崔立紅

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東青島 266237)

引言

《傳媒藍(lán)皮書：中國傳媒產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告 2018》對傳媒進(jìn)行了綜合性的重新定義：媒介(信息傳播的介質(zhì)或者載體)、媒體(從事信息內(nèi)容生產(chǎn)和傳播服務(wù)的個人、法人、組織機(jī)構(gòu)等)、內(nèi)容(以文字、圖形、藝術(shù)、語言、影像、聲音、數(shù)碼、符號等各種形式存在的信息產(chǎn)品和服務(wù)，以及互聯(lián)網(wǎng)中沉淀的海量數(shù)據(jù)和數(shù)字化產(chǎn)品)，是多種媒介形態(tài)、多種媒體業(yè)態(tài)以及社會信息系統(tǒng)乃至全球信息系統(tǒng)的互聯(lián)互動的大系統(tǒng)。2017年傳媒產(chǎn)業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)“一超多強(qiáng)”的局面，移動互聯(lián)網(wǎng)的市場份額占到51%，互聯(lián)網(wǎng)占15%，傳統(tǒng)媒體、廣播電視占13%，平面媒體占6%，其他占15%。2017年廣播電視行業(yè)整體收入基本上與上年持平，但廣告收入首次負(fù)增長，較2016年下降1.84%，到2018年電視等其他傳統(tǒng)媒體廣告繼續(xù)在下滑，互聯(lián)網(wǎng)媒體廣告卻繼續(xù)穩(wěn)定增長，為7.3%。但傳統(tǒng)媒體的規(guī)模和公信力較之于網(wǎng)絡(luò)媒體仍有優(yōu)勢。內(nèi)容將會成為競爭中取勝的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視頻成為拉動傳媒產(chǎn)業(yè)的三大動力。互聯(lián)網(wǎng)新媒體中，形成寡頭壟斷的局面(阿里巴巴、騰訊、百度)。不爭的事實是，互聯(lián)網(wǎng)媒體強(qiáng)勁的增長態(tài)勢正在不斷拉大與傳統(tǒng)媒體的規(guī)模差距。[1]上述傳媒產(chǎn)業(yè)的格局，也反映了我國“三網(wǎng)融合”的政策執(zhí)行。①根據(jù)國際電信聯(lián)盟的定義，三網(wǎng)融合是為了使人類能夠在任何時間和地點，以一種可接受的費(fèi)用和質(zhì)量享受多種方式的信息。[2]我國對“三網(wǎng)融合”進(jìn)行了“中國特色”解讀，并使之上升為公共政策：指電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)在向?qū)拵ㄐ啪W(wǎng)、數(shù)字電視網(wǎng)、下一代互聯(lián)網(wǎng)演進(jìn)過程中，三大網(wǎng)絡(luò)通過技術(shù)改造，其技術(shù)功能趨于一致，業(yè)務(wù)范圍趨于相同，網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通，資源共享，能為用戶提供語音、數(shù)據(jù)和廣播電視等多種服務(wù)。[3]其中互聯(lián)網(wǎng)是其核心部分。也就是說，用戶不論是通過電視、電腦還是手機(jī)等任何一種接收終端，均可以接收來自廣播電視網(wǎng)、電信網(wǎng)或者計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)中所傳播的內(nèi)容，正如國際電信聯(lián)盟所說，三網(wǎng)融合從本質(zhì)上是為了促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步。

但是，互聯(lián)網(wǎng)因其天然的開放性早已經(jīng)將電信網(wǎng)和廣電網(wǎng)中的相關(guān)內(nèi)容予以覆蓋，電信網(wǎng)在我國手機(jī)用戶數(shù)量大爆炸的背景下也得到了長足的發(fā)展，在與互聯(lián)網(wǎng)的對接上也已經(jīng)基本上實現(xiàn)了融合，而由于政策上對廣電網(wǎng)的管控與限制，使得廣電網(wǎng)融入電信網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)相對滯后。從《傳媒藍(lán)皮書：中國傳媒產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告 2018》中的數(shù)字可以看出，主要在廣電網(wǎng)中進(jìn)行信息傳播的廣播組織的生存空間正在被逐步擠壓，如來自電信的IPTV服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)的OTT服務(wù)。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)2018年8月20日公布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截止2018年6月30日，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.02億，普及率為57.7%，其中手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.88億，網(wǎng)民通過手機(jī)接入互聯(lián)網(wǎng)的比例高達(dá)98.3%。廣播電視組織在傳媒市場上遭到的擠壓，還表現(xiàn)在訴訟維權(quán)上。本文通過對2011-2017年間，“中國裁判文書網(wǎng)”和“OPENLAW”上所發(fā)布的以廣播電視組織為原告，涉著作權(quán)侵權(quán)和鄰接權(quán)侵權(quán)糾紛案件總計163件的研究中，發(fā)現(xiàn)被控侵權(quán)方來自互聯(lián)網(wǎng)的有138個，占比84.7%；被控侵權(quán)方來自電信網(wǎng)的有2個，占比1.2%；在149個著作權(quán)侵權(quán)案例中，被控侵權(quán)方來自互聯(lián)網(wǎng)的占84.6%；14個侵犯鄰接權(quán)和不正當(dāng)競爭案件中，被控侵權(quán)方來自互聯(lián)網(wǎng)的占85.8%；在6件侵犯廣播組織權(quán)的案件中， 來自互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的4件，來自電信網(wǎng)侵權(quán)的1件?？梢钥闯觯瑥V播電視組織不僅作為市場主體面臨來自互聯(lián)網(wǎng)的競爭威脅，而且作為權(quán)利的主體，其著作權(quán)、鄰接權(quán)(廣播組織權(quán))也受到來自互聯(lián)網(wǎng)不同形式的挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)實時播放。廣播電視組織作為著作權(quán)主體，著作權(quán)法給予的保護(hù)比較全面，有廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、著作權(quán)人享有的其他權(quán)利等權(quán)項選擇；存有爭議的則是未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時播放應(yīng)該如何適用《著作權(quán)法》。 我國《著作權(quán)法》第45條雖然規(guī)定了廣播組織享有轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)，但并沒有將轉(zhuǎn)播權(quán)延伸到互聯(lián)網(wǎng)，[4]P277-279網(wǎng)絡(luò)實時播放便成為我國司法實踐中有爭議的一個問題。

正值我國《著作權(quán)法》的修改，修訂草案送審稿中擬將廣播組織權(quán)擴(kuò)展到包括三網(wǎng)在內(nèi)的所有無線和有線方式，即未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時播放等行為也在廣播組織權(quán)的禁止之列。[5]立法通過擴(kuò)張廣播組織權(quán)來給廣播電視組織“賦能”，能否成為拯救傳統(tǒng)傳媒經(jīng)濟(jì)之靈丹妙藥？本文擬通過對國際公約以及我國《著作權(quán)法》立法來梳理廣播組織權(quán)，考察該“賦能”愿望在傳媒經(jīng)濟(jì)和著作權(quán)領(lǐng)域造成的影響及其效果；通過對美國廣播組織的權(quán)利界定歷史考察，把我國的廣播組織、電視組織放到平等競爭的市場中，定位廣播組織權(quán)權(quán)利范圍發(fā)展的階段性，然后在不同的階段通過著作權(quán)法或者反不正當(dāng)競爭法來界定廣播組織權(quán)及其權(quán)利內(nèi)容。

一、廣播組織權(quán)的合理性基礎(chǔ)

(一)廣播組織權(quán)的國際公約基礎(chǔ)

廣播組織權(quán)來源于1961年的《羅馬公約》，基于與著作權(quán)保護(hù)的作品有關(guān)，但并不直接屬于創(chuàng)作本身，僅僅是促進(jìn)了獨(dú)創(chuàng)性作品的生產(chǎn)和公開傳播的過程，公約第13條賦予廣播組織有權(quán)授權(quán)或者禁止：1、轉(zhuǎn)播它們的廣播節(jié)目；2、錄制它們的廣播節(jié)目；3、復(fù)制未經(jīng)其同意而制作它們的廣播節(jié)目的錄音和錄像；4、向公眾傳播其廣播節(jié)目。自此開啟了廣播組織不僅可以控制即時的傳輸，而且可以延伸到后續(xù)的固定；不僅可以控制廣播節(jié)目本身，而且可以控制對其節(jié)目的使用。

