魏昌東（上海市社會(huì)科學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)犯罪學(xué)學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)）

20世紀(jì)70年代以來，世界各國(guó)刑法在犯罪規(guī)制的類型上，呈現(xiàn)出由以自然犯為中心向以法定犯為中心的歷史轉(zhuǎn)型，在這一進(jìn)程中，刑法的修正延遲是任何社會(huì)和時(shí)代均難以避免的問題，而司法的能動(dòng)性則在此刻顯現(xiàn)出來，其最直接的表現(xiàn)是，司法解釋是恪守其釋法功能，還是填補(bǔ)法律漏洞以追求社會(huì)正義、起“準(zhǔn)立法”作用的問題。從當(dāng)前的司法現(xiàn)狀來看，后者或已成為趨勢(shì)。

一、法定犯時(shí)代司法解釋擴(kuò)張適用的問題

在我國(guó)，司法解釋被廣泛采用的初衷，一是為了緩解首部刑法典頒布之時(shí)即已奉行的“宜粗不宜細(xì)”立法指導(dǎo)思想所形成的刑法規(guī)制范圍有限、條文抽象的問題。二是為了通過對(duì)個(gè)罪或類罪作出詳盡的說明或指引，以統(tǒng)一司法部門對(duì)犯罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)知、統(tǒng)一犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，更好的實(shí)現(xiàn)“同案同判”。而在法定犯時(shí)代的催化下，司法解釋的數(shù)量迅速增加，使得司法部門在刑法適用中形成了對(duì)司法解釋的過度依賴。當(dāng)任何刑法條文都能通過司法解釋來傳遞信息時(shí)，司法解釋就已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上取代了刑法，進(jìn)而成為了審判的依據(jù)。

法定犯的時(shí)代是犯罪代際更新加速的時(shí)代，作為建構(gòu)性的法律，我國(guó)刑法難以達(dá)到“判例法”的更新速度，這也就意味著刑法將長(zhǎng)期存在滯后性，而司法解釋的存在，則可以化解其與罪刑法定原則之間的沖突，也就不再受到刑法“滯后性”的牽制。實(shí)踐中，司法解釋的擴(kuò)張表現(xiàn)為三種類型：一是行為類型的擴(kuò)張。以非法經(jīng)營(yíng)罪為例，《刑法》第225條的“違反國(guó)家規(guī)定”的空白罪狀和第4項(xiàng)的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的兜底條款，使該罪呈現(xiàn)出雙重不確定性，為此，司法解釋前后公布了17項(xiàng)。但是，如此數(shù)量的司法解釋并未能消解掉非法經(jīng)營(yíng)罪的“口袋性”，反而是將原來?xiàng)l文邊緣外的行為擴(kuò)充到了“口袋”內(nèi)，并依然在解釋中保留了相當(dāng)大的“口子”。二是對(duì)象范圍的擴(kuò)張。以非法吸收公眾存款罪為例，2010年出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對(duì)非法吸收公眾存款罪的行為對(duì)象的描述，采用的是“資金”一詞，而非“存款”。然而，在金融學(xué)的意義上，資金是存款成立的先前條件，具有不確定性，其外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于存款。由此可知，非法吸收公眾存款罪的行為對(duì)象經(jīng)過司法解釋的闡釋，已經(jīng)明顯超出了條文的應(yīng)然“射程”，逾越了罪刑法定原則的邊界。三是評(píng)價(jià)強(qiáng)度的加重。以生產(chǎn)、銷售假藥罪為例，該罪在立法上屬于自然犯與法定犯一體化的結(jié)構(gòu)，基本犯是以“違反藥品管理秩序”為核心的法定犯，加重犯是以“違反藥品管理秩序”和“侵害公民身體健康”為核心的復(fù)合犯，但是，在2014年《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對(duì)加重犯構(gòu)成要件之一“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的列舉，將“生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上”與“致人重度殘疾”“三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”等相并列，忽視了加重犯的自然犯性質(zhì)，片面追求法定犯的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，使得社會(huì)危害性較輕的行為被評(píng)價(jià)為較重的行為。

二、司法解釋逾越罪刑法定原則的根源

傳統(tǒng)司法慣性與法定犯激增是導(dǎo)致司法解釋逾越罪刑法定原則的直接原因，但卻不是根本性原因，其根本原因在于：一是長(zhǎng)期以來在國(guó)家與社會(huì)治理中對(duì)刑法的依賴；二是司法解釋的功能定位偏差。

自古以來，民刑合一的法制文化傳統(tǒng)使得刑法成為了法律的代名詞，中國(guó)的社會(huì)文化環(huán)境普遍將刑罰視為調(diào)整社會(huì)關(guān)系最為有效的手段。在傳統(tǒng)觀念影響下，社會(huì)對(duì)法律的調(diào)整方式與譴責(zé)力度存在特殊偏好，即定罪處罰，由此造成應(yīng)然的國(guó)家法制體系與實(shí)然的國(guó)家治理環(huán)境之間存在嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)。而司法解釋作為指導(dǎo)刑法應(yīng)用的有權(quán)解釋，是溝通實(shí)踐與規(guī)則的橋梁，便自然地承擔(dān)起化解不協(xié)調(diào)關(guān)系的重任。受主客觀原因的影響，司法解釋選擇突破自身職能，追求更實(shí)際的社會(huì)治理效益。具體而言，在主觀方面，調(diào)和社會(huì)關(guān)系、穩(wěn)定社會(huì)秩序是司法審判的目標(biāo)，所以審判實(shí)踐常會(huì)受到民意的影響，滿足社會(huì)公眾對(duì)譴責(zé)力度的需求。在客觀方面，直接運(yùn)用刑事處罰最具威懾力和實(shí)效性，能夠取得良好的社會(huì)懲治效果與威懾效果。所以司法解釋更傾向于突破罪刑法定原則的“枷鎖”。

