● 楊會新 王富世 /文

為節(jié)約締約成本，提升締約效力，大型企業(yè)多采用預(yù)先擬定的格式合同，消費(fèi)者喪失了協(xié)商合同條款的機(jī)會。基于其支配甚至壟斷地位，某些經(jīng)營者往往在合同中設(shè)定對消費(fèi)者不公平、不合理的條款。日前引起熱議的華東政法大學(xué)學(xué)生訴上海迪士尼樂園禁帶外食案，即與格式條款的效力相關(guān)。本文重點(diǎn)探討公益訴訟在格式條款規(guī)制中面臨的困境及可能的解決路徑。

一、消費(fèi)領(lǐng)域不作為之訴的制度優(yōu)勢

在消費(fèi)公益訴訟中，根據(jù)訴訟請求的不同，可將訴訟分為兩類：一類是損害賠償之訴，訴訟請求在于賠償損失；另一類是不作為之訴，訴訟請求在于停止侵害、停止使用等，其中格式條款是主要適用范圍。與損害賠償之訴相比，不作為之訴具有以下制度優(yōu)勢：

（一）制度發(fā)展較為成熟

考查大陸法系國家與地區(qū)團(tuán)體訴訟制度的發(fā)展過程，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)普遍的現(xiàn)象：盡管團(tuán)體訴訟［1］在大陸法系國家已經(jīng)有較長的歷史，但不作為之訴是團(tuán)體訴訟長期以來的唯一形態(tài)。2000 年之后，德國、法國等少數(shù)國家和地區(qū)才開始允許團(tuán)體在特定類型的案件中請求損害賠償。［2］日本于2006 年修訂《消費(fèi)者合同法》，消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度方才確立，但該團(tuán)體訴訟僅限于不作為之訴。直至2013 年4 月，日本《消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損害集團(tuán)賠償?shù)拿袷聦徟谐绦蛱貏e法》得以提交國會審議，并于12 月11 日正式公布。［3］由此可見，與損害賠償之訴相比，不作為之訴具有更為成熟的制度建構(gòu)與豐富的實(shí)踐探索。

（二）不作為之訴更能體現(xiàn)公益屬性

盡管公共利益是一個(gè)典型的不確定性概念，但不特定多數(shù)人的利益作為其基本內(nèi)涵則是形成共識的。針對格式條款提起公益訴訟，請求法院判決該條款違法并責(zé)令經(jīng)營者停止使用，不特定的潛在消費(fèi)者將因此獲益，具有典型的公益性。與針對個(gè)案的損害賠償相比，不作為之訴發(fā)揮著規(guī)則指引與規(guī)則重新制定的作用，其對于社會進(jìn)步的意義不容小覷。2019 年2 月，廣東省消費(fèi)者委員會以長隆集團(tuán)僅以身高作為未成年人優(yōu)惠票標(biāo)準(zhǔn)，致使超出身高的未成年人無法享受票價(jià)優(yōu)惠，侵犯了未成年人消費(fèi)者的平等權(quán)和公平交易權(quán)為由，向廣州市中級人民法院提起消費(fèi)民事公益訴訟。訴訟中，長隆集團(tuán)對其未成年人優(yōu)惠標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整，消委會提起公益訴訟的主要訴求得到實(shí)現(xiàn)，該案以原告撤訴告終，但訴訟過程直接促成了珠海長隆度假區(qū)兒童票規(guī)則的修改完善。［4］

（三）程序易操作

與傳統(tǒng)私益訴訟中的損害賠償相比，公益訴訟或者團(tuán)體訴訟中的損害賠償之訴更為復(fù)雜，其在舉證責(zé)任分配、賠償數(shù)額的計(jì)算、賠償金的歸屬與分配、判決的效力等方面仍有較大的理論分歧與操作難題。而針對格式條款的不作為之訴舉證不復(fù)雜，程序易操作，實(shí)施效果也可以預(yù)期。尤其在我國公益訴訟尚處于起步階段，將不作為之訴作為公益訴訟的重要形式之一是必要的。

