袁雪石（司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局）

2019年1月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕118號）（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），該文件對促進嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法具有基礎(chǔ)性、整體性和突破性的作用，對于切實保障人民群眾的合法權(quán)益、維護政府的公信力及營造更加公開透明、規(guī)范有序、公平高效的法治環(huán)境，具有重要意義?，F(xiàn)拋磚引玉，就文件的理論和實務(wù)問題談幾點個人意見。

一、要在宏觀背景下理解行政執(zhí)法三項制度

行政執(zhí)法三項制度是經(jīng)濟社會和國家治理水平發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其制定出臺有三個重要背景。

一是黨中央的重要決策。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出，要推行行政執(zhí)法公示制度；完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度；嚴格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度。2016年12月30日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十一次會議審議通過了行政執(zhí)法三項制度試點工作方案。2017年初，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點工作方案的通知》（國辦發(fā)〔2017〕14號）公布實施。試點結(jié)束后，司法部總結(jié)試點經(jīng)驗，起草了全面推行行政執(zhí)法三項制度的《指導(dǎo)意見》。

二是經(jīng)濟社會發(fā)展面臨諸多前所未有的挑戰(zhàn)。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。2018年《政府工作報告》指出：過去五年來，諸多矛盾交織疊加，各種風(fēng)險挑戰(zhàn)接踵而至，國內(nèi)外很多情況是改革開放以來沒有碰到過的，經(jīng)濟增長內(nèi)生動力還不夠足，創(chuàng)新能力還不夠強，政府職能轉(zhuǎn)變還不到位。為了應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，黨中央、國務(wù)院推出了包括“放管服”改革等在內(nèi)的各項改革措施，努力加強政府自身建設(shè)，不斷降低制度性交易成本，優(yōu)化營商環(huán)境，充分釋放制度的生產(chǎn)力。

三是行政執(zhí)法面臨不少問題。行政執(zhí)法是政府管理經(jīng)濟社會的主要方式。目前，行政執(zhí)法還存在不少問題，執(zhí)法不作為讓違法行為“暢通無阻”，對守法人員形成了不公，破壞了法治環(huán)境；執(zhí)法不公正，畸輕畸重，惡意選擇性執(zhí)法，影響了人民群眾對法治的信仰；執(zhí)法不規(guī)范，影響了執(zhí)法形象，甚至導(dǎo)致執(zhí)法行為違法；執(zhí)法不公開，暗箱操作，為公權(quán)力尋租留下隱患。這些問題影響了經(jīng)濟社會發(fā)展的正常秩序，破壞了營商環(huán)境。在新的時代背景下，迫切需要通過制度建設(shè)整體提升行政執(zhí)法水平，解決經(jīng)濟社會發(fā)展和政府治理自身存在的問題，增強人民群眾的獲得感和幸福感。

二、要準(zhǔn)確把握行政執(zhí)法的內(nèi)涵和外延

什么是行政執(zhí)法？理論界和實務(wù)界還有一些不同看法。狹義上，行政執(zhí)法是指依職權(quán)行政行為，比如綜合行政執(zhí)法改革；廣義上，行政執(zhí)法既包括依職權(quán)行政行為，也包括依申請行政行為。從黨的十八屆四中全會《決定》來看，行政執(zhí)法包括行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費、行政檢查等執(zhí)法行為。從《指導(dǎo)意見》的規(guī)定來看，三項制度采納的是后者，同時還特別強調(diào)了行政征收征用。綜合分析，《指導(dǎo)意見》中的“行政執(zhí)法”就是具體行政行為。在適用時，需要把握以下幾個問題。

一是抽象行政行為不屬于行政執(zhí)法。行政立法已經(jīng)有立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例等來規(guī)范。而2018年印發(fā)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》則構(gòu)筑了行政規(guī)范性文件的基本制度體系，下一步的任務(wù)是上升為立法。