1990年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)為應(yīng)對數(shù)字和互聯(lián)網(wǎng)時代，開始著手更新國際著作權(quán)和相關(guān)權(quán)制度。1996年先后簽署了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)，并且從1998年開始討論關(guān)于廣播組織權(quán)的新文件：《世界知識產(chǎn)權(quán)組織廣播組織條約草案》(WBT)，但時隔30年，尚未最終簽署。從WIPO的版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(以下簡稱SCCR)于2018年6月最新公布的合并文本(SCCR343)②來看，引人關(guān)注點之一是其將“轉(zhuǎn)播”定義為：“原廣播組織/原有線廣播組織以外的任何其他實體，或代表此種實體行事者，以任何方式播送載有節(jié)目的信號供公眾接收，無論是同時播放、近同步播放或是延時播放?！雹郏恢?1)廣播組織(和有線廣播組織)應(yīng)享有授權(quán)以任何方式對其載有節(jié)目的信號向公眾轉(zhuǎn)播的專有權(quán)；(2)廣播組織(和有線廣播組織)應(yīng)享有授權(quán)以公眾在其個人選定的地點和時間可以獲得的方式，對其載有節(jié)目信號進(jìn)行轉(zhuǎn)播的專有權(quán)；(3)廣播組織(和有線廣播組織))還應(yīng)當(dāng)有權(quán)禁止未經(jīng)授權(quán)以任何方式轉(zhuǎn)播其預(yù)廣播信號。上述兩個方面是沒有其他選項的唯一建議條款，也就是說，已經(jīng)得到參加公約起草諸成員國的廣泛認(rèn)同。

與《羅馬公約》相比，WIPO在《廣播組織權(quán)條約草案》中，將廣播組織享有的禁止權(quán)修改為專有權(quán)，給予的是開放式財產(chǎn)權(quán)保護(hù)；該財產(chǎn)權(quán)涵蓋對其廣播節(jié)目所有方式的轉(zhuǎn)播，即在無線方式、有線方式、互聯(lián)網(wǎng)方式或者其他任何方式下，廣播電視組織不僅可以控制即時的傳輸，而且可以延伸到后續(xù)的固定；不僅可以控制廣播節(jié)目本身，而且可以控制對其節(jié)目的使用。但兩個相關(guān)公約在某些方面的共識卻一直未曾改變：盡管廣播組織權(quán)被稱為與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利，但廣播組織權(quán)的享有卻與任何創(chuàng)造性活動無關(guān)，其貢獻(xiàn)在于傳播了作品。正如WIPO秘書處指出的：廣播組織因其投資、創(chuàng)業(yè)努力和對文化傳播和新聞服務(wù)的貢獻(xiàn)而得到保護(hù)。④那么保護(hù)投資者利益的初衷，就是未經(jīng)授權(quán)使用廣播組織的信號會導(dǎo)致他們收入的減少。尤其是數(shù)字復(fù)制技術(shù)的出現(xiàn)，未經(jīng)授權(quán)的截取、固定和轉(zhuǎn)播廣播電視行為猖獗，互聯(lián)網(wǎng)對廣播組織的收入構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。所以，《廣播組織權(quán)條約草案》也繼續(xù)了《羅馬公約》保護(hù)節(jié)目傳播信號的主張。

(二)廣播組織權(quán)在我國《著作權(quán)法》的基礎(chǔ)

廣播組織權(quán)作為傳播作品者享有的鄰接權(quán)，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第45條是作為“禁止權(quán)”來規(guī)定的：廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；(二)將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。

到2014年《著作權(quán)法修訂草案(送審稿)》，廣播組織權(quán)被表述成為許可權(quán)：“廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節(jié)目享有下列權(quán)利：(一)許可他人以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目；(二)許可他人錄制其廣播電視節(jié)目；(三)許可他人復(fù)制其廣播電視節(jié)目的錄制品?！眹野鏅?quán)局對上述修改進(jìn)行了解釋：一是將廣播電臺、電視臺的權(quán)利從禁止權(quán)改為專有權(quán)；二是根據(jù)前述(送審稿)播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的調(diào)整，考慮到非交互傳播已經(jīng)納入播放權(quán)的控制范圍，因此刪去原草案第三十八條第一款第四項。”，⑤將其并入“有線方式”的轉(zhuǎn)播權(quán)中，該“有線方式”不僅指有線電視，還包括有線網(wǎng)絡(luò)，即廣播組織權(quán)從傳統(tǒng)的無線廣播、有線電視延伸到互聯(lián)網(wǎng)中，除了我國學(xué)界有觀點認(rèn)為廣播組織權(quán)的客體是廣播電視節(jié)目，而不是信號外[6] P209，我國著作權(quán)法中有關(guān)廣播組織權(quán)的立法趨勢與國際公約一樣，給予廣播組織擴(kuò)張的控制權(quán)，不僅僅控制無線、有線電視轉(zhuǎn)播，還延伸到有線網(wǎng)絡(luò)的轉(zhuǎn)播等方式，也就是有權(quán)禁止他人“任何方式”對自己廣播電視節(jié)目的轉(zhuǎn)播。為順應(yīng)數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展趨勢，國際公約及我國寄希望于“賦能”廣播組織權(quán)為開放式財產(chǎn)權(quán)，來挽救因互聯(lián)網(wǎng)上大量未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)播給廣播組織帶來的收聽和收視率下降的局面。

二、三網(wǎng)融合與傳媒經(jīng)濟(jì)中的廣播組織

(一)三網(wǎng)融合的發(fā)展與現(xiàn)狀

2001年3月，國家“十五計劃綱要”第一次明確提出三網(wǎng)融合——“促進(jìn)電信、電視、互聯(lián)網(wǎng)三網(wǎng)融合”， 2010年開始進(jìn)入試點階段，試點方案的核心是在雙向進(jìn)入上找到切入點：廣電行業(yè)可以進(jìn)入規(guī)定的一些電信行業(yè)的業(yè)務(wù)，國有電信企業(yè)根據(jù)規(guī)定可以進(jìn)入一些廣播影視的業(yè)務(wù)——在符合條件的情況下，廣電企業(yè)可以經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)、比照增值電信業(yè)務(wù)管理的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)、基于有線電視網(wǎng)絡(luò)提供的互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)等；國有電信企業(yè)在有關(guān)部門的監(jiān)管下，可以從事除時政類節(jié)目之外的廣播電視節(jié)目生產(chǎn)制作、互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目信號傳輸、轉(zhuǎn)播時政類新聞視聽節(jié)目服務(wù)、IPTV傳輸服務(wù)、手機(jī)電視分發(fā)服務(wù)等。⑥三網(wǎng)融合打破了此前廣電在內(nèi)容輸送、電信在寬帶運(yùn)營領(lǐng)域各自的壟斷， 打破了電信運(yùn)用商和廣電運(yùn)營商在視頻傳輸領(lǐng)域長期的惡性競爭。

在我國，目前電視市場上競爭的兩支力量主要是電信網(wǎng)和廣電網(wǎng)。電信網(wǎng)在通訊業(yè)務(wù)之外，采用捆綁銷售的方式，為家庭提供IPTV電視服務(wù)[7]P25，包括向用戶提供點播、直播、回看、游戲等面向電視機(jī)顯示的媒體服務(wù)。隨著政策護(hù)航，根據(jù)工信部提供的數(shù)據(jù)，相比較之下，廣電網(wǎng)的有線電視業(yè)務(wù)頗受排擠，2018年6月底，全國有線電視用戶數(shù)2.34億，季度凈減少503.1萬戶，環(huán)比下降2.11%，持續(xù)負(fù)增長狀態(tài)。不過有線電視仍舊是中國居民家庭的主要收視方式，但收視滲透率降至52.35%，環(huán)比下降2.46%，IPTV升至第二收視地位，收視滲透率31.77%，OTT TV位居第三位，收視滲透率為30.87%，直播衛(wèi)星收視滲透率為30.20%。⑦另一方面的競爭來自于互聯(lián)網(wǎng)，即OTT服務(wù)，通過互聯(lián)網(wǎng)直接向用戶提供各種應(yīng)用服務(wù)并收取費(fèi)用。運(yùn)營商淪為單純的傳輸管道，無法觸及管道中傳輸?shù)木薮髢r值。如互聯(lián)網(wǎng)電視業(yè)務(wù)、QQ、Netflix、蘋果應(yīng)用商店等。Appstore、Google Play都屬于典型的OTT，微信、抖音的使用也屬于OTT行為。[8]據(jù)勾正數(shù)據(jù)Q1季度報告顯示，智能電視月到達(dá)率為91%，用戶日均使用時長311分鐘，相當(dāng)于5個小時。其優(yōu)轉(zhuǎn)屏技術(shù)、全網(wǎng)聯(lián)動與互動、開放生態(tài)，讓用戶享受超現(xiàn)代的體驗、多樣的使用場景以及擁有海量豐富的內(nèi)容資源，最靠近用戶，所以最了解用戶的需求。