二、消費(fèi)領(lǐng)域不作為之訴面臨的困境

（一）消費(fèi)者不作為之訴的實(shí)踐困境

1.起訴案件數(shù)量少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2012 年《民事訴訟法》修改規(guī)定公益訴訟制度起至2017 年3 月，5年間全國消協(xié)組織一共提起6 例消費(fèi)公益訴訟，其中針對格式條款的2 例，包括2014 年12 月浙江消保委向上海鐵路運(yùn)輸法院提交消費(fèi)維權(quán)民事公益訴訟起訴狀，請求法院判令上海鐵路局立即停止其“強(qiáng)制實(shí)名制購票乘車后遺失車票的消費(fèi)者另行購票”的行為；2016 年9 月江蘇省消協(xié)就南京水務(wù)集團(tuán)供用水格式合同條款中違約金過高問題向南京市中院提起公益訴訟，請求法院判決確認(rèn)《南京水務(wù)集團(tuán)有限公司供用水合同》相關(guān)條款無效。［5］之后一年增加速度有所增長，但訴訟數(shù)量仍不樂觀，截止到2018 年10 月，消費(fèi)者協(xié)會提起的訴訟約為12 件。［6］

案件數(shù)量在我國臺灣地區(qū)同樣不容樂觀。臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”1994 年開始施行，其第53 條規(guī)定了消保團(tuán)體得以自己名義提起不作為訴訟，“消費(fèi)者保護(hù)官或消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，就企業(yè)經(jīng)營者重大違反本法有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者規(guī)定之行為，得向法院訴請停止或禁止之?！迸_灣地區(qū)“民訴法”第44-3 條亦規(guī)定了以公益為目的的社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人提起不作為之訴，“以公益為目的之社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人，經(jīng)其目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)許可，于章程所定目的范圍內(nèi)，得對侵害多數(shù)人利益之行為人，提起不作為之訴。前款許可及監(jiān)督辦法，由‘司法院’會同‘行政院’定之?！比欢?，直至2010 年，“未見消保團(tuán)體依消保法第53 條或民事訴訟法第44 條之3 提起不作為之訴”。［7］

在德國，1976 年12 月9 日頒布《一般商業(yè)條款法》，規(guī)定以團(tuán)體訴訟的方式對一般商業(yè)條款進(jìn)行全面監(jiān)督，從而避免個(gè)別消費(fèi)者訴訟的偶然性。但在2000 年到2005 年的6 年里，消費(fèi)者團(tuán)體提起的不作為之訴平均每年不到97 件。［8］根據(jù)估算，在市場交易中被使用的一般商業(yè)條款多達(dá)2-3 萬。面對海量的一般商業(yè)條款，團(tuán)體訴訟的數(shù)量顯得微不足道。［9］

2.起訴的團(tuán)體有限。在德國消費(fèi)領(lǐng)域不作為之訴的實(shí)踐中，只有很少幾家消費(fèi)者團(tuán)體實(shí)際行使了法律賦予的訴訟資格。有文獻(xiàn)顯示，德國消費(fèi)團(tuán)體訴訟主要集中在6 家消費(fèi)者團(tuán)體，其中柏林的消費(fèi)者中心聯(lián)邦團(tuán)體、巴登符騰堡州消費(fèi)者中心又占據(jù)絕大部分。另一方面，消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的勝訴率保持在較高水平，最初幾年保持在75%，現(xiàn)在大約是90%。［10］有學(xué)者指出，較高的勝訴率恰恰從一個(gè)側(cè)面反映出這類團(tuán)體對于訴訟風(fēng)險(xiǎn)的高度敏感。［11］也就是說，消費(fèi)者團(tuán)體出于對敗訴風(fēng)險(xiǎn)的考慮，更傾向于對那些明顯違法的一般商業(yè)條款提起訴訟，以降低和防范訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

3.被告以中小企業(yè)為主。德國消費(fèi)者團(tuán)體以被消費(fèi)者投訴的具體條款作為訴訟的重點(diǎn)，而使用這些條款的往往是中小企業(yè)。這看似選擇性的訴訟，同樣是基于訴訟風(fēng)險(xiǎn)的考慮，針對大企業(yè)提起訴訟會給消費(fèi)者團(tuán)體帶來額外的風(fēng)險(xiǎn)。這類案件通常更加復(fù)雜，需要投入更多的人力和財(cái)力進(jìn)行調(diào)查，一旦敗訴，企業(yè)將要承擔(dān)巨額的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)。［12］

