余 俊

內(nèi)容提要：在西方先進(jìn)工業(yè)文明的沖擊之下，中國被卷入了世界現(xiàn)代性的歷史大潮，由此開啟了我國傳統(tǒng)社會與傳統(tǒng)法制現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的艱難歷程，即推動我國傳統(tǒng)社會向著以個人權(quán)利等核心價(jià)值觀為支撐的現(xiàn)代社會變遷，推動傳統(tǒng)社會賴以存在的固有法統(tǒng)完成現(xiàn)代性法權(quán)制度及其義理價(jià)值的塑造。這就決定了作為非中華固有之制的知識產(chǎn)權(quán)法制，與中國現(xiàn)代性的起源基本同步，它從一開始就被現(xiàn)代性的表達(dá)與實(shí)踐裹挾其中。在知識引進(jìn)的大潮下，知識產(chǎn)權(quán)在觀念啟蒙、概念傳播和制度移植等方面完成了文化基層建構(gòu)，其目的是通過國家權(quán)力的強(qiáng)力支撐，自上而下地把知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則植入中國社會，以創(chuàng)設(shè)一種迥異于中國傳統(tǒng)發(fā)展方式的新的生產(chǎn)、生活和法治秩序，從而演繹了中國現(xiàn)代性建構(gòu)的生動實(shí)踐。

引 言

一百七十余年前，“破門而入”的西方人，觸發(fā)了中國社會“數(shù)千年來未有之變局”①李鴻章：《因臺灣事變籌畫海防折》。，中國被迫融入西方資本主義向全球擴(kuò)張的軌道。由此決定了，一百七十余年來，中國所經(jīng)歷的社會變遷，最根本的是一個現(xiàn)代性建構(gòu)的艱難歷程，即從一個前現(xiàn)代性（傳統(tǒng)性）社會向以現(xiàn)代性核心價(jià)值（工具理性、個人權(quán)利等）為支撐，以市場經(jīng)濟(jì)和民族國家等為基本制度的現(xiàn)代文明秩序的歷史性巨變。②金觀濤著：《探索現(xiàn)代社會的起源》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010 年版，第6-25 頁。這一轉(zhuǎn)型，由表及里，由淺入深，從具體到抽象，從局部到整體，涉及器物、制度和價(jià)值系統(tǒng)等方方面面，但千言萬語，不外乎一個中國現(xiàn)代性秩序的建構(gòu)與塑造。盡管在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上，中國經(jīng)濟(jì)在最近四十余年突然爆發(fā)，創(chuàng)造了人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展的奇跡。然而，經(jīng)濟(jì)的持續(xù)大規(guī)模增長并不必然伴隨著現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的自然完成。中國的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型，仍是一個跨越三個世紀(jì)，而至今尚未完成的方案。

知識產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代秩序中最基礎(chǔ)、最重要的財(cái)產(chǎn)制度之一，是現(xiàn)代國家最基礎(chǔ)的法權(quán)制度之一，也是現(xiàn)代社會最重要的義理價(jià)值體系之一。知識產(chǎn)權(quán)與現(xiàn)代性之間可謂玄黃不辨、水乳不分。雖然，關(guān)于現(xiàn)代性的起源問題，涌現(xiàn)了無數(shù)真知灼見，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的歷史探索，也不乏大量著述論點(diǎn)。但是，在現(xiàn)代性的框架內(nèi)，圍繞知識產(chǎn)權(quán)，聚焦中國歷史，追根溯源二者最初聯(lián)系的研究，仍是一個有待發(fā)掘并精耕細(xì)作的領(lǐng)域。鑒此，本文希望回到中國與現(xiàn)代性相遇的最初原點(diǎn)，沿循知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)入中國的內(nèi)在邏輯，嘗試揭明二者之間的隱秘勾連，冀能還原歷史與秩序的本來面貌。