二是行政復(fù)議、行政裁決等行政救濟行為不屬于行政執(zhí)法。行政執(zhí)法是雙方行為，行政復(fù)議、行政裁決是三方行為，具有準(zhǔn)司法性質(zhì)。行政復(fù)議是大陸法系和英美法系都通行的一種行政救濟制度。行政裁決是行政機關(guān)依法運用行政權(quán)處理特定民事糾紛以及不動產(chǎn)行政糾紛的單方行政行為①劉平：《行政執(zhí)法原理與技巧（第二版）》，學(xué)林出版社、上海人民出版社2018年版，第104～106頁。。

三是未列舉的行政執(zhí)法行為如何適用。總的原則是根據(jù)《指導(dǎo)意見》的指導(dǎo)思想、基本原則、工作目標(biāo)，實事求是，具體情況具體分析，這也是《指導(dǎo)意見》的靈魂。比如，行政確認中的房地產(chǎn)權(quán)屬登記，不僅實施數(shù)量大，而且涉及大量個人隱私，是否公示、如何公示需要具體情況具體分析。再如，《指導(dǎo)意見》并沒有列舉行政收費，一方面因為行政收費在理論上被認為是行政征收的一種，另一方面行政收費在適用三項制度時比行政處罰、行政許可更加容易。再如，行政檢查可能表現(xiàn)為行政處罰的前期行為，這時候就可以直接歸入行政處罰適用三項制度，但只有行政檢查而沒有行政處罰時，可以單獨適用三項制度。

三、行政執(zhí)法公示制度重點要抓好事后公示

行政執(zhí)法公示制度是政務(wù)公開制度的組成部分，法律基礎(chǔ)主要是《政府信息公開條例》。推行行政執(zhí)法公示制度試點重在打造陽光政府，及時主動公開執(zhí)法信息，讓行政執(zhí)法在陽光下運行。

（一）事前公示重點要與權(quán)責(zé)清單制度銜接。權(quán)責(zé)清單制度對事前公示提出了明確要求，事前公示要按照《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳印發(fā)〈關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見〉的通知》（中辦發(fā)〔2015〕21號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院部門權(quán)力和責(zé)任清單編制試點方案的通知》（國辦發(fā)〔2015〕92號）的要求推行。

（二）事中公示的主要創(chuàng)新是佩戴執(zhí)法證件?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，行政執(zhí)法人員在執(zhí)法時必須主動出示執(zhí)法證件，向當(dāng)事人和相關(guān)人員表明身份，鼓勵采取佩戴執(zhí)法證件的方式，執(zhí)法全程公示執(zhí)法身份?！缎姓幜P法》第37條規(guī)定，行政機關(guān)在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件?！吨笇?dǎo)意見》提出了比《行政處罰法》更細致的要求，即采取佩戴的方式出示證件，解決了不亮證、亮證時間短、相對人難監(jiān)督等問題。

（三）事后公示要把握公示的性質(zhì)和原則。行政執(zhí)法決定公示可以分為全文公示、摘要公示，顯名公示、隱名公示，內(nèi)部公示和外部公示等多種形式。對于違法事實的披露，性質(zhì)如何認定，在比較法上有行政強制和行政處罰兩類。比如，日本和韓國認為其是行政強制，對于違反、不履行行政法上的義務(wù)，行政機關(guān)向大眾公布其事實，并根據(jù)由此產(chǎn)生的社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務(wù)②章志遠：《作為行政強制執(zhí)行手段的違法事實公布》，《法學(xué)家》，2012年第1期。。我國臺灣地區(qū)認為影響名譽之處分，系指公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。臺灣地區(qū)《稅捐稽征法》第34條第一款規(guī)定，“財政部”或經(jīng)其指定之稅捐稽征機關(guān)，對重大欠稅案件或重大逃漏稅捐案件進行確定后，得公告其欠稅人或逃漏稅捐人姓名或名稱與內(nèi)容，不受前款第一項限制③陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第13～14頁。?！吨笇?dǎo)意見》對此并沒有明確?？紤]到違法事實的公布會直接影響到行政相對人的名譽、隱私、商譽乃至財產(chǎn)，除了合法原則、比例原則等基本原則，建議公示行為還要遵循以下原則結(jié)合具體案情進行公示。