(二)三網(wǎng)融合存在的問題

比較而言，有線電視企業(yè)抓住了用戶的收費(fèi)、認(rèn)證，也有節(jié)目源的合法渠道，但渠道較少，并且對用戶行為知之甚少；廣電企業(yè)節(jié)目內(nèi)容非常豐富，但在與電信企業(yè)面臨同樣劣勢的同時，其另一個劣勢是沒有移動網(wǎng)絡(luò)，缺失了與用戶的互動。互聯(lián)網(wǎng)方面照樣存在缺陷：首先內(nèi)容的豐富程度取決于合作牌照商的實力；其次視頻源收集的合法性、成本負(fù)擔(dān)問題也不容忽視。利弊缺陷，給三網(wǎng)融合帶來了諸多困難。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是業(yè)務(wù)上難以融合。以通信技術(shù)開發(fā)以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)壟斷為優(yōu)勢的電信網(wǎng)，可以做內(nèi)容；而以內(nèi)容見長的廣電網(wǎng)，可以在全國范圍內(nèi)經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)國內(nèi)數(shù)據(jù)傳送業(yè)務(wù)、國內(nèi)通信設(shè)施服務(wù)業(yè)務(wù)，原本各司其職，政策把它們變成了在一個市場里的互相競爭關(guān)系，其生存勢必以侵占對方利益為前提，利益沖突在所難免。[8]囚徒困境的最優(yōu)策略就是以保護(hù)核心資源為前提的“不合作”，[9]市場局面便是相互牽制、獨(dú)立發(fā)展各自的體系。二是體制上難以融合。廣電網(wǎng)受行業(yè)和政府雙重領(lǐng)導(dǎo)，電信網(wǎng)受工信部集中垂直管理， 融合需要一個漫長的過程；三是投資水平上存在差異。廣電網(wǎng)借助其品牌的影響力，在投資上比占據(jù)技術(shù)優(yōu)勢的電信網(wǎng)更勝一籌，如電視臺將節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)獨(dú)播權(quán)售賣給互聯(lián)網(wǎng)公司、電視臺與視頻網(wǎng)站合作打造現(xiàn)象級節(jié)目，廣電網(wǎng)利用一切可利用的資源拓展自己的媒體市場，不斷嘗試開發(fā)新的商業(yè)模式。四是廣電網(wǎng)同時還具備意識形態(tài)的功能，其公共服務(wù)的職能，無法完全融合到商業(yè)化的電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)中，從國家公共信息安全角度考慮，即使可以做內(nèi)容，電信網(wǎng)也應(yīng)該謹(jǐn)慎進(jìn)入，嚴(yán)格遵守公共與商業(yè)信息的邊界。

綜上所述，在三網(wǎng)融合背景下，只有在保留各自相對獨(dú)立性的前提下，有所保留的融合，才能促進(jìn)良性競爭，激發(fā)市場活力。而相互掣肘、互相對峙，也許是我國相當(dāng)長時間里的三網(wǎng)融合發(fā)展態(tài)勢。

(三)傳媒經(jīng)濟(jì)中的廣播組織

傳媒經(jīng)濟(jì)與其他經(jīng)濟(jì)形態(tài)相比有明顯的行業(yè)特征：

1.特殊的價值補(bǔ)償方式。由于傳媒產(chǎn)品的公共屬性，會存在消費(fèi)者“搭便車”現(xiàn)象， 所以，廣播組織等媒體會先以免費(fèi)或者低廉的價格把傳媒產(chǎn)品提供給受眾，等凝聚起受眾的注意力，再把受眾注意力售賣給廣告用戶，完整的價值補(bǔ)償才得以實現(xiàn)。所以，傳媒產(chǎn)品具備內(nèi)容與受眾的“雙重性”，傳媒經(jīng)濟(jì)又被稱為“雙元產(chǎn)品市場”。[10]P16-17一旦市場機(jī)制失靈，廣播組織僅通過市場將無法得到充足的價值補(bǔ)償。

2.明顯的規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。規(guī)模經(jīng)濟(jì)是“當(dāng)生產(chǎn)或經(jīng)銷單一產(chǎn)品的單一選擇所增加的規(guī)模減少了生產(chǎn)或者經(jīng)營的單一成本時所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)”。[11]P2-3傳媒產(chǎn)品的特征之一是“首次拷貝成本”，隨著產(chǎn)品數(shù)量增多，平均成本下降迅速。到廣播電視領(lǐng)域，每多向一位受眾提供服務(wù)，其邊際費(fèi)用會很低，規(guī)模經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象便會顯現(xiàn)。所以，播出時間越長，次數(shù)越多，吸引的受眾數(shù)量越多，電視播出的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)就會越明顯。范圍經(jīng)濟(jì)是企業(yè)因產(chǎn)品或者經(jīng)營的勞務(wù)種類的增多而使收益增加的現(xiàn)象。[12]企業(yè)生產(chǎn)多種產(chǎn)品時的成本，相較分別生產(chǎn)這些產(chǎn)品的成本要低得多。傳媒產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)在經(jīng)驗的共享、投入要素的多次重復(fù)使用、品牌資源的多渠道利用。例如電視臺，可以有多種節(jié)目、多個頻道，再如傳媒集團(tuán)，可以有不同的媒體種類來使用，同樣的信息通過編輯可以在廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等渠道向受眾傳輸。

3.邊際收益(效用)遞減規(guī)律。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，效用是消費(fèi)者在消費(fèi)某種商品或者服務(wù)時的滿足程度。消費(fèi)者每增加單位產(chǎn)品的消費(fèi)所得到的效用量增量稱為邊際效用。當(dāng)某個人連續(xù)消費(fèi)某商品的數(shù)量增加，總效用在一定范圍內(nèi)會相應(yīng)增加，但邊際效用卻越來越小。[10]P102當(dāng)傳媒的規(guī)模和范圍處于邊際收益(效用)遞增時，屬于規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)；在邊際收益(效用)遞減的初期，傳媒經(jīng)濟(jì)仍舊能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)；當(dāng)邊際收益(效用)遞減到一定階段，會出現(xiàn)規(guī)模不經(jīng)濟(jì)和范圍不經(jīng)濟(jì)。[13]從平均成本曲線看，是向上彎曲的U型曲線，規(guī)模擴(kuò)大到一定的時間段，平均成本曲線經(jīng)過最低點后又開始上升，這時出現(xiàn)了規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。邊際收益(效用)遞減的原因首先來自于消費(fèi)者的滿足度，重復(fù)刺激越多，生理和心理上的反應(yīng)就越小，滿足程度就越低；其次來自于商品自身的用途，人們首先使用的是商品最重要的用途，然后才是不重要的用途。所以,電視劇第三遍的觀感要比第一第二遍滿足感明顯降低，綜藝節(jié)目的“三季魔咒”，也讓觀眾在第三季后失去新鮮感。在人們追求多樣化產(chǎn)品的推動下，創(chuàng)新也就成為傳媒領(lǐng)域的主旋律。

三、廣播組織權(quán)被“賦能”后的法律成效與經(jīng)濟(jì)成效

近年來，積極心理學(xué)中的“賦能”成為一個現(xiàn)象級熱詞，即賦予能力和能量。為應(yīng)對數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)以及互聯(lián)網(wǎng)作為全球傳播媒介的出現(xiàn)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和我國希望通過對該權(quán)利范圍的擴(kuò)張來“賦能”廣播電視組織，通過控制信號的所有使用，將廣播組織在模擬世界的主導(dǎo)地位擴(kuò)大到數(shù)字世界。但是，不管從法律還是經(jīng)濟(jì)角度，這種“賦能”的效果是愿望成真還是事與愿違，值得深入探討和觀察。