（二）不作為之訴實(shí)踐困境的原因分析

1.立法對團(tuán)體訴訟資格施加了人為的限制。在我國，僅中國消費(fèi)者協(xié)會和省級消費(fèi)者協(xié)會可提起公益訴訟。依德國《一般商業(yè)條款法》第13 條第2 款第1 項(xiàng)，“提起該法上的不作為之訴和撤銷之訴的消費(fèi)者團(tuán)體，其成員必須至少包括兩個(gè)團(tuán)體以上或者75 個(gè)以上的自然人”。實(shí)踐中只有很少的消費(fèi)者團(tuán)體具有訴訟資格。臺灣地區(qū)也對可得提起團(tuán)體訴訟的消保團(tuán)體規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件，起訴的消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，須經(jīng)申請“行政院”評定為優(yōu)良，且依臺灣地區(qū)“消保法”第53 條規(guī)定提起不作為訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過消費(fèi)者保護(hù)官的審查同意等。

2.消費(fèi)者團(tuán)體在人事和資金方面的局限。如果僅以會員會費(fèi)作為經(jīng)費(fèi)來源，則不足以支撐團(tuán)體訴訟的費(fèi)用支出。上述德國僅有的幾個(gè)在訴訟領(lǐng)域?qū)嶋H發(fā)揮作用的消費(fèi)者團(tuán)體中，沒有一家是以會員會費(fèi)作為其主要經(jīng)費(fèi)來源的。如柏林的“消費(fèi)者保護(hù)聯(lián)盟每年有80000 馬克的專項(xiàng)基金，用于一般商業(yè)條款法領(lǐng)域的訴訟支出，巴登符騰堡州消費(fèi)者中心只有10000 馬克的資金用于訴訟支出。人事方面，只有柏林的“消費(fèi)者保護(hù)聯(lián)盟”配有2 名專門負(fù)責(zé)一般商業(yè)條款法相關(guān)事務(wù)的法務(wù)人員。其他消費(fèi)者團(tuán)體，既沒有具體負(fù)責(zé)訴訟活動的法務(wù)人員，也沒有專門用于該項(xiàng)事務(wù)的資金預(yù)算。［13］資金的缺乏會加劇消費(fèi)者團(tuán)體對訴訟風(fēng)險(xiǎn)的敏感度，從而更傾向于選擇明顯違法、中小企業(yè)的一般商業(yè)條款提起訴訟。

三、完善消費(fèi)領(lǐng)域不作為之訴的可能路徑

（一）明確訴訟資格的性質(zhì)

法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織依照法律規(guī)定對企業(yè)經(jīng)營者等違法行為人提起不作為之訴，是法律為解決當(dāng)事人適格問題而進(jìn)行的特別規(guī)定，但該訴訟資格的性質(zhì)并不明確，機(jī)關(guān)或有關(guān)組織、團(tuán)體是行使自己的請求權(quán)，還是以自己的名義行使他人的請求權(quán)，法律沒有規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《消費(fèi)公益訴訟解釋》）第13 條第2 款規(guī)定：“經(jīng)營者利用格式條款或者通知、聲明、店堂告示等，排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任，原告認(rèn)為對消費(fèi)者不公平、不合理主張無效的，人民法院可予支持?！钡聡泊嬖谕瑯拥膯栴}。其在2000 年之前，《反不正當(dāng)競爭法》《一般商業(yè)條款法》都只是規(guī)定：“以下主體可以行使不作為請求權(quán)……”法律規(guī)定的不明確，導(dǎo)致理論上形成兩種不同的認(rèn)識：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為公益團(tuán)體系基于其自身固有之權(quán)利（不作為請求權(quán)）而提起訴訟，第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為是基于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)而提起訴訟。兩種不同的學(xué)說反映了對程序保障與糾紛一次性解決兩種利益價(jià)值的不同追求。首先，團(tuán)體是基于法定訴訟擔(dān)當(dāng)還是基于自身固有權(quán)利而進(jìn)行訴訟，決定了訴訟標(biāo)的之定性。而對訴訟標(biāo)的的認(rèn)識不同，又影響重復(fù)起訴的認(rèn)定、既判力范圍的界定等相關(guān)重要問題。