一是民商有別原則。如果其違法行為屬商業(yè)行為，可以更多地考慮公開，加強對其約束；如果其為民事行為，則價值選擇上應(yīng)更多地考慮個人生活安寧。畢竟在互聯(lián)網(wǎng)時代，違法行為一旦公開，就會像牛皮癬一樣難以清除。刑法上前科消滅制度也具有類似的立法價值導(dǎo)向④德國聯(lián)邦中央登記法規(guī)定了聯(lián)邦中央犯罪登記簿記載和消除等，符合第46條等法定情形的，必須予以刪除犯罪記錄，以實現(xiàn)罪犯的再社會化。［德］漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1194頁、第1233～1238頁。德國的這一制度對完善我國對犯罪記錄的管理具有借鑒意義。。在Department of Justice v. Reporters Committee for Freedom of the Press案件中，美國最高法院認為：個人對聯(lián)邦調(diào)查局持有的刑事犯罪前科記錄中有關(guān)個人的信息享有隱私權(quán)益，根據(jù)信息自由法中免除公開范圍的規(guī)定，該記錄信息免除公開。個人并不因為個人信息成為公共紀錄的一部分而喪失對其享有的隱私權(quán)益；僅因為信息可以在公共記錄中發(fā)現(xiàn)并不意味著該信息在沒有重大公共利益時也應(yīng)該廣泛公開⑤許蓮麗：《論違法行為信息公開中的隱私權(quán)保護》，《行政法學(xué)研究》，2010年第1期。。

二是善良風(fēng)俗原則。行政執(zhí)法要遵循社會主義核心價值觀。在執(zhí)法公示制度下，賣淫嫖娼信息并不一定都要予以公布，當(dāng)然一些公眾人物是例外，因為公眾人物的適度容忍義務(wù)，即使在民法上也是最基本的規(guī)則之一。此外，描述血腥暴力和恐怖事實、犯罪方法的解釋以及具體偵查方法和措施的行政執(zhí)法決定書也不宜全文公示。

三是公共秩序原則。大規(guī)模違法等事實必須盡快公布，以約束違法行為、平復(fù)公眾焦慮情緒，如長春長生疫苗違法事件。我國臺灣地區(qū)《消費者權(quán)益保護法》第37條規(guī)定：“直轄市”或縣（市）于企業(yè)經(jīng)營者提供之商品或服務(wù)，對消費者已發(fā)生重大損害或有發(fā)生重大損害之虞，而情況危急時，除為前條之處置外，應(yīng)即在大眾傳播媒體公開企業(yè)經(jīng)營者之名稱、地址、商品、服務(wù)，或為其他必要之處置。

四是國家安全原則。在許多方面，行政執(zhí)法決定都要借鑒法院裁判文書公示，但同時也應(yīng)考慮行政的自身特點。據(jù)統(tǒng)計，截至2016年8月16日，中國裁判文書網(wǎng)訪問量突破20億次，用戶覆蓋全球190多個國家和地區(qū)，超過5億的訪問量來自海外，其中北美地區(qū)的訪問量超過1億⑥《中國裁判文書網(wǎng)用戶覆蓋全球190多個國家和地區(qū)》，http：//www.sohu.com/a/112839206_119911，最后訪問時間2019年1月13日。?？紤]到行政執(zhí)法決定涉及面更廣、幅度更深，我國的信息技術(shù)尚落后于西方發(fā)達國家，在大數(shù)據(jù)時代，行政執(zhí)法決定公示后，海量數(shù)據(jù)的積累可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，行政執(zhí)法決定公示應(yīng)注意內(nèi)外有別，有序開放政府?dāng)?shù)據(jù)，適當(dāng)限縮公示范圍。