一、中國現(xiàn)代性的起源與傳統(tǒng)法制的變革

十九世紀(jì)中葉，鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)，中國戰(zhàn)敗，簽訂城下之盟。從此，中國被迫卷入了世界現(xiàn)代性的歷史大潮，中國社會被推向了西方資本主義向全球擴(kuò)張的發(fā)展軌道，成為世界市場不可或缺的一個環(huán)節(jié)?！叭绻f，在明清之前相當(dāng)長的歷史時(shí)期中，中國思想一直處在自我完足的狀態(tài)中，那么，在明清以來，中國已經(jīng)不再能夠維持它思想與學(xué)術(shù)的‘自給自足’，中國近代思想與學(xué)術(shù)已經(jīng)融入了世界思想與學(xué)術(shù)的知識背景中，或者說，世界的知識、思想和信仰已經(jīng)不由分說地進(jìn)入了中國，而那個‘中國’已經(jīng)不再是‘天下’，而只是‘萬國’格局中的‘清國’?！雹鄹鹫坠猓骸督W(xué)術(shù)·名著以及中國》，載《讀書》1999 年第4 期，第85-89 頁。中國的歷史與文化再也不能按照固有的節(jié)奏和方式前進(jìn)。“破門而入”的西方人，打碎了延綿數(shù)千載的“中央之國”的盲目與自大，也改變了圍繞這個“中國中心觀”而繪制的世界圖景，觸發(fā)了“自秦以來未有若斯之亟”④嚴(yán)復(fù)：《論世變之亟》，載王栻主編：《嚴(yán)復(fù)集》（第一冊），中華書局1986 年版，第1 頁。的千古“世變”。

這一“世變”，已不再是舊時(shí)的王朝更替，也不同于所謂的“華夷之辨”，而是中國傳統(tǒng)農(nóng)耕文明在西方先進(jìn)工業(yè)文明的強(qiáng)力沖撞下所面臨的劇變與質(zhì)變?！疤斐?dāng)∮谖饕模且磺瑁粩≡贁?，國將不國，則是大屈辱，敗于西夷而又必須學(xué)于西夷，更是屈辱之至。故而，中國百年之現(xiàn)代化運(yùn)動，實(shí)是一雪恥圖強(qiáng)的運(yùn)動。而此一雪恥圖強(qiáng)運(yùn)動，分析到最后，則是一追求國家‘權(quán)力’與‘財(cái)富’的運(yùn)動?！雹萁鹨骸冬F(xiàn)代化與中國現(xiàn)代歷史》，載羅榮渠、牛大勇編：《中國現(xiàn)代化歷程的探索》，北京大學(xué)出版社1992 年版，第8- 9 頁。

在西方先進(jìn)文明的沖擊與感召下，晚清的政治與知識精英逐漸意識到：“變法求強(qiáng)”應(yīng)是當(dāng)時(shí)中國面臨的第一要務(wù)?！胺确e久，弊必叢生，故無百年不變之法。”⑥湯志鈞編：《康有為政論集》（上冊），中華書局1981 年版，第212 頁?！叭缃袢罩袊蛔兎▌t必亡是已……早一日變計(jì)，早一日轉(zhuǎn)機(jī)，若尚因循，行將無及。”⑦嚴(yán)復(fù)：《救亡決論》，載王栻主編：《嚴(yán)復(fù)集》（第一冊），中華書局1986 年版，第40 頁、第50 頁?！柏揭艘蛔兣f法，取法于人，以收富強(qiáng)之實(shí)效?！雹嘞臇|元編：《鄭觀應(yīng)集》（上冊），上海人民出版社1982 年版，第597 頁。傳統(tǒng)的“農(nóng)本商末”的治國方針難以為繼，振興商務(wù)，獎勵實(shí)業(yè)，轉(zhuǎn)移國策，應(yīng)是必然之舉?；貞?yīng)西方，與世界一致，向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，已成歷史大勢。于是，從“師夷長技”到“中體西用”再到“中西會通”，由表及里，以器入道，在不斷探索發(fā)展路徑的過程中，自覺推動著中國傳統(tǒng)社會緩緩地向著現(xiàn)代社會變遷。