按照法定訴訟擔(dān)當(dāng)說，團(tuán)體不作為訴訟的目的在于保護(hù)多數(shù)人的利益，其訴訟標(biāo)的為集團(tuán)性不作為請求權(quán)，該集團(tuán)性權(quán)利既非個(gè)人權(quán)利，也非團(tuán)體的權(quán)利。因此，基于同一個(gè)違法行為所產(chǎn)生的不作為請求權(quán)系屬單一，提起訴訟時(shí)其訴訟標(biāo)的只有一個(gè)，不同的團(tuán)體如果分別起訴的話，則構(gòu)成同一事件重復(fù)訴訟。某一團(tuán)體提起的訴訟得到確定判決的話，其效力應(yīng)該也及于其他團(tuán)體或消費(fèi)者、受害人，從而到達(dá)紛爭的一次性解決，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，避免矛盾裁判。［14］而根據(jù)固有權(quán)利說，符合條件的公益團(tuán)體均被授予了不作為請求權(quán)，其提起訴訟是行使其自身固有的權(quán)利，而不是基于訴訟擔(dān)當(dāng)。因此，某一團(tuán)體提起不作為之訴后，在訴訟系屬中其它團(tuán)體另訴的，不能認(rèn)定為重復(fù)訴訟。［15］與此相關(guān)，法院對某個(gè)公益團(tuán)體提起的不作為訴訟所作出的判決，判決效力并不當(dāng)然拘束其他公益團(tuán)體或者消費(fèi)者，從而有利于從制度可能性上為利害關(guān)系人提供更加充分的程序保障。在糾紛的一次性解決方面，該學(xué)說主張可以通過并案處理加以實(shí)現(xiàn)，即不同的公益團(tuán)體針對同一違法行為提起不作為之訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量并案審理。而為平衡程序保障與糾紛一次性解決之間的關(guān)系，在判決的效力方面可采取單方面擴(kuò)張的方式，有利的判決可及于其他公益團(tuán)體和消費(fèi)者，而對于不利的判決，未參加訴訟的其他團(tuán)體和消費(fèi)者則不受其拘束。為進(jìn)一步加強(qiáng)程序保障與既判力擴(kuò)張的正當(dāng)性，有學(xué)者主張利用訴訟告知、訴訟參加制度，將利害關(guān)系人（如被害人）引入到訴訟中，使其成為判決效力所及之人。［16］

比較固有權(quán)利說與法定訴訟擔(dān)當(dāng)說可以發(fā)現(xiàn)，前者的優(yōu)勢在于提供充分的程序保障，而對于糾紛解決能力的不足，可以通過訴訟告知、訴訟參加以及既判力的單方面擴(kuò)張等技術(shù)性手段加以彌補(bǔ)和解決。而后者有利于糾紛的一次性解決，但在程序保障方面的缺憾則是難以彌補(bǔ)的。值得關(guān)注的是，德國在2000 年修訂了《一般商業(yè)條款法》，在其第13 條第2 款和第22條第3 款中，立法者修改表述為：“以下主體享有……請求權(quán)”。［17］至此，德國通過修法的方式明確采納固有權(quán)利說，終結(jié)了長期以來的爭論。反觀我國相關(guān)立法，這一問題顯然還沒有引起足夠的關(guān)注。如《消費(fèi)公益訴訟解釋》第15 條：“消費(fèi)民事公益訴訟案件的裁判發(fā)生法律效力后，其他依法具有原告資格的機(jī)關(guān)或者社會組織就同一侵權(quán)行為另行提起消費(fèi)民事公益訴訟的，人民法院不予受理?！贝艘?guī)定有利于糾紛的一次性解決，避免矛盾裁判，也有利于減輕法院負(fù)擔(dān)。但在公益訴訟發(fā)展嚴(yán)重不足的當(dāng)前，如此規(guī)定不利于公共利益的保護(hù)以及制度本身的發(fā)展。建議采既判力的單方面擴(kuò)張，原告勝訴的，判決對于其他消費(fèi)者組織具有拘束力；原告敗訴的，由于其他消費(fèi)者組織并未參加訴訟，基于程序保障的考慮，不應(yīng)受敗訴判決的拘束。