此外，關(guān)于公示時限，行政處罰、行政許可的公示時限是7個工作日，依據(jù)是《國務(wù)院辦公廳關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》（國辦發(fā)〔2015〕51號）⑦該文件規(guī)定：“除法律法規(guī)另有規(guī)定外，應(yīng)將行政許可、行政處罰等信息自作出行政決定之日起7個工作日內(nèi)上網(wǎng)公開，提高行政管理透明度和政府公信力?！薄Ｆ渌姓?zhí)法行為決定的公示時限是20個工作日，依據(jù)是《國務(wù)院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》（國發(fā)〔2014〕20號）等⑧該文件規(guī)定：“除法律法規(guī)另有規(guī)定外，市場監(jiān)管部門適用一般程序作出行政處罰決定或者處罰決定變更之日起20個工作日內(nèi)，公開執(zhí)法案件主體信息、案由、處罰依據(jù)及處罰結(jié)果，提高執(zhí)法透明度和公信力。建立健全信息公開內(nèi)部審核機制、檔案管理等制度。”。在行政執(zhí)法三項制度立法化時，可考慮統(tǒng)一公示時限。

最后，由于行政執(zhí)法決定公示擴大了行政執(zhí)法行為的傳播范圍，如果行政執(zhí)法行為違法、構(gòu)成國家賠償，損害的范圍也隨之?dāng)U大，國家的損害賠償責(zé)任也會變重，行政執(zhí)法人員有故意或者重大過失的，還面臨追償問題。由于違法行為存在執(zhí)法行為違法和決定公示行為違法兩種情形，相應(yīng)的被追償主體可能會有所不同。

四、行政執(zhí)法全過程記錄制度重在規(guī)范程序、強化應(yīng)用

黨的十八屆四中全會《決定》提出：“完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度?！蓖菩袌?zhí)法全過程記錄制度重在規(guī)范程序，健全制度和硬件支撐體系，實現(xiàn)全過程留痕、可回溯管理。

（一）文字記錄要抓好規(guī)范化和電子化。文字記錄是全過程記錄制度的最基本要求，音像記錄則是錦上添花，對文字記錄能夠全面有效記錄執(zhí)法行為的，可以不進行音像記錄⑨由于視頻記錄存儲需要大量空間，如果是云存儲的話，費用不菲，應(yīng)結(jié)合行政復(fù)議、行政訴訟的有關(guān)期限制度分類制定記錄的存儲時間，不宜“一刀切”規(guī)定過長的存儲時間。。這一制度設(shè)計體現(xiàn)了成本效益原則，也充分考慮了中國經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡性。

《指導(dǎo)意見》還明確了電子文書和執(zhí)法文書規(guī)范化，夯實了智能執(zhí)法的基石?！吨笇?dǎo)意見》針對執(zhí)法行為不規(guī)范不文明、地方部門執(zhí)法文書相沖突等問題，提出要研究制定執(zhí)法規(guī)范用語和執(zhí)法文書制作指引，并明確了執(zhí)法文書規(guī)范化的三個梯次，即司法部負責(zé)制定統(tǒng)一的行政執(zhí)法文書基本格式標(biāo)準(zhǔn)，這是第一梯次；國務(wù)院有關(guān)部門制定本部門、本系統(tǒng)統(tǒng)一適用的行政執(zhí)法文書格式文本，這是第二梯次；地方各級人民政府參考國務(wù)院部門行政執(zhí)法文書格式，完善有關(guān)文書格式，這是第三梯次。