甲午戰(zhàn)敗，使精英們進(jìn)一步認(rèn)識到，中國固有的社會結(jié)構(gòu)與法律傳統(tǒng)必須改變?！敖袢辗前l(fā)明法律之學(xué)，不足以自存矣。”⑨梁啟超：《論中國宜講求法律之學(xué)》，載《飲冰室合集·文集之一》，中華書局1989 年版，第93 頁。有學(xué)者認(rèn)為，這是“中國自1840 年以來迄今所見的第一篇倡言中國應(yīng)研究法學(xué)的論作”，參見李貴連：《中國近現(xiàn)代法學(xué)的百年歷程》，載蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國：學(xué)術(shù)與社會（法學(xué)卷）》，山東人民出版社2001 年版，第227 頁。要想構(gòu)建現(xiàn)代文明秩序，中國的傳統(tǒng)法制亟需完成“中國之現(xiàn)代性的法權(quán)制度及其義理價(jià)值的塑造”。⑩高全喜、張偉、田飛龍著：《現(xiàn)代中國的法治之路》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012 年版，第27-28 頁。1898年6月11日，光緒皇帝頒布“明定國是詔”，決心變法，上諭說：“數(shù)年以來，中外臣工講求時(shí)務(wù)，多主變法自強(qiáng)……惟是風(fēng)氣尚未大開，論說莫衷一是，或托于老成憂國，以為舊章必應(yīng)墨守，新法必當(dāng)擯除，眾喙嘵嘵，空言無補(bǔ)……朕惟國是不定，則號令不行，極其流弊，必至門戶紛爭，互相水火，徒蹈宋明積習(xí)，于時(shí)政毫無裨益……嗣后中外大小諸臣，自王公以及士庶，各宜努力向上，發(fā)憤為雄，以圣賢義理之學(xué)，植其根本，又須博采西學(xué)之切于時(shí)務(wù)者，實(shí)力講求，以救空疏迂謬之弊?！?/p>

二、知識產(chǎn)權(quán)話語的發(fā)生與中國現(xiàn)代性的耦合

知識產(chǎn)權(quán)制度是近代工業(yè)文明的產(chǎn)物，是現(xiàn)代性的基本標(biāo)志。?劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)制度與中國的現(xiàn)代性》，載《法制日報(bào)》2012 年6 月6 日第9 版。知識產(chǎn)權(quán)法律以制度文明為支點(diǎn)，以私人利益為杠桿，成為現(xiàn)代國家最基礎(chǔ)的法權(quán)制度之一。知識產(chǎn)權(quán)法價(jià)值以人類創(chuàng)造天性為本源，以市場經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)橐劳?，成為現(xiàn)代社會最重要的義理價(jià)值體系之一。知識產(chǎn)權(quán)與現(xiàn)代文明之間可謂玄黃不辨、水乳不分。由此注定，在近代中國傳統(tǒng)社會與傳統(tǒng)法制同步向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的大局驅(qū)動下，在清末有識之士發(fā)起的救亡圖存的變法運(yùn)動中，知識產(chǎn)權(quán)法制憑著自身的獨(dú)特優(yōu)勢自然就成了轉(zhuǎn)移國策、改造法統(tǒng)的一個理想選擇，也決定了知識產(chǎn)權(quán)與“老大帝國”的首次相遇便不可逆轉(zhuǎn)地進(jìn)入了中國現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的話語體系。

