”通常被譯為重疊因果關(guān)系，(35)參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第343頁；[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第129頁；前注，大谷實書，第167頁；[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第53頁。其所指稱的內(nèi)容也正是這里所稱的“重疊因果關(guān)系”的內(nèi)容。筆者界分重疊因果關(guān)系與累積因果關(guān)系，盡管兩者在對造成同一結(jié)果的原因行為的判斷中均可謂加害份額不明，但是前者系數(shù)個行為中的每個行為不足以獨立導(dǎo)致結(jié)果，而后者則是數(shù)個行為中的每個行為足以導(dǎo)致結(jié)果。由此，重疊因果關(guān)系，是指數(shù)個行為相互重合疊加在一起造成同一結(jié)果的發(fā)生，每個行為均不足以造成該結(jié)果，也無法查明每個行為引發(fā)結(jié)果的具體份額的因果關(guān)系形態(tài)。

替代因果關(guān)系與重疊因果關(guān)系的聯(lián)系是造成結(jié)果的數(shù)個行為人之間均無意思聯(lián)絡(luò)；每個行為人均實施了侵害行為；數(shù)個侵害行為針對或者造成了同一損害結(jié)果；均存在一定程度的因果關(guān)系不明的情況。替代因果關(guān)系與重疊因果關(guān)系的區(qū)別有以下幾個方面。其一，從可能的致害效率來看，替代因果關(guān)系中，每個行為均足以獨立造成結(jié)果。例如，前述案例1(各自槍殺一槍命中案)，A槍與B槍分別足以造成X死亡。在重疊因果關(guān)系中，各個行為均不能單獨造成結(jié)果。例如，前述案例12(兩毒共效致死案)，A投的毒與B投的毒各不足以造成X死亡。其二，從可能的替代作用來看，替代因果關(guān)系中，對于結(jié)果的發(fā)生，數(shù)個行為的作用是可以替代的。例如，前述案例6(兩刀刺殺致命一刀不明案)，如果沒有刺中心臟的一刀，也有另一刺中肺動脈的一刀會造成X的死亡，在此對于X的死亡，A刀與B刀是可以替代的。重疊因果關(guān)系中，每個人的行為均是造成結(jié)果的不可或缺的原因，數(shù)個行為不可替代。例如，前述案例12(兩毒共效致死案)，同樣是A與B對X均有作用，但是A投的毒與B投的毒缺一不可地造成了X的死亡，對X的死亡來說，A投的毒與B投的毒是不能替代的。其三，從因果不明的內(nèi)容來看，具體致果人不明，是替代因果關(guān)系之因果關(guān)系不明的必要特征，而具體侵害份額不明，是重疊因果關(guān)系之因果關(guān)系不明的本質(zhì)特征。這種區(qū)別，在數(shù)個行為對結(jié)果均有所作用的場合顯得尤為重要，因為在此場合，替代因果關(guān)系也可能呈現(xiàn)出具體侵害份額不明的情形，但是具體致害人不明是其必要的特征，如果兩者兼而有之則為替代因果關(guān)系。例如，比較前述案例10(致命一毒不明案)與前述案例12(兩毒共效致死案)，這兩個案例中，A投的毒與B投的毒對X死亡均有所作用，但是在前述案例10(致命一毒不明案)中，沒有A毒而僅有B毒，或者沒有B投的毒而僅有A投的毒，X死亡的結(jié)果均會照樣發(fā)生，現(xiàn)在的問題是，究竟是誰的毒藥在先決定性地造成了X死亡，這是不明確的，從而該案是替代因果關(guān)系的適例。然而在前述案例12(兩毒共效致死案)中，對于X死亡的結(jié)果來說，A投的毒與B投的毒是缺一不可的，從而也就無所謂誰的毒藥在先造成了X死亡，從而該案終究還是重疊因果關(guān)系的適例。