（二）音像記錄體系構(gòu)建要合理。一是充分認識音像記錄的心理干預(yù)作用。長期以來，困擾行政執(zhí)法的一個重要問題是一些行政執(zhí)法人員和行政相對人對執(zhí)法抱有不良預(yù)期，執(zhí)法人員想尋租，行政相對人想逃避執(zhí)法。音像記錄的好處是實時化、全過程、全覆蓋，同時對行政執(zhí)法人員和行政相對人實現(xiàn)雙重監(jiān)督，通過重塑執(zhí)法雙方的心理機制，消除不良預(yù)期，逐步改變執(zhí)法環(huán)境，樹立執(zhí)法權(quán)威，推進執(zhí)法規(guī)范。

二是建立標(biāo)準(zhǔn)化的信息保障體系。音像記錄是智能執(zhí)法、精準(zhǔn)執(zhí)法的重要支撐。中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實施綱要（2015～2020年）》提出：“強化科技、裝備在行政執(zhí)法中的應(yīng)用?！币粝裼涗浀捏w系包括移動終端、物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備、執(zhí)法場所、指揮中心、視頻監(jiān)控、云計算平臺等。就移動終端而言，執(zhí)法記錄儀的配置應(yīng)考慮制式，防止形成新的信息孤島，能夠通過智能手機執(zhí)法的，也可以直接使用智能手機執(zhí)法。執(zhí)法場所的配備，可以借鑒公安機關(guān)場所標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)驗，從充分發(fā)揮資源有效性的角度來看，也可以在一定區(qū)域內(nèi)相對集中設(shè)置問詢室、聽證室。指揮中心、視頻監(jiān)控的共建共享，有利于及時處理現(xiàn)場事件，避免街頭執(zhí)法行政檢查的盲目性，優(yōu)化人力資源配置，進一步推進精準(zhǔn)執(zhí)法。就云計算平臺而言，通過大數(shù)據(jù)分析，能減少執(zhí)法機關(guān)的實地調(diào)查活動，比如江蘇省稅務(wù)機關(guān)運用大數(shù)據(jù)技術(shù)，稽查量全年減少97%，合計8000多次。

智能傳感器等物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備的使用是實務(wù)中的一個薄弱環(huán)節(jié)。物聯(lián)網(wǎng)是互聯(lián)網(wǎng)的延伸，它利用局部網(wǎng)絡(luò)或互聯(lián)網(wǎng)等通信技術(shù)把傳感器、控制器、機器、人員和物等通過新的方式聯(lián)在一起，形成人與物、物與物相聯(lián)，實現(xiàn)信息化、遠程管理控制和智能化的網(wǎng)絡(luò)。這方面已有相關(guān)立法進行了探索，比如《道路交通安全法實施條例》第14條規(guī)定：“用于公路營運的載客汽車、重型載貨汽車、半掛牽引車應(yīng)當(dāng)安裝、使用符合國家標(biāo)準(zhǔn)的行駛記錄儀。交通警察可以對機動車行駛速度、連續(xù)駕駛時間以及其他行駛狀態(tài)信息進行檢查。安裝行駛記錄儀可以分步實施，實施步驟由國務(wù)院機動車產(chǎn)品主管部門會同有關(guān)部門規(guī)定。”但這項制度的執(zhí)行效果不好，如果該制度結(jié)合自動化技術(shù)和信息化平臺，完全可以實現(xiàn)自動化執(zhí)法，讓疲勞駕駛、超速駕駛等違法行為無處遁形⑩行駛記錄儀成本低，從京東的銷售價格看，最低只有139元，200～400元的數(shù)量也比較多，https：//search.jd.com/search?keyword=行駛記錄儀&enc=utf-8&qrst=1&rt=1&stop=1&vt=2&cid2=6740&cid3=6964&stock=1&psort=3&click=0，最后訪問時間2019年1月13日。這方面的研究成果較多，參見宋華琳、孟李冕：《人工智能在行政治理中的作用及其法律控制》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2018年第6期；袁雪石：《建構(gòu)“互聯(lián)網(wǎng)+”行政執(zhí)法的新生態(tài)》，《行政管理改革》，2016年第3期。。