1859年秋，洪仁玕在中國第一份現(xiàn)代化方案《資政新篇》中提出，“興舟楫之利，以堅(jiān)固輕便捷巧為妙?；蛴没鹩脷庥昧τ蔑L(fēng)，任乎智者自創(chuàng)。首創(chuàng)至巧者，賞以自專其利……若天國興此技，……國內(nèi)可保無虞，外國可通和好，利莫大焉?！睂＠贫茸試耸状翁岢霰氵M(jìn)入了現(xiàn)代化的語境。1873年3月，鄭觀應(yīng)在《論中國輪船進(jìn)止大略》一文中倡導(dǎo)：“如朝廷有示體恤商賈，任天下之人自造輪船，尤能制一奇巧之物，于國家有益者，則賞其頂戴，限其自造多少年數(shù)……亦未始非富民之道也。”?夏東元編：《鄭觀應(yīng)集》（上冊），上海人民出版社1982 年版，第53 頁。1892年，薛福成在日記中主張：“今中國務(wù)本之道，約有數(shù)端……如有能制新奇便用之物，給予憑單，優(yōu)予賞賜，準(zhǔn)獨(dú)享利息若干年?！?薛福成著：《籌洋芻議——薛福成集》，徐素華選注，遼寧人民出版社1994 年版，第114 頁。1898年6月，康有為在《請厲工藝獎創(chuàng)新折》中列舉了創(chuàng)新對歐美諸國致富致強(qiáng)的重要意義，并“乞下明詔獎勵工藝，導(dǎo)以日新，令部臣議獎創(chuàng)造新器，著作新書，尋發(fā)新地，啟發(fā)新俗者”，以“舉國移風(fēng)，爭講工藝，日事新法，日發(fā)新議，民智大開，物質(zhì)大進(jìn)。”?湯志鈞編：《康有為政論集》（上冊），中華書局1981 年版，第290 頁?！氨o虞”（內(nèi)政）、“通和好”（外交）、“國家有益”“富民之道”“務(wù)本之道”“舉國移風(fēng)”，這些事關(guān)國家發(fā)展戰(zhàn)略和現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的話語體系從一開始就把知識產(chǎn)權(quán)（尤其是專利）的表達(dá)卷入其中，使知識產(chǎn)權(quán)觀念在中國的首次出現(xiàn)便與國策轉(zhuǎn)移、社會變遷的時(shí)代背景融合在了一起。

如果說洪仁玕、鄭觀應(yīng)、薛福成和康有為等早期先進(jìn)之士對知識產(chǎn)權(quán)屬性的把握還局限于政府所賞賜的一項(xiàng)特許公權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理解還停留在依靠官方的行政手段，對知識產(chǎn)權(quán)作用的認(rèn)識還止步于器物文明，那么，汪康年、嚴(yán)復(fù)、孫寶瑄、江寶珩及陶保霖等人的論述則更加深入地揭示了知識產(chǎn)權(quán)作為制度文明的內(nèi)在魅力，其認(rèn)識不僅更為接近知識產(chǎn)權(quán)的制度本原，也更加契合知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性特征。1896年12月，汪康年在《時(shí)務(wù)報(bào)》上先后發(fā)表《論中國求富強(qiáng)宜籌易行之法》和《商戰(zhàn)論》，他在前文中提出，“今日之務(wù)，宜籌商人能自行之法，各業(yè)能自振之方……宜定專利之法，使創(chuàng)造者不致有徒費(fèi)之虞?！埿兄?dāng)?shù)年，未有不見富庶之效者也?！?［清］汪康年著：《汪康年文集》（上冊），汪林茂編校，浙江古籍出版社2011 年版，第29-30 頁。他在后文中認(rèn)為，“商之所利，貨物美，資本輕，程途捷，行銷廣，四者而已。……不行激勸之法，不定專利之條，不嚴(yán)冒牌之禁，則貨物不能美。”?［清］汪康年著：《汪康年文集》（上冊），汪林茂編校，浙江古籍出版社2011 年版，第33 頁。在此，他不僅開創(chuàng)性地將著作權(quán)法（“激勸之法”）、專利法（“專利之條”）、商標(biāo)法（“冒牌之禁”）聯(lián)系為一體，而且明確指出，知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的是為了使“商人自行”“各業(yè)自振”“使商人便利，使商人有權(quán)”?［清］汪康年著：《汪康年文集》（上冊），汪林茂編校，浙江古籍出版社2011 年版，第34 頁。，深刻地揭示了知識產(chǎn)權(quán)法的市場本位的屬性。