(一)著作權(quán)框架下廣播組織權(quán)引發(fā)的沖突

假設(shè)制片人林心如制作了一部名為《傾世皇妃》古裝大劇，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，她獲得該電視劇作品的著作權(quán)。然后，她向山東電視臺許可播放該電視劇，山東電視臺僅僅獲得了對著作權(quán)人林心如的《傾世皇妃》的播放權(quán)(廣播權(quán)，無論獨(dú)占還是非獨(dú)占)。然而，根據(jù)傳統(tǒng)廣播組織權(quán)模式，當(dāng)X電視臺攔截了山東電視臺對《傾世皇妃》的播放，并將其作為自己的節(jié)目進(jìn)行轉(zhuǎn)播，山東電視臺依據(jù)轉(zhuǎn)播權(quán)可以向X電視臺索賠；或者觀眾或者公司錄制了電視中的《傾世皇妃》，并且把其復(fù)制品賣給公眾，這時，山東電視臺可以依據(jù)錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)向觀眾或者公司索賠。我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，有效地將電視臺根據(jù)許可合同獲得的播放權(quán)轉(zhuǎn)換為獨(dú)立于播放許可而產(chǎn)生的一整套完整的、因傳播作品而享有的權(quán)利(鄰接權(quán))，即廣播組織權(quán)。WBT(《世界知識產(chǎn)權(quán)組織廣播條約草案》)正在尋求給予廣播組織在任何方式下傳輸節(jié)目信號的開放式財產(chǎn)權(quán)，我國著作權(quán)法修訂草案送審稿也擬將轉(zhuǎn)播權(quán)的范圍從無線廣播、有線電視延伸到有線網(wǎng)絡(luò)，這些“賦能”的措施給予廣播組織使用其信號的絕對控制權(quán)。回到前面的假設(shè)，在新的廣播組織權(quán)模式下，如果山東電視臺使用數(shù)字技術(shù)加密其傳輸，X電視臺在沒有經(jīng)過山東電視臺許可的情況下解密觀看，山東電視臺可以制止；如果X電視臺在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)許可傳播該電視劇，也給了山東電視臺起訴X電視臺的法定事由。

1.合同權(quán)利到財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性辨析。與財產(chǎn)權(quán)相比，通過訂立合同獲得的許可，需要大量的信息搜尋和談判成本，并且結(jié)果是不確定的，所以,產(chǎn)權(quán)制度被認(rèn)為能夠?qū)⒔灰壮杀窘抵磷畹?，是提升效率的最佳選擇。國際公約和我國的修改趨勢選擇將廣播組織權(quán)從禁止權(quán)改為許可權(quán)，成為開放的財產(chǎn)權(quán)，正是這種“效率論”的直接結(jié)果。廣播組織合法地傳播作品是基于著作權(quán)人給予的許可，為獨(dú)占許可和非獨(dú)占許可，前者使被許可人廣播組織享有起訴侵權(quán)的主體資格，而非獨(dú)占許可在沒有權(quán)利人授權(quán)的情況下，被許可人無權(quán)對侵權(quán)提起訴訟，所以，山東電視臺只有權(quán)起訴侵權(quán)的X電視臺，而不能對錄制和復(fù)制的公眾個人或者公司提起侵權(quán)訴訟。但是一旦轉(zhuǎn)到廣播組織權(quán)的語境里，廣播組織可以合法控制被傳播作品固定后的利用行為，如復(fù)制、錄制等后續(xù)行為，便成為侵權(quán)訴訟的適格主體，等于給非獨(dú)占許可被許可方獨(dú)立起訴的權(quán)利。多重侵權(quán)訴訟就在所難免。

顯然，在“效率論”下存在一些盲點：信號與節(jié)目(作品)的不可分割性，使廣播組織權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對“內(nèi)容”的權(quán)利，而不僅僅是“傳播”的權(quán)利；廣播組織權(quán)已經(jīng)超出了廣播組織在著作權(quán)許可中獲得的權(quán)利界限，等于是復(fù)制了著作權(quán)人的一些權(quán)利，所以，錄制或者復(fù)制廣播電視節(jié)目的主體至少會面臨著作權(quán)人和廣播組織權(quán)方的兩項訴訟，即多重訴訟；再者，廣播組織權(quán)的架構(gòu)并沒有復(fù)制經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的“多元民主”狀態(tài)，而是精心設(shè)計了分等級模式,前者是多人看守職責(zé)模式，即從內(nèi)容制作者和廣播組織任何一方獲得許可后，使用人皆可豁免侵權(quán)，后者則拒絕了這種分布式授權(quán)結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致將締約成本降至最低的理想無法實現(xiàn)。[14]

2.投資保護(hù)與盜版預(yù)防原理的正當(dāng)性辨析。功利主義的著作權(quán)制度下，保護(hù)廣播組織與他們對時間、精力和資源的投資有關(guān)，⑧而不是對于作者創(chuàng)作活動的一種額外獎勵。理由似乎是間接促進(jìn)了創(chuàng)作過程，應(yīng)該獲得財產(chǎn)權(quán)來控制自己的投資?？刂仆顿Y并不必然非得需要財產(chǎn)權(quán)，投資保護(hù)論的理由并不充分，因此出現(xiàn)了“盜版論”來補(bǔ)齊短板：未經(jīng)授權(quán)使用廣播組織的信號會導(dǎo)致他們收入的減少，而前提是廣播組織的投資有利于消費(fèi)者。[15]P1322-1323

盜版是著作權(quán)領(lǐng)域無法回避的現(xiàn)象，尤其是數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，信號很容易被轉(zhuǎn)換成數(shù)字格式并在互聯(lián)網(wǎng)和其他渠道全球傳輸，2000年的iCrave TV案經(jīng)常被拿來說明互聯(lián)網(wǎng)對廣播組織收入的威脅。⑨盜版論提出一個重要的問題：盜版帶來的損失單純指直接的、實際的損失，還是要將潛在的、間接的損失也涵蓋進(jìn)來？例如iCrave TV案，廣播公司的損失只是止步于尚未涉足的互聯(lián)網(wǎng)，還是延伸到互聯(lián)網(wǎng)，因為廣播公司表示下一步要進(jìn)軍網(wǎng)絡(luò)傳播。歐洲廣播聯(lián)盟的一位知名人士指出，個人對廣播的私下復(fù)制，屬于不當(dāng)?shù)美袨?，因為這樣做會造成許可方的實際損失和機(jī)會損失。[16]但是在美國InternationalNewsServicev.AssociatedPress(國際新聞社訴美聯(lián)社)一案中，⑩法院多數(shù)意見認(rèn)為，排他性應(yīng)該限定在直接搭便車行為范圍內(nèi)，一般收入損失是不公平的不正當(dāng)競爭行為，而失去新的收入來源卻不是，如果有人發(fā)明用熱氣球來傳遞節(jié)目，法院是不會支持信息所有人的損失請求的。法院將一般收入損失與失去新的收入來源嚴(yán)格區(qū)分，給予信息所有人有限的財產(chǎn)權(quán)益。如果不加區(qū)分將盜版帶來的損失界定為所有收入的減少，隱喻著任何不能把與廣播組織相關(guān)的利益內(nèi)部化的行為，都是損害廣播組織合法權(quán)益的。這實際上反映了數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)給廣播組織帶來的矛盾沖突：既發(fā)現(xiàn)這是一個新的市場并能獲取巨大的收益，又不想與潛在的競爭對手分享這塊大蛋糕，所以只能寄希望“賦能”廣播組織無限制的排他權(quán)，來將自己在傳統(tǒng)世界的主導(dǎo)地位延伸到數(shù)字世界和網(wǎng)絡(luò)世界中。這種阻隔會影響廣播電視行業(yè)不同參與者的平衡，甚至?xí)斐墒袌鲞M(jìn)入壁壘，導(dǎo)致出現(xiàn)不公平競爭的市場環(huán)境。

(二)傳媒產(chǎn)業(yè)市場結(jié)構(gòu)-行為-績效(SCP)框架下廣播組織權(quán)引發(fā)的矛盾

結(jié)構(gòu)-行為-績效(SCP)模型來自產(chǎn)業(yè)組織理論，其因果關(guān)系是市場結(jié)構(gòu)決定企業(yè)行為，企業(yè)行為又決定績效。市場結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為市場集中度、產(chǎn)品差異化、進(jìn)入壁壘；企業(yè)行為包括經(jīng)營行為和創(chuàng)新行為； 績效的考察指標(biāo)有經(jīng)濟(jì)效益、公平公正、資源配置效率、創(chuàng)新。此外傳媒產(chǎn)業(yè)的特點決定了績效中不能缺少文化和觀念多元化等指標(biāo)。[17]P115