（三）制度體系要革故鼎新、補充短板。一是電子送達制度。從制度層面來看，行政執(zhí)法中的送達制度設(shè)計完全參照《民事訴訟法》，沒有充分考慮效率行政的要求，送達規(guī)定落后于時代，電子送達制度尚未建立。在實務(wù)方面，可以借鑒人民法院的送達地址確認書制度，在行政調(diào)查或者受理階段，請行政相對人簽署送達地址包括電子郵件地址，行政執(zhí)法決定的送達可以直接以電子郵件形式送達。操作上，也可請行政相對人留下手機號碼，以行政主體發(fā)送登錄賬號和驗證碼的形式，請行政相對人登錄執(zhí)法信息化系統(tǒng)獲取執(zhí)法決定及其證據(jù)，行政相對人登錄則視為送達。有關(guān)全自動具體行政行為，德國已有實踐，可以借鑒?查云飛：《人工智能時代全自動具體行政行為研究》，《比較法研究》，2018年第5期。。

二是電子支付制度。支付方面，電子支付尚未引入，繳納交通違章罰款必須到指定現(xiàn)場、指定銀行?市場監(jiān)管總局調(diào)查發(fā)現(xiàn)，北京市交管局未經(jīng)公開競爭性程序，確定工商銀行北京市分行作為北京市交通違章罰款唯一代收銀行。1995年，北京市交管局未經(jīng)公開招投標(biāo)等競爭性程序，與工商銀行北京市分行簽署委托協(xié)議，并發(fā)布相關(guān)通告和通知，確定該行作為北京市交通違章罰款唯一代收銀行并延續(xù)至今?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《反壟斷法》相繼實施后，也未依法依規(guī)進行調(diào)整。https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1604508771803288546&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間2018年10月18日。，帶齊行駛證正副本、駕照、身份證。在這方面《行政處罰法》第46條?該條規(guī)定：“作出罰款決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機構(gòu)分離?！薄俺勒毡痉ǖ?7條、第48條的規(guī)定當(dāng)場收繳的罰款外，作出行政處罰決定的行政機關(guān)及其執(zhí)法人員不得自行收繳罰款。”確立的罰繳分離制度已經(jīng)不能完全適應(yīng)時代需求，應(yīng)當(dāng)允許執(zhí)法人員現(xiàn)場通過掃碼等形式直接收取罰款。依申請行政執(zhí)法行為相關(guān)費用支付也存在應(yīng)當(dāng)與時俱進的問題。這也是高效便民原則的基本要求。

三是行政執(zhí)法證據(jù)制度。《行政處罰法》《行政許可法》都沒有對證據(jù)的種類、證據(jù)資格、舉證責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。長期以來，行政執(zhí)法往往參照《行政訴訟法》《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》等。但行政執(zhí)法并不完全等同于行政訴訟，有些問題還需要在制度上予以明確。比如，證明標(biāo)準(zhǔn)問題，王萬華教授主張行政執(zhí)法采取多元證明標(biāo)準(zhǔn)，即實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)適用于大多數(shù)不利行政決定，排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)適用于對當(dāng)事人有重大不利影響的行政決定，合理根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)允許有合理疑點存在，適用于授益行政決定和緊急情況下應(yīng)急處置決定?王萬華：《中華人民共和國行政執(zhí)法程序條例（建議稿）及立法理由》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第95頁。。這些尚局限于學(xué)理建議，并不能真正作為執(zhí)法依據(jù)。再如，當(dāng)前正在進行的證明事項清理工作，其背后的理論問題是證明責(zé)任如何分配，由于此前的法律法規(guī)往往沒有明確舉證主體，因此不少規(guī)章和行政規(guī)范性文件將舉證責(zé)任直接交給了行政相對人，沒有充分考慮行政相對人的初步證明義務(wù)、行政機關(guān)的核查調(diào)查義務(wù)。“舉證責(zé)任之所在，敗訴之所在”，下一步需要在考慮行政行為類型等因素的基礎(chǔ)上進一步明確證明責(zé)任分配的統(tǒng)一規(guī)定。