（二）擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟的范圍

無論我國公益訴訟的實(shí)踐，還是對德國等域外團(tuán)體訴訟的考查，均表明消費(fèi)者團(tuán)體在訴訟能力、應(yīng)對訴訟風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制等方面有待進(jìn)一步培育和發(fā)展。這也是我國在《消費(fèi)者保護(hù)法》明確授權(quán)消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟之后，國家又啟動檢察公益訴訟的重要因素所在。因此，在發(fā)揮消費(fèi)者團(tuán)體自身優(yōu)勢與作用的同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)客觀需要在消費(fèi)公益保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮更大的職能作用。

根據(jù)當(dāng)前法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提起消費(fèi)公益訴訟的范圍被限縮在食品、藥品安全領(lǐng)域，由于訴訟領(lǐng)域的特殊性，導(dǎo)致極少有針對格式條款提起訴訟的可能。應(yīng)當(dāng)說，在檢察公益訴訟探索初期，選擇社會關(guān)注度高的食藥品領(lǐng)域有利于集中力量開展工作，具有合理性。但隨著制度的運(yùn)行，其局限性逐漸顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)為：食藥品安全領(lǐng)域入刑條件低，客觀上導(dǎo)致單獨(dú)民事公益訴訟的制度空間狹窄，絕大多數(shù)案件通過刑事附帶民事公益訴訟解決，公益訴訟的制度獨(dú)立性受到挑戰(zhàn)。而且，在刑事手段已經(jīng)介入的情況下，尤其當(dāng)被告為小攤販時(shí)，民事公益訴訟還有多大的必要性，也是需要思考的問題。要調(diào)整單獨(dú)民事公益訴訟與附帶民事公益訴訟的案件結(jié)構(gòu)，必須擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)提起消費(fèi)公益訴訟的范圍，凡“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的均可提起訴訟，從而為單獨(dú)的民事公益訴訟預(yù)留充足的運(yùn)行空間。由于格式條款通常為大型企業(yè)采用，針對格式條款提起公益訴訟具有公權(quán)力機(jī)關(guān)介入的正當(dāng)性。

注釋：

［1］德日等大陸法系國家未使用公益訴訟的概念，但其團(tuán)體訴訟制度與我國的公益訴訟具有較大的同質(zhì)性。

［2］楊會新：《去公共利益化與案件類型化——公共利益救濟(jì)的另一條路徑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014 年第4 期。

［3］參見日本消費(fèi)者廳http://www.caa.go.jp/planning/index14.html，訪問日期：2014 年6 月13 日。

［4］《兒童票以什么為標(biāo)準(zhǔn) 身高還是年齡？》，《閩南日報(bào)》2019 年3 月26 日。

［5］浙江消保委訴上海鐵路局一案雖然沒有被法院立案，但促使鐵道部門出臺了相關(guān)文件，明確實(shí)名制購票乘車后遺失車票的消費(fèi)者不需再另行購票。江蘇消協(xié)訴水務(wù)公司案，水務(wù)公司已對格式合同中違約金過高問題進(jìn)行了整改。參見劉文暉：《消費(fèi)公益訴訟：向失信企業(yè)宣戰(zhàn)》，《檢察日報(bào)》2017 年3 月22 日。

［6］姚敏：《消費(fèi)民事公益訴訟請求的類型化分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第3 期。

［7］楊淑文：《消費(fèi)爭議與消費(fèi)訴訟》，民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法制探討（十七）》。

［8］吳澤勇：《論德國法上的團(tuán)體不作為之訴》，《清華法學(xué)》2010 年第4 期。

［9］吳澤勇：《德國團(tuán)體訴訟的歷史考察》，《中外法學(xué)》2009 年第4 期。

［10］同前注［8］。

［11］同前注［8］。

［12］同前注［9］。

［13］同前注［9］。

［14］參見沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外糾紛處理》，臺灣元照出版有限公司2006 年版，第190 頁。

［15］劉學(xué)在：《臺灣地區(qū)公益團(tuán)體提起不作為之訴制度研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012 年第6 期。

［16］ 同前注［14］，第25 頁。

［17］參見沈冠伶：《多數(shù)紛爭當(dāng)事人之權(quán)利救濟(jì)程序——從選定當(dāng)事人制度到團(tuán)體訴訟》，《臺灣本土法學(xué)雜志》第51 期，第177-178 頁。轉(zhuǎn)引自楊淑文：《消費(fèi)爭議與消費(fèi)訴訟》，民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法制探討（十七）》。