上述替代因果關(guān)系與重疊因果關(guān)系的類型性差異，決定了在這兩種不同的因果關(guān)系的場合，應(yīng)當分別采用不同的具體標準，對相應(yīng)的情形做出合理判斷。替代因果關(guān)系的關(guān)鍵是具體致害人不明，對于替代因果關(guān)系不是一律以既遂歸責，而是在符合特定條件下有選擇地按既遂犯處理。與此不同，在重疊因果關(guān)系的場合，所有的行為與結(jié)果均有因果關(guān)聯(lián)，這在事實的認定上沒有問題，關(guān)鍵是按照因果關(guān)系判斷標準，如何對之做出合理的理論解釋。對此，應(yīng)當說，重疊因果關(guān)系的追責，條件關(guān)系的判斷不成問題，有所存疑的是相當關(guān)系的成立與否。以前述案例12(兩毒共效致死案)為例，A投的毒與B投的毒均不足以造成X死亡，兩者共同作用才造成X死亡，則A、B投毒與X死亡之間均存在條件關(guān)系。問題是，從A來看，B也投以致死X的補充量的毒，按普通理智人之一般生活經(jīng)驗這是無法預(yù)料的；反之，從B來看，A之補充量的投毒同樣是普通理智人所無法預(yù)料的。由此，A、B投毒與X死亡之間的相當關(guān)系似乎可以被否定，進而它們之間的刑法因果關(guān)系似乎也隨之被否定，但是，筆者認為，在這種場合，應(yīng)當以“致害共效關(guān)系”作為相當關(guān)系判斷的補充，即在B投毒與A投毒之間缺乏相因關(guān)系的場合，如果A投的毒與B投的毒合力作用造成了X死亡的結(jié)果，則A投毒B投毒與X結(jié)果之間具有刑法因果關(guān)系。因此，在案例12(兩毒共效致死案)中，A與B仍應(yīng)對X的死亡負責。

替代因果關(guān)系不同于累積因果關(guān)系。累積因果關(guān)系(kumulative kausalit?t)，也稱聚合因果關(guān)系，是指數(shù)個行為分別造成同一損害結(jié)果的發(fā)生，并且每個行為均足以造成相同結(jié)果的發(fā)生。(36)參見王利明：《論共同危險行為中的加害人不明》，《政治與法律》2010年第4期；同前注，陳聰富書，第60頁；王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第248頁。例如，A與B各自試圖毒殺X，分別對X予以投毒，投毒的各自分量均足以致X死亡，X喝下A投的毒與B投的毒，B投的毒先行作用致X死亡(案例13，一毒先行致死案)。替代因果關(guān)系與累積因果關(guān)系的聯(lián)系是數(shù)人缺乏意思聯(lián)絡(luò)各自實施行為；每個行為均足以獨自造成結(jié)果；數(shù)個行為造成了同一損害結(jié)果；數(shù)個行為具有時空上的一致關(guān)聯(lián)。替代因果關(guān)系與累積因果關(guān)系的區(qū)別是替代因果關(guān)系中，造成結(jié)果的原因行為究竟為何不盡明確，未必數(shù)個行為對結(jié)果均有作用；在累積因果關(guān)系中，造成結(jié)果的原因行為是明確的，數(shù)個行為對于結(jié)果均有所作用。在德國法學(xué)上，累積因果關(guān)系也被認為是替代因果關(guān)系的一個類型，但是嚴格而論，兩者是有區(qū)別的。累積因果關(guān)系主要是具體侵害份額不明，而替代因果關(guān)系關(guān)鍵則是具體致果人不明。(37)參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第235頁。對此，茲以對比性案例說明如下。作為累積因果關(guān)系的適例，A對X屋放火后，B亦對X屋放火，X屋因A火與B火而焚毀，A火與B火單獨足以致X屋焚毀(案例14，放火焚屋案)。(38)參見前注，陳聰富書，第61頁。該案中，雖然A火與B火各自均單獨足以造成X屋焚毀，但是X屋被焚毀系由A火與B火共同作用而致，這是明確的。與此不同，在前述案例9(煙頭引發(fā)火災(zāi)案)中，雖然也是A煙頭與B煙頭各自單獨均足以引發(fā)火災(zāi)，但是究竟是A煙頭還是B煙頭抑或兩個煙頭合并引發(fā)了火災(zāi)，這是不明確的。