（四）強化執(zhí)法大數(shù)據(jù)應(yīng)用。2018年10月31日，習(xí)近平總書記指出：要加強人工智能同社會治理的結(jié)合，開發(fā)適用于政府服務(wù)和決策的人工智能系統(tǒng)，加強政務(wù)信息資源整合和公共需求精準(zhǔn)預(yù)測，推進智慧城市建設(shè)，促進人工智能在公共安全領(lǐng)域的深度應(yīng)用，加強生態(tài)領(lǐng)域人工智能運用，運用人工智能提高公共服務(wù)和社會治理水平?！吨笇?dǎo)意見》的一個突出特點是強調(diào)智能執(zhí)法。

一是行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)。中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實施綱要（2015～2020年）》等多個文件對規(guī)范行政裁量權(quán)多次提出要求，但主要的策略是行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，通過細化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。《指導(dǎo)意見》在這方面有個突破，就是運用大數(shù)據(jù)技術(shù)向行政執(zhí)法人員推送本地區(qū)本部門既有的同類執(zhí)法案例，甚至提出處理意見建議、生成執(zhí)法決定文書。這就避免了執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的僵化，實現(xiàn)了執(zhí)法指導(dǎo)案例的規(guī)模化和即時化，剔除了裁量規(guī)范的不利人為因素，實現(xiàn)了對裁量權(quán)的實時監(jiān)督。當(dāng)然，推送案例對執(zhí)法人員也只具有柔性拘束力，執(zhí)法人員可以突破推送案例的裁量約束，但必須說明理由。可以說，這是行政裁量的控制——行政法學(xué)的哥德巴赫猜想?［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第390頁?！趯崉?wù)中的突破性進展。

二是行政執(zhí)法大數(shù)據(jù)的深化應(yīng)用。當(dāng)前，行政執(zhí)法數(shù)據(jù)的應(yīng)用范圍有限，還在初步階段，行政執(zhí)法數(shù)據(jù)在優(yōu)化行政立法、行政決策與風(fēng)險防范的精準(zhǔn)性和有效性方面的作用沒有充分發(fā)揮。行政立法方面，立法解釋是個薄弱環(huán)節(jié)，行政立法與行政執(zhí)法互動不足，行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的問題往往難以及時通過行政立法或者立法解釋予以解決。行政決策方面，由于缺少精準(zhǔn)的執(zhí)法行為統(tǒng)計分析，行政決策還處于依靠個別調(diào)查研究的模糊決策階段，決策的事實支撐不足。行政執(zhí)法的大數(shù)據(jù)應(yīng)用能解決這些問題。

五、重大執(zhí)法決定法制審核制度宜分類推進

黨的十八屆四中全會《決定》指出：“嚴格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度?！敝泄仓醒搿鴦?wù)院《法治政府建設(shè)實施綱要（2015～2020年）》進一步明確：“嚴格執(zhí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定?！痹撝贫戎卦诤戏ㄐ姓?，要義在于通過推進專業(yè)化，既實現(xiàn)內(nèi)部職能分離與互相監(jiān)督，又提高行政效率，確保行政執(zhí)法行為合法。

（一）難點在于法制審核機構(gòu)和人員。從實踐情況來看，此前推行該項制度的主要是公安、工商、農(nóng)業(yè)等部門，黨中央的決策擴大了實施的范圍。公安系統(tǒng)的做法一般是對除簡易程序以外的行政處罰都要進行法制審核，這源于公安系統(tǒng)有比較健全的高素質(zhì)法制審核隊伍。此外，和該模式相近的還有證監(jiān)會的查審分離模式。2002年，證監(jiān)會《關(guān)于進一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》，明確“查審分離”體制，案件調(diào)查與審理分開，調(diào)查由稽查部門負責(zé)，審理由處罰委作出，具體事宜由法律部承辦。2006年，證監(jiān)會又設(shè)立了相對獨立的處罰委及辦公室，實行行政處罰案件行政機關(guān)內(nèi)部審理的專門化、專職化和專業(yè)化?《中國證監(jiān)會探索“查審分離”成效顯現(xiàn)》，http：//money.163.com/15/0823/20/B1NU2DJA00254TI5.html，最后訪問時間2019年1月13日。。