1.廣播組織權(quán)帶來的市場績效影響。建立SCP模型的哈佛大學(xué)喬·貝恩等經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，高集中度的市場結(jié)構(gòu)會產(chǎn)生壟斷性的市場行為，進(jìn)而導(dǎo)致不良的市場績效。傳媒經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)，很容易出現(xiàn)大型的傳媒集團(tuán)，如威亞康姆集團(tuán)、新聞集團(tuán)、時代華納集團(tuán)，以及我國的湖南廣播影視集團(tuán)、中國文化傳媒集團(tuán)等，大型傳媒集團(tuán)的形成，壓縮了中小型傳媒公司的生存空間，容易形成寡頭壟斷高集中度市場結(jié)構(gòu)，市場的集中度與市場績效和市場規(guī)模皆密切相關(guān)。廣播組織權(quán)的擴(kuò)張，更容易加劇傳媒產(chǎn)業(yè)中以商業(yè)化為主導(dǎo)的寡頭壟斷市場對公共利益造成的影響，在資本驅(qū)動下， 在技術(shù)層面受眾或許擁有了更多的選擇， 但從內(nèi)容的多樣性來看， 少數(shù)群體的訴求將鮮有人表達(dá)， 大量同質(zhì)化的娛樂產(chǎn)品，也將帶來傳媒產(chǎn)業(yè)過度娛樂化的風(fēng)險。

互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)，分散和民主化了傳播過程，廣播電臺電視臺不再是傳播過程中不可替代的角色。內(nèi)容制作商(版權(quán)人)可以繞過電臺、電視臺、有線電視等，直接與這些服務(wù)簽訂傳播合同。[18]無論如何，被“賦能”的廣播組織，在擁有信號財產(chǎn)權(quán)同時也直接擁有了不可分割的節(jié)目內(nèi)容的控制權(quán)，該控制權(quán)不僅僅是轉(zhuǎn)播渠道上，而且延伸到節(jié)目內(nèi)容的固定以及固定后的使用，即使內(nèi)容版權(quán)人越過電臺電視臺在互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)向用戶提供自己的節(jié)目，用戶也很難確定給定的版本是合法的還是非法的，結(jié)果是阻止了人們觀看節(jié)目內(nèi)容。傳媒市場的績效，除了經(jīng)濟(jì)指標(biāo)外，還要從文化目標(biāo)和觀點多元化等方面來入手，如法國、英國、加拿大、我國堅持的“文化例外”原則強(qiáng)調(diào)避免經(jīng)濟(jì)一體化帶來對文化多樣性的破壞和沖擊，保護(hù)民族、傳統(tǒng)文化的生存與發(fā)展?！百x能”后的廣播組織權(quán)，會降低用戶多渠道、多種信息獲取的便利性、快捷性，影響傳媒產(chǎn)業(yè)的市場績效。

2.廣播組織權(quán)帶來的傳媒市場進(jìn)出壁壘。形成市場進(jìn)出壁壘的原因很多，主要有規(guī)模經(jīng)濟(jì)、必要的資本量、沉沒成本、產(chǎn)品差異化、政策法律、既存企業(yè)的戰(zhàn)略性阻止行為。其中政策法律壁壘是政府為了保證資源有效配置，采取出臺政策或者立法形式指導(dǎo)或者干預(yù)其他企業(yè)進(jìn)入某產(chǎn)業(yè)的行為，具有一定的強(qiáng)制性，該壁壘使得其他企業(yè)進(jìn)入的可能性變得很小。進(jìn)出壁壘是影響市場結(jié)構(gòu)的重要因素。由于廣播電視產(chǎn)業(yè)的特殊屬性，各國政府對其管制比較嚴(yán)格，因而廣電市場的進(jìn)出壁壘受政府政策的影響較大，壁壘較大。各國政府在設(shè)立電視臺和監(jiān)管電視臺運(yùn)營過程中都有嚴(yán)格的要求,廣播組織的歷史顯示，其一直試圖限制傳播技術(shù)的新發(fā)展，因為他們擔(dān)心新技術(shù)會影響其收入。美國當(dāng)年有線電視剛出現(xiàn)時的遭遇就是一個有力的佐證。所以，廣播組織被“賦能”后，其限制新的傳播技術(shù)進(jìn)入傳媒市場的動力和能力會增強(qiáng)，政策與法律的壁壘，會影響互聯(lián)網(wǎng)等新媒體的加入，進(jìn)而形成最理想的壟斷競爭傳媒市場。

3.廣播組織權(quán)體現(xiàn)的制度路徑依賴。路徑依賴，指經(jīng)濟(jì)制度存在一種物理學(xué)的慣性，由于多種因素影響沿著既定方向不斷自我強(qiáng)化，從而形成制度變遷的障礙。廣播組織權(quán)的擴(kuò)張也是路徑依賴的表現(xiàn)之一。數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，前者讓復(fù)制邊際成本降低到接近零成本，后者讓信息的傳播過程相對容易、便宜、即時，并且讓受眾可以在復(fù)制、移動、編輯、修改和共享收到的傳輸內(nèi)容的前提下，滿足受眾的需求多樣性和實際利益，讓用戶既是信息的消費(fèi)者，也是信息的生產(chǎn)者。這也成為刺激廣電行業(yè)傳播者要尋求更多控制權(quán)的動因。這些用戶不與商業(yè)公司競爭，但卻是額外收入的來源，也對再次傳播構(gòu)成威脅。傳播內(nèi)容價值的即時性，決定了廣播組織權(quán)的時間限制毫無意義，但不管是政府還是立法者，卻仍舊停留在給予廣播組織排他性權(quán)利，可以從用戶那里收取費(fèi)用并且在一定的期限內(nèi)(50年)控制用戶的行為。

四、美國廣播組織及其權(quán)利定位的歷史考察和啟示

美國三網(wǎng)融合進(jìn)入較早，尤其是上個世紀(jì)四十年代晚期，有線電視的出現(xiàn)，給廣播電視產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管提出了新的課題。以“平衡節(jié)目制作人、電視播出網(wǎng)絡(luò)、電視臺、有線電視公司”為基礎(chǔ)，以“在行業(yè)不同利益之間創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境”為目標(biāo)，采取“有限的排他性權(quán)利”諸措施，努力實現(xiàn)“維護(hù)公共利益”的理想，美國的融合過程和措施，對我國有一定的啟示作用。

(一)美國廣播電視行業(yè)組織結(jié)構(gòu)分析

美國廣播電視產(chǎn)業(yè)存在四個主要的參與者：節(jié)目制作人、電視播出網(wǎng)絡(luò)、電視臺、有線電視公司。所有的電影和電視節(jié)目等視聽作品來自于節(jié)目制作人，他們收取版稅后將視聽作品賣給電視播出網(wǎng)絡(luò)，電視播出網(wǎng)絡(luò)將編好的電視節(jié)目賣給電視臺，再充當(dāng)電視臺和廣告商的中間人。美國有線電視出現(xiàn)始于20世紀(jì)四十年代末，初始階段，其業(yè)務(wù)主要是重新傳輸基本廣播信號，如廣播網(wǎng)絡(luò)上播出的節(jié)目，或者為電視制作的影視節(jié)目；后來有線電視系統(tǒng)進(jìn)入內(nèi)容領(lǐng)域，到20世紀(jì)九十年代開始制作原創(chuàng)節(jié)目，如ESPN，C-SPAN，或者與獨(dú)立制片人簽約為其制作電影或者節(jié)目，或者與電影制片人簽約，在影院上映后在有線電視系統(tǒng)播放相關(guān)電影。有線電視網(wǎng)絡(luò)把節(jié)目賣給附屬或者獨(dú)立的有線電視運(yùn)營商，收取費(fèi)用，同時將廣告時段賣給廣告商。這兩個獨(dú)立的收入來源讓有線電視網(wǎng)絡(luò)成為美國電視行業(yè)的一支重要力量，收入已經(jīng)超過傳統(tǒng)的廣播。[15]P1335