司法解釋在功能定位上存在偏差，最初的原因是受1979年刑法的“類推適用”條文的影響，具有“準(zhǔn)立法”的地位，1997年刑法雖確立了“罪刑法定原則”，但是司法解釋的功能定位并未被徹底扭轉(zhuǎn)，并在法定犯時(shí)代繼續(xù)發(fā)揮著擴(kuò)展刑法范圍的作用。法定犯時(shí)代的特點(diǎn)在于犯罪代際更新的陡然加速，刑法作為法律規(guī)范的最后保障，不僅需要考量自身變動(dòng)后的穩(wěn)定性，且要衡量變動(dòng)前后與前置法的關(guān)系處理，常常會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身。但是，司法解釋卻具有相當(dāng)?shù)撵`活性，能夠及時(shí)跟進(jìn)犯罪形勢(shì)和變化，有效遏制危害現(xiàn)象。然而，這種“及時(shí)性”的代價(jià)卻可能僭越了罪刑法定原則的底線，是對(duì)民主與人權(quán)的嚴(yán)重侵害。

三、罪刑法定原則下司法解釋的應(yīng)然發(fā)展方向

司法解釋對(duì)罪刑法定原則的逾越雖有社會(huì)效益，但無異于飲鴆止渴，罪刑法定原則不僅是刑法規(guī)范的根基，也是社會(huì)穩(wěn)固的保障。社會(huì)主義社會(huì)捍衛(wèi)的兩大內(nèi)容——民主與人權(quán)，也正是罪刑法定原則的根本，因而必須將司法解釋置于罪刑法定原則之下。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從兩方面入手確立司法解釋的發(fā)展方向。

一是轉(zhuǎn)變社會(huì)治理體系的基本理念。社會(huì)理念是長(zhǎng)期社會(huì)實(shí)踐形成的，就如“酒駕入刑”，從抵觸到接受再到認(rèn)同的社會(huì)化過程，社會(huì)群體在生理上需要逐漸適應(yīng)新的規(guī)則，而社會(huì)通念更是需要長(zhǎng)期的積淀。同樣，對(duì)刑法來說，社會(huì)群體對(duì)其依賴性一方面源自于傳統(tǒng)思想觀念，另一方面來自于法律規(guī)則的實(shí)際效果。二者可歸結(jié)為，社會(huì)治理標(biāo)準(zhǔn)未能良好地實(shí)現(xiàn)從一元到多元的轉(zhuǎn)變。前置法與后盾法是不同位階的法律規(guī)范，長(zhǎng)期混同適用使得前置法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系上不具有獨(dú)立自主性，法律規(guī)范對(duì)后盾法的過度依賴使得刑事法律規(guī)范成為前置法調(diào)整關(guān)系的常規(guī)手段，也變相將刑法“由后提前”。因此，應(yīng)當(dāng)注重前置法自身保護(hù)規(guī)則的構(gòu)建，強(qiáng)化前置法的調(diào)整效果，使得前置法能夠滿足社會(huì)治理需求，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理多元化。

二是確立法秩序統(tǒng)一的評(píng)價(jià)機(jī)制。法律規(guī)則即為社會(huì)框架，不同性質(zhì)的規(guī)則共同搭建起了紛繁復(fù)雜卻牢固穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，不同部門法之間應(yīng)當(dāng)只有目的不同，不應(yīng)當(dāng)存在沖突或?qū)α⒌臓顟B(tài)，法定犯的核心是行政犯，而行政犯則是以存在前置的行政法律規(guī)制為前提的，法秩序統(tǒng)一性原理，要求對(duì)法定犯的刑法評(píng)價(jià)，必須確立“行刑鴻溝”的立法與司法處置理念，堅(jiān)守“前置法用盡”的原則。因而超出罪刑法定原則范圍的司法解釋，因其天然的規(guī)則侵犯性，雖然脫離“解釋”職能的司法解釋或許能實(shí)現(xiàn)刑法的目的，但卻將直接造成整體法秩序的動(dòng)蕩與紊亂。故應(yīng)確立法秩序統(tǒng)一的評(píng)估與檢測(cè)機(jī)制，將司法解釋置于整體法秩序之中，確立立法部門與行政部門的司法解釋審核權(quán)，明確立法部門與行政部門審核流程，只有通過兩部門審核的司法解釋才能夠予以適用。

堅(jiān)守罪刑法定原則就是堅(jiān)守社會(huì)主義民主與人權(quán)。司法解釋的“準(zhǔn)立法”性是在歷史原因下形成的，但卻具有副作用與危害性。為此，應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)社會(huì)維持的刑法依賴性，確立法秩序統(tǒng)一機(jī)制，謹(jǐn)防司法解釋逾越罪刑法定原則的樊籬。