從各地方各部門情況來看，法制審核人員的配置與該制度的工作任務(wù)不相適應(yīng)，這是貫徹實施該制度的最大難點。《指導(dǎo)意見》明確了兩條路徑：一是專業(yè)的審核人員，原則上各級行政執(zhí)法機關(guān)的法制審核人員不少于本單位執(zhí)法人員總數(shù)的5%；二是充分發(fā)揮法律顧問和公職律師的作用。這方面，可以走政府采購服務(wù)的路徑。

（二）重點在于法制審核的范圍。一是結(jié)合實際確定“重大”的范圍?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點工作方案》（國辦發(fā)〔2017〕14號）曾規(guī)定：“有條件的試點單位可以對法定簡易程序以外的所有執(zhí)法決定進行法制審核。”目的是看能否推進普遍審核。由于機構(gòu)人員方面的限制，《指導(dǎo)意見》進行了限縮，明確了重大的標(biāo)準(zhǔn)，即涉及重大公共利益，可能造成重大社會影響或引發(fā)社會風(fēng)險，直接關(guān)系行政相對人或第三人重大權(quán)益，經(jīng)過聽證程序作出行政執(zhí)法決定，以及案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個法律關(guān)系。同時也強調(diào)了因地制宜確定重大執(zhí)法決定目錄清單。

二是行政處罰決定要進行普遍審核。2017年，《行政處罰法》進行了修改，在第38條增加了第三款，規(guī)定：“在行政機關(guān)負責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格。”這里沒有區(qū)分簡易程序、一般程序和聽證程序，同時還要求行政機關(guān)內(nèi)部初次從事審核的人員要具有法律職業(yè)資格，這是一個非常高的標(biāo)準(zhǔn)，達不到要求的地方和部門，可以考慮外部審核的路徑。

（三）細節(jié)在于法制審核的時限。《行政處罰法》沒有規(guī)定作出行政處罰決定的時限。但《行政許可法》規(guī)定了辦理時限，比如第42條規(guī)定，除可以當(dāng)場作出行政許可決定的外，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定；二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請人。執(zhí)法決定法制審核制度重新創(chuàng)設(shè)了內(nèi)部行政程序，對行政機關(guān)進行自我約束。在上位法沒有修改的情況下，行政機關(guān)必須在既有的法定時限內(nèi)，行政執(zhí)法承辦機構(gòu)和法制審核機構(gòu)共同接受既有法定時限的約束，尤其對于要進行實質(zhì)審核的行政許可等執(zhí)法行為，需要在考慮法制審核不通過或者需要重新法制審核等環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)上重新設(shè)計內(nèi)部流程，這對行政機關(guān)而言是一個挑戰(zhàn)。

六、結(jié)語

《指導(dǎo)意見》遵循了行政自制的路徑，在行政組織架構(gòu)、內(nèi)部行政法律規(guī)則和行政倫理等方面實現(xiàn)拓展?于立深：《現(xiàn)代行政法的行政自制理論——以內(nèi)部行政法為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》，2009年第6期。，是近些年有關(guān)行政執(zhí)法的一個重要性文件，具有里程碑意義。除了行政執(zhí)法三項制度本身，《指導(dǎo)意見》還在執(zhí)法保障建設(shè)、行政裁量、執(zhí)法證件、信息化平臺和執(zhí)法隊伍建設(shè)等方面著墨頗多，對于建設(shè)法治政府、智慧政府、整體政府具有重要意義，是內(nèi)部行政法和積極行政的重要發(fā)展。