(二)美國廣播電視行業(yè)中“有限排他權(quán)”趨勢

美國1909年《版權(quán)法》中規(guī)定內(nèi)容制作者版權(quán)人享有“公開表演其作品的專有權(quán)”，實踐中未經(jīng)授權(quán)播放作品，是構(gòu)成公開表演的，所以廣播電視網(wǎng)絡(luò)自始遵守獲得版權(quán)人授權(quán)后才播放的規(guī)定。有線電視出現(xiàn)后，運(yùn)營商直接接收廣播公司的信號，然后未加編輯將內(nèi)容傳送給用戶，節(jié)目版權(quán)人以侵犯其公開表演權(quán)訴到法院，法院一是受發(fā)展有線電視的需要驅(qū)使，將有線電視運(yùn)營商認(rèn)定為“觀眾”而不是“廣播者”；二是堅持認(rèn)為版權(quán)人和廣播電視公司運(yùn)營收入來自于廣告商，而不是最終享受該節(jié)目內(nèi)容的觀眾或者聽眾 ，有線電視帶來的收視率和收聽率，并不會妨礙版權(quán)人和廣播公司的收益，尤其是廣播公司，不能成為技術(shù)發(fā)展的絆腳石。到1976年美國《版權(quán)法》，將有線方式傳播版權(quán)內(nèi)容納入侵犯公開表演權(quán)，但是作為“被動載體”的有線電視系統(tǒng)，轉(zhuǎn)播廣播公司信號并不加改變傳送給用戶的單純“二次傳輸”行為，是豁免任何責(zé)任的，包括不需要支付許可費(fèi)。

在美國，廣播公司最初沒有任何權(quán)利，只是在1934年《通訊法》中規(guī)定未經(jīng)原廣播電臺和電視臺許可，其他電臺或者電視臺不得轉(zhuǎn)播其節(jié)目。此類轉(zhuǎn)播前的同意，并不意味著廣播公司是在對轉(zhuǎn)播者行使財產(chǎn)權(quán)，它只是保護(hù)節(jié)目內(nèi)容中可能存在的版權(quán)主體或者獨(dú)占許可主體利益的手段。廣播公司曾經(jīng)嘗試從不正當(dāng)競爭領(lǐng)域?qū)で缶葷?jì)，但在法院卻以落空收場。廣播公司只能眼睜睜看著，在自己享有獨(dú)家播放許可的地區(qū)內(nèi)有線電視運(yùn)營商轉(zhuǎn)播自己的信號，從用戶身上賺取巨額利潤，而信號承載內(nèi)容的版權(quán)費(fèi)卻由自己來買單。直到前述Teleprompter案之后，廣播公司作為被許可人或者受讓人，才有權(quán)對發(fā)生在自己服務(wù)區(qū)域內(nèi)的有線電視運(yùn)營商的轉(zhuǎn)播行為提起侵權(quán)訴訟。

有線電視網(wǎng)絡(luò)在廣播電視行業(yè)的發(fā)展壯大，促使1992年國會通過《電信法案》，開始給予廣播公司的信號以財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，即“轉(zhuǎn)播許可條款”：有線電視運(yùn)營商必須獲得廣播公司的授權(quán)才能轉(zhuǎn)播其信號，無論是否在廣播公司的服務(wù)區(qū)域內(nèi)。這種控制權(quán)的理由不再是對廣播公司廣告收入的影響，而是有線電視運(yùn)營商截取了他們在信號上的收入。廣播公司在信號上的有限財產(chǎn)權(quán)延伸到其他廣播公司、本地有線電視運(yùn)營商和遠(yuǎn)程有線電視運(yùn)營商。[15]P1336-P1337

五、我國傳媒市場環(huán)境中廣播組織權(quán)的定位——以利益平衡為指導(dǎo)

廣播組織權(quán)制定新制度的主要動力來自于互聯(lián)網(wǎng)作為一種新的傳播渠道的出現(xiàn)和對用戶的分散，以及更便捷復(fù)制和傳播的數(shù)字技術(shù)。新興技術(shù)的發(fā)展給廣播電視組織在傳播上的排他性帶來了威脅。如何既讓傳統(tǒng)廣電不過于擔(dān)憂自己的生存，又不至于扼殺互聯(lián)網(wǎng)這種新的傳播媒介，讓廣電、電信、互聯(lián)網(wǎng)三家傳媒產(chǎn)業(yè)中的競爭對手之間形成公平競爭的市場環(huán)境，是我國在應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)、定位廣播組織權(quán)時必須要面對和完成的任務(wù)。

(一)我國廣播電視組織在傳媒市場的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

媒體多種融合模式的探索在全國如火如荼地展開，但內(nèi)容競爭依然是媒體競爭不變的主題。內(nèi)容價值的體現(xiàn)離不開受眾的測量和經(jīng)營，對電視收視市場的把握和了解，有助于對整體傳媒市場的把握和運(yùn)營。 以2017年為視角，電視在媒體融合浪潮中機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。[19]

收視總量持續(xù)下滑。人均每天電視收看時長為139分鐘，同比下滑13分鐘。但仍居高位，具有其他媒體無法比擬的規(guī)模優(yōu)勢、內(nèi)容優(yōu)勢。日均觀眾規(guī)模繼續(xù)下滑，電視觀眾忠實度仍然維穩(wěn)收視時長減少。 2017年電視觀眾的日均到達(dá)率下降至55.7%，較2016年同期下降了4.8個百分點，降幅是近年來最大的一次，但電視媒體在媒體競爭中仍舊存在巨大優(yōu)勢。CNNIC第41次互聯(lián)網(wǎng)報告數(shù)據(jù)顯示：截止到2017年底，網(wǎng)民總量7.72億，占總?cè)丝诘?5.8%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及99.6%的電視觀眾規(guī)模，僅與電視每日觀眾規(guī)模相當(dāng)；并且與電視直接存在競爭關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)視頻觀眾總規(guī)模僅5.79億，占總量的41.8%，電視競爭優(yōu)勢十分明顯。

電視觀眾忠誠度高位維穩(wěn)。近五年來，實際電視觀眾收視時長高位企穩(wěn)，保持在250分鐘左右，相比CNNIC報告中網(wǎng)民每天231分鐘的上網(wǎng)時間要高出近20分鐘，電視觀眾收看時長的高位維穩(wěn)也說明了電視媒體的內(nèi)容競爭優(yōu)勢。

時移收視(如IPTV)時長增長。15個重點時移城市中，有14個城市的時移收視量較2016年同期增長；其中鄭州、長沙、濟(jì)南、重慶的增幅超過了1倍，有9個城市時移收視增長超過50%。

黨的第十九次全國代表大會上，習(xí)近平總書記指出：我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在傳媒領(lǐng)域，媒體融合是解決這個主要矛盾的線路圖，電視劇、綜藝節(jié)目、新聞等內(nèi)容競爭是實施的關(guān)鍵點，而電視這一傳統(tǒng)媒體在內(nèi)容競爭中擁有天然的優(yōu)勢。

(二)廣播組織權(quán)在我國的司法適用

本文收集和研究的自2011-2017年底之前，以廣播電視組織為原告的民事糾紛案件163件中，涉著作權(quán)權(quán)屬和侵權(quán)案由的149件；涉廣播組織權(quán)侵權(quán)案由的6件(其中4件同時涉侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)案由)；涉不正當(dāng)競爭案由的5件(其中1件涉侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案由)；涉侵犯錄音制作者權(quán)案由的3件。來自互聯(lián)網(wǎng)的侵權(quán)占比84.7%；其中侵犯鄰接權(quán)和不正當(dāng)競爭案件中，來自互聯(lián)網(wǎng)的占比高達(dá)85.8%；在6件侵犯廣播組織權(quán)的案件中， 有4件來自互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)。

1.廣播組織權(quán)有權(quán)禁止互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播。部分法院將通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播廣播組織節(jié)目信號的行為認(rèn)定為侵犯廣播組織權(quán)。例如，被告未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)站上對中央電視臺“CCTV-新聞”頻道播出的2010年廣州亞運(yùn)會開幕式、閉幕式實況的轉(zhuǎn)播；[20]再如， 三被告通過其運(yùn)營的網(wǎng)站及鼓勵第三方網(wǎng)站通過內(nèi)嵌被告播放器的形式，向公眾實時轉(zhuǎn)播中央電視臺“CCTV-1至CCTV15”共計15個電視頻道。[21]

2.駁回廣播組織的訴訟請求。在嘉興華數(shù)電視通信有限公司與中國電信股份有限公司嘉興分公司侵犯廣播組織權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為，按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，廣播組織并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體，在立法沒有明確賦予廣播組織在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域控制傳播權(quán)利的現(xiàn)狀下，如果將廣播組織權(quán)擴(kuò)大到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，可能會縮減著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，改變著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利分配。[22]