同樣，替代因果關(guān)系與累積因果關(guān)系的類型性差異，也決定了應(yīng)當將替代因果關(guān)系從中過濾出來，以具體致害人不明為問題的焦點，按照特定的判斷標準予以恰當?shù)靥幚?。在累積因果關(guān)系的追責中，所遇的問題是，A、B分別均足以導(dǎo)致X的發(fā)生，那么沒有A或者沒有B則X也會發(fā)生，進而是否可以否定A或B與X之間的條件關(guān)系。以前述案例13(一毒先行致死案)為例，否定論者基于條件關(guān)系判斷的一般規(guī)則而主張，由于缺乏A而僅依靠B，或者缺乏B而僅依靠A，X都會死亡，從而A、B雙方的行為與X的死亡之間的條件關(guān)系不得不被否定。(39)同前注，野村稔書，第141頁?；蛘?，由于B毒較快發(fā)生作用造成X死亡，使A與X之間的因果關(guān)系中斷，從而應(yīng)當否定A毒的原因效果，由此A只負殺人未遂的責任。(40)參見前注，漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特書，第346頁。肯定論者則主張，對“‘條件關(guān)系’的公式必須采取救濟措施”。(41)同前注，漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特書，第346頁。與單獨投毒相比，兩者所投毒物相互影響，使X的死期提前到來，因此，對于具體發(fā)生的X的死亡結(jié)果而言，因為沒有A、B任何一方的行為，都不會有X在該時刻而死亡的結(jié)果的發(fā)生，所以仍然能夠認可A及B與X之間的因果關(guān)系。(42)參見前注，大谷實書，第166頁。

顯然，否定論的結(jié)論令人難以接受，A與B的行為均有殺害X的危險，并且X死亡的原因并非A、B以外的行為，如果否定其條件關(guān)系則有違社會常識；再者，如果A、B各自的投毒量均減半，即類似于前述案例12(兩毒共效致死案)的情形，則條件關(guān)系反倒可以肯定，這會發(fā)生認定上的不均衡。(43)參見前注，野村稔書，第141頁。然而肯定論通過A、B相互影響對X死期的作用，來肯定A、B與X特定時刻死亡結(jié)果之間的條件關(guān)系，這在前述案例13(一毒先行致死案)中似可如此說理，但是在如下案例中則難以如此認定的。A與B各自分別對X實施槍殺行為，兩槍同時擊中X的心臟致其死亡(案例15，兩槍命中心臟案)。(44)這里的案例15(兩槍命中心臟案)與本文案例2(兩槍命中致命槍不明案)之替代因果關(guān)系情形不同的是：案例15中，X的死亡系由A與B造成，這是明確的；案例2中，X究竟死于A槍還是B槍，并不確定。對此，出于對公平正義的追尋，“學(xué)說與實務(wù)均力求突破”。(45)同前注，陳聰富書，第61頁。

應(yīng)當說，在因果關(guān)系的判斷中，作為基本的規(guī)則，條件關(guān)系公式(非A則非X)還是應(yīng)當遵循的，但是這并不排除在特定事實場合，即當A行為是X結(jié)果之“現(xiàn)實充分條件”時，應(yīng)當肯定A與X之間的條件關(guān)系，這也是對條件關(guān)系公式的實質(zhì)性遵循。具體地說，就因果關(guān)系追責范圍來說，歸因(條件關(guān)系)是確定刑法因果關(guān)系的事實基礎(chǔ)，從而對那些只要屬于引起結(jié)果之必要條件的行為，均應(yīng)納入原因事實的范疇，并且在原因作用上視作等值，這樣就不會在事實范圍上遺漏對結(jié)果的追責。然而，刑法因果關(guān)系的追責不應(yīng)過泛，由此要使刑法因果關(guān)系得以成立，還須對歸因判斷的結(jié)果予以歸責(相當關(guān)系)的判斷，這是對條件關(guān)系中不應(yīng)被追責的部分予以篩選，即進行規(guī)范性過濾的限定?，F(xiàn)在問題是，某項行為(A)是結(jié)果(X)的現(xiàn)實充分條件，如此倘若否定A與X之間的條件關(guān)系，顯然有違歸因判斷之“不會遺漏事實”的理論模型的本義。