3.錄像制作者權(quán)有權(quán)禁止互聯(lián)網(wǎng)傳播。有些法院在堅持廣播組織權(quán)不能擴(kuò)張到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的同時，采用錄像制作者權(quán)來保護(hù)廣播組織。例如在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴廣州網(wǎng)易計算機(jī)系統(tǒng)有限公司一案中，法院將中央電視臺的相關(guān)視頻內(nèi)容認(rèn)定為凝聚一定智力創(chuàng)造的錄像制品，網(wǎng)易公司在其網(wǎng)站提供鏈接、轉(zhuǎn)播的行為，侵犯的是錄像制作者權(quán)。[23]

4.采用反不正當(dāng)競爭法禁止互聯(lián)網(wǎng)傳播。近年來，大多數(shù)法院傾向不能僅僅因為新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展，就超越立法時的權(quán)利邊界對我國著作權(quán)法體系中的廣播組織權(quán)做擴(kuò)大性解釋 。但是，一旦與廣播組織在市場上構(gòu)成競爭關(guān)系，未經(jīng)許可的互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播行為，屬于“搭便車”行為，違背公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實信用原則，屬于不正當(dāng)競爭行為。如通過手機(jī)客戶端軟件對倫敦奧運(yùn)會電視節(jié)目的實時轉(zhuǎn)播[24]、對2014年巴西世界杯比賽節(jié)目的網(wǎng)站實時播放等[25]，都援用了《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制。[26]

(三)我國采用公平競爭的規(guī)制基礎(chǔ)

在廣電行業(yè)中，一個建立在不正當(dāng)競爭理念上的體制，目的是在競爭對手之間重建一個公平的競爭環(huán)境，對于我國來說可能是一個平衡各方利益的比較理想的選擇。不管是英美法系還是大陸法系傳統(tǒng)，“誠實信用”皆是“帝王原則”，“搭便車”、“不正當(dāng)?shù)美?，都是違背誠實信用原則的行為，美國形象稱之為“不播種而收獲”[27]。廣播行業(yè)中的不正當(dāng)競爭并不源于廣播電視組織在傳播活動中增加的任何價值，即使有，也無法確定其具體數(shù)額，因此不適用財產(chǎn)索賠的不正當(dāng)競爭，應(yīng)該采用的原則是，在一個系統(tǒng)中受益的個體，都應(yīng)該承擔(dān)為實現(xiàn)利益付出的部分成本，不管是先來的還是后到的。傳媒產(chǎn)業(yè)中只要以商業(yè)為目的使用、銷售、發(fā)行內(nèi)容制作商的作品的，都應(yīng)該向版權(quán)人付費(fèi)，這是公平競爭的核心理念，體現(xiàn)了市場主體的平等性，所以互聯(lián)網(wǎng)平臺使用了廣播電視的節(jié)目，對廣播電視組織給予的補(bǔ)償，實質(zhì)上是對廣播組織的賠償，因為大家使用的是同一個作品，不付費(fèi)的市場主體行為將是不公平、不正當(dāng)?shù)摹?/p>

反不正當(dāng)競爭法上有狹義與廣義的競爭關(guān)系的劃分，甚至在實踐中有將是否存在競爭關(guān)系作為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的前提。商品之間具有替代關(guān)系(相同或者近似商品)的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機(jī)會的關(guān)系，屬于狹義的競爭關(guān)系。目前國際社會大多數(shù)國家適用的是廣義的競爭關(guān)系，只要違反商業(yè)道德或者誠實信用的行為，都可以認(rèn)定為是不正當(dāng)競爭行為。[28]P33-36當(dāng)前新商業(yè)傳播媒介的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)確保在使用相同內(nèi)容獲取利潤的實體之間創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境。此外,非商業(yè)用途主體為個人目的的訪問和復(fù)制行為不受公平競爭的約束。

(四)廣播組織權(quán)定位的階段性制度安排

美國廣播電視與有線電視的相愛相殺，行政監(jiān)管和立法機(jī)構(gòu)在不同階段的制度和措施調(diào)整非常有啟發(fā)意義。有線電視剛出現(xiàn)的時候，被認(rèn)為是一種提高收視率的機(jī)制，廣播電視對此忽略不計，更不會去限制它；幾年后，廣播電視組織發(fā)現(xiàn)有線電視對自己構(gòu)成競爭，游說監(jiān)管機(jī)構(gòu)控制有線電視，但監(jiān)管機(jī)構(gòu)未予理睬；1976年國會修改版權(quán)法，將有線傳輸納入公開表演權(quán)的范圍內(nèi)，并對帶有版權(quán)內(nèi)容的廣播信號的二次傳輸實行法定許可；直到1992年國會才引入轉(zhuǎn)播許可制度，這種信號上的排他性只及于有線電視。上述考慮只有一個目標(biāo)：避免新興技術(shù)下可行的傳播替代方式被扼殺。

美國的階段性考慮和措施給我國當(dāng)前廣播組織權(quán)的定位帶來新的啟發(fā)。我國應(yīng)該創(chuàng)設(shè)一種基于三網(wǎng)為中心原則的分級管理的非產(chǎn)權(quán)式但又是在市場競爭環(huán)境下的利益平衡機(jī)制。1972年卡拉布雷西和梅拉米德提供了人們對產(chǎn)權(quán)行使行為發(fā)生沖突時的規(guī)則選擇：財產(chǎn)規(guī)則下非產(chǎn)權(quán)人必須與產(chǎn)權(quán)人協(xié)商價格，產(chǎn)權(quán)人有權(quán)拒絕使用和轉(zhuǎn)讓；責(zé)任規(guī)則下非產(chǎn)權(quán)人不需經(jīng)過產(chǎn)權(quán)人的許可，直接使用然后按照法院或者相關(guān)機(jī)構(gòu)規(guī)定的價格支付產(chǎn)權(quán)人賠償費(fèi)就可以了。[29]前者交易成本高，后者交易成本低，這是兩個規(guī)則選擇的主要依據(jù)。法律上適用責(zé)任規(guī)則的例子很多，如征用、征收和法定許可、強(qiáng)制締約，就屬于先補(bǔ)償后剝奪型的責(zé)任規(guī)則。[30]從形成和維持三網(wǎng)融合過程中傳媒行業(yè)公平競爭的市場秩序以及降低交易成本目標(biāo)出發(fā)，階段性適當(dāng)擴(kuò)大我國現(xiàn)有《著作權(quán)法》的法定許可適用范圍，是值得考慮的選擇，可以擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)對廣播組織傳輸內(nèi)容和信號的使用界限內(nèi)。

1.廣播組織傳輸內(nèi)容的“法定許可”。網(wǎng)絡(luò)傳播的便捷性已經(jīng)在人們生活中不可或缺，從我國不斷增長的網(wǎng)民數(shù)量就可以看出，其廣告市場的占有率已經(jīng)超出傳統(tǒng)的廣電組織。廣播組織因為已經(jīng)向傳播的內(nèi)容支付了版權(quán)使用費(fèi)，所以一直堅持互聯(lián)網(wǎng)不付費(fèi)轉(zhuǎn)播節(jié)目信號的行為是不公平的。但是，該費(fèi)用到底是支付給內(nèi)容的版權(quán)人還是廣播組織？

需要澄清的是，互聯(lián)網(wǎng)單純使用他人的作品，應(yīng)該按照征求版權(quán)人授權(quán)許可的方式來使用，此處討論的是互聯(lián)網(wǎng)平臺轉(zhuǎn)播廣播電視節(jié)目信號的過程中支付版權(quán)費(fèi)用的問題。從我國目前著作權(quán)法及送審稿上“轉(zhuǎn)播權(quán)”條款看，未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播的被救濟(jì)方是廣播組織，無關(guān)乎版權(quán)人。公平的做法應(yīng)該是使用他人的作品，即使是在轉(zhuǎn)播信號過程中，也應(yīng)該向版權(quán)人付費(fèi)。那么采用談判式付費(fèi)使用，還是直接付費(fèi)使用的法定許可模式？版權(quán)個人往往不具備談判能力，而實力雄厚的公司版權(quán)人往往會導(dǎo)致合作無果。兼顧效率和效益的話，法定許可的模式更有利于版權(quán)人利益回收，也提升互聯(lián)網(wǎng)向公眾轉(zhuǎn)播節(jié)目信號的效率，滿足公共利益的需求。商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司通過主要的媒介——廣播電視組織獲得創(chuàng)造性內(nèi)容，同時向內(nèi)容的生產(chǎn)者而不是發(fā)布者支付報酬，符合傳媒經(jīng)濟(jì)的市場績效要求：內(nèi)容制作者的收入增加了，商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司省略了與版權(quán)人和廣播組織協(xié)商的程序，無須向版權(quán)人和廣播組織承擔(dān)法律責(zé)任，市場資源配置的效率得以提高；多種渠道和媒介的信息傳播，讓傳媒經(jīng)濟(jì)承擔(dān)的文化和觀念的多元化績效要求也得以實現(xiàn)。

2.廣播組織傳輸信號的“法定許可”。法定許可是著作權(quán)制度中著作權(quán)人行使的一種許可使用方式，包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的鄰接權(quán)人目前沒有適用此類許可方式的法律依據(jù)。下面為了討論的方便和清晰，暫時借用該術(shù)語。

盡管互聯(lián)網(wǎng)公司的廣告市場份額已經(jīng)超過傳統(tǒng)廣播電視，但目前的用戶數(shù)量上還是廣播電視占優(yōu)勢。當(dāng)商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司發(fā)展到可以與傳統(tǒng)廣播電視相競爭的階段，可以采用責(zé)任規(guī)則，不需要獲得轉(zhuǎn)播授權(quán)，直接向廣播組織支付轉(zhuǎn)播費(fèi)用就可以合法使用廣播組織的節(jié)目信號。向內(nèi)容生產(chǎn)者和信號傳播者支付的費(fèi)用，不是用來補(bǔ)償廣播組織因為節(jié)目信號被轉(zhuǎn)播所受的損失，而是為了讓商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司向著創(chuàng)建一個獨(dú)立的互聯(lián)網(wǎng)傳播內(nèi)容市場而努力。這種責(zé)任規(guī)則下的法定許可模式，可以避免美國“轉(zhuǎn)播許可權(quán)”制度帶來的缺陷，一旦有線電視運(yùn)營商與廣播公司談判不成功，將直接導(dǎo)致不能使用廣播公司的信號。談判失敗的原因之一，則是廣播公司索取的過高轉(zhuǎn)播許可費(fèi)，實際上給有線電視參與傳媒經(jīng)濟(jì)設(shè)立了進(jìn)入壁壘。廣播信號上的法定許可模式既可以避免拒絕和定價問題，也緩解了信號使用者對不公平的擔(dān)憂。通過付費(fèi)，廣電網(wǎng)、電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)在相互融合中形成公平競爭的傳媒市場。

結(jié)語

三網(wǎng)融合的初衷是為了實現(xiàn)互聯(lián)互通、資源共享，方便用戶對信息的獲取和傳播。傳媒市場上，廣電網(wǎng)受到來自互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)的競爭壓力，業(yè)務(wù)、體制、投資水平及意識形態(tài)的要求也給三網(wǎng)融合帶來阻力，一定階段內(nèi)只能是相對獨(dú)立、互相競爭的有所保留的融合。傳媒經(jīng)濟(jì)下的廣播組織，具有價值補(bǔ)償方式比較特殊、規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)明顯但同時受邊際效用遞減規(guī)律影響的行業(yè)特征，所以，對廣播電視組織節(jié)目內(nèi)容長期(首次播放后50年)開放財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與被保護(hù)對象的價值不相匹配。始于《羅馬公約》的廣播組織權(quán)從開始就奠定了對節(jié)目內(nèi)容轉(zhuǎn)播和后續(xù)固定、復(fù)制的控制，WIPO《廣播組織權(quán)條約草案》正在努力爭取給予廣播組織開放的財產(chǎn)權(quán)，進(jìn)而控制互聯(lián)網(wǎng)的傳播，我國《著作權(quán)法》及修改草案送審稿正好對應(yīng)前述的淵源與變化?！百x能”廣播電視組織的做法讓節(jié)目內(nèi)容上發(fā)生多重訴訟成為可能，為提升效率的愿望因為分等次結(jié)構(gòu)的選擇而落空，也讓廣播組織享有的合同權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)權(quán)失去了合理性基礎(chǔ)；此外“賦能”后的廣播組織權(quán)，為傳媒市場帶來進(jìn)出壁壘和路徑依賴，給傳媒市場的市場績效帶來負(fù)面影響。美國融合的歷史過程中，采用弱化排他權(quán)的方式來平衡行業(yè)中不同主體的利益，創(chuàng)造公平的市場競爭環(huán)境，最終實現(xiàn)維護(hù)公共利益的理想。受此啟示，基于我國廣播電視組織當(dāng)前面臨的挑戰(zhàn)和機(jī)遇，以及我國司法實踐中援用反不正當(dāng)競爭法來表明不支持將廣播組織權(quán)延伸到互聯(lián)網(wǎng)，我國應(yīng)該在形成公平競爭傳媒市場環(huán)境的理念下，分階段在廣播組織傳播的內(nèi)容上、廣播組織傳播的信號上，向行業(yè)內(nèi)的其他使用者適用法定許可得以補(bǔ)償，而不是如同WBT和我國著作權(quán)法修改草案送審稿中規(guī)定的那樣，賦予廣播組織開放的財產(chǎn)權(quán)來進(jìn)一步控制互聯(lián)網(wǎng)中對節(jié)目信號的傳播。

在以傳媒行業(yè)為背景的廣播組織權(quán)的研究中，尚沒有將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的用戶主體納入進(jìn)來。他們一方面不受商業(yè)利益的驅(qū)動；但另一方面又很容易地將廣播節(jié)目轉(zhuǎn)換成數(shù)字格式，并通過互聯(lián)網(wǎng)將其傳輸給數(shù)百萬用戶，通過接收、修改和傳遞信息，用戶兼具內(nèi)容生產(chǎn)者、傳播者和消費(fèi)者多重身份。當(dāng)這種情況發(fā)生時，廣播組織等行業(yè)參與者意識到這對他們構(gòu)成了市場競爭的威脅，就開始訴求要獲得更大的控制權(quán)。如何界定廣播組織權(quán)與用戶使用權(quán)的界限，是在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上需要繼續(xù)探討的話題。

注釋：

① 政策執(zhí)行是通過一定的方法，綜合運(yùn)用各種手段，為了實現(xiàn)政策目標(biāo)而采取特定行為模式的過程。是將一種觀念形態(tài)的政策方案付諸實施的一系列政策活動。這些行為包括兩方面內(nèi)容：一是將決策轉(zhuǎn)化為可以操作的過程，二是按照決策所確定的目標(biāo)而進(jìn)行的努力。

② Standing Committee on Copyright and Related Rights Thirty-Sixth Session Geneva, May 28 to June 1, 2018 REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS, OBJECT OF PROTECTION,RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES .2018年11月26日節(jié)選自WIPO網(wǎng)站：https://www.wipo.int/meetings/en/topic.jsp?group_id=62.

③ SCCR/36/6 I. DEFINITIONS ,(e)：“retransmission” means the transmission for the reception by the public by any means of aprogramme-carrying signal broadcast by any other entity than the original broadcastin gorganization or someone acting on its behalf, whether simultaneous, near-simultaneous [ordeferred].

④ WIPO.Protection of Broadcasting Organizations: Terms and Concepts, WIPODoc. No. SCCR/8/INF/1 (Aug. 16, 2002), available at http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright /en/sccr_8/sccr_8_inf 1.pdf.

⑤ 修訂草案第一稿中對于廣播組織權(quán)的規(guī)定為：廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止以下行為：(一)其他廣播電臺、電視臺以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目；(二)錄制其廣播電視節(jié)目；(三)復(fù)制其廣播電視節(jié)目的錄制品；(四)在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過無線或者有線的方式向公眾轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目。第二稿將第一稿的第四項刪除，并將第一稿第一項的主體由其他廣播臺、電視臺改為了第二稿中的‘他人’。

⑥ https://baike.baidu.com/item/三網(wǎng)融合/415568?fr=aladdin，最后訪問時間2019年3月18日。

⑦ 《2018年第二季度中國有線電視行業(yè)發(fā)展公報》，數(shù)據(jù)來源：格蘭研究。

⑧ WIPO秘書處指出，“廣播組織因其投資、創(chuàng)業(yè)努力和文化傳播和新聞服務(wù)的貢獻(xiàn)而得到保護(hù)”。

⑨ 一位加拿大企業(yè)家捕捉了來自美國和加拿大的無線廣播信號，并在互聯(lián)網(wǎng)上以數(shù)字形式播放這些信號，讓公眾可以在電腦上付費(fèi)收看電視節(jié)目。

⑩ 見美國 248 U.S. 215 (1918)案。