1899年3月20日，在梁啟超主編的《清議報(bào)》上翻譯刊登了發(fā)表于日本《東洋經(jīng)濟(jì)新報(bào)》的《論布版權(quán)制度于支那》一文，文中強(qiáng)調(diào)：“支那改良之策，其中最急者在以經(jīng)世實(shí)用之智識，供給四萬萬人也?！w版權(quán)制度者，供給智識之原動力所借以保護(hù)者也。”?《論布版權(quán)制度于支那》，載《清議報(bào)》1899 年第13 期。1902年，嚴(yán)復(fù)在給管學(xué)大臣張百熙的書信中不僅強(qiáng)調(diào)著作權(quán)興廢與國家強(qiáng)弱貧富和國民文野愚智的關(guān)聯(lián)，而且從社會公平的角度細(xì)數(shù)著作權(quán)對于創(chuàng)造者的重要意義：“版權(quán)者，所以復(fù)著書者之所前耗也?！蚱鋰冉栊轮伦g之書，而享先覺先知與夫輸入文明之公利矣，則亦何忍沒其勞苦，而奪版權(quán)之微酬乎？蓋天下報(bào)施之不平，無逾此者?！穹驀畯?qiáng)弱貧富，純視其民之文野愚智為轉(zhuǎn)移，則甚矣版權(quán)廢興，非細(xì)故也?！?嚴(yán)復(fù)：《與張百熙書二封》，載王栻主編：《嚴(yán)復(fù)集》（第三冊），中華書局1986 年版，第577-578 頁。1903年，孫寶瑄在日記中對清末以獎勵為基礎(chǔ)的專利制度提出了批評：“我國欲鼓勵其民，每以給獎或賜匾額示寵異，不知皆虛名也。虛名之不足動人久矣，必如西國之許人專利，而后足發(fā)人之歆羨心也?！?孫寶瑄著：《忘山廬日記》（上冊），上海古籍出版社1983 年版，第679 頁。1908年，江寶珩（筆名俠庵）在其創(chuàng)辦的《農(nóng)工商報(bào)》發(fā)表《論專利與工藝發(fā)達(dá)之關(guān)系》?俠庵：《論專利與工藝發(fā)達(dá)之關(guān)系》，載《農(nóng)工商報(bào)》1908 年第30 期。，毫不諱忌地從人的自私貪婪本性出發(fā)，認(rèn)為“因民之所利，而利之，此即治國之善法”，因此建議制定西洋專利之法，以滿足“創(chuàng)造者之貪心”和“大眾之貪心”。在起草著作權(quán)律的過程中，陶保霖在文章中圍繞著作權(quán)法與出版法的異同，詳解著作權(quán)的概念、性質(zhì)、歷史與正當(dāng)性，指出“（著作權(quán)）非由政府之審查認(rèn)定而生，乃因著作之事實(shí)而生?！瓰橥耆?cái)產(chǎn)權(quán)矣?！鳈?quán)法純屬保護(hù)個人私權(quán)者?！?陶保霖：《論著作權(quán)法出版法急宜編訂頒行》，載《教育雜志》1910 年第4 期。此外，美國傳教士林樂知（Young John Allen）也曾為清末著作權(quán)立法不惜筆墨，他在由其主編的《萬國公報(bào)》上發(fā)表《版權(quán)通例》《版權(quán)之關(guān)系》?［美］林樂知譯，范祎述：《版權(quán)通例》，載《萬國公報(bào)》第177 卷（1903 年）；《版權(quán)之關(guān)系》，載《萬國公報(bào)》第183 卷（1904 年）。兩文，強(qiáng)調(diào)：“版權(quán)者，所以報(bào)著書之苦心，亦與產(chǎn)業(yè)無異也”，“彼著書者、印書者自有之權(quán)利，謂之版權(quán)，而國家因以保護(hù)之”，在極力宣揚(yáng)著作權(quán)“私權(quán)”本質(zhì)的同時(shí)，林氏有意將之與產(chǎn)業(yè)相提并論，其所采用的修辭和表達(dá)與中國當(dāng)時(shí)改變國策和改造法統(tǒng)的歷史情境是完全吻合的。

不難看出，與洪仁玕等人相比，汪康年等精英不僅同樣表達(dá)了知識產(chǎn)權(quán)對于國家強(qiáng)弱貧富的戰(zhàn)略意義，而且十分強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法制對于“振興商務(wù)，獎勵實(shí)業(yè)”的基礎(chǔ)性作用，從而在法律制度上為清末發(fā)展國策的轉(zhuǎn)移確立了理論支點(diǎn)。尤為值得關(guān)注的是，他們在話語表達(dá)上開始重視知識產(chǎn)權(quán)法制對于維護(hù)創(chuàng)造者個人利益的重要價(jià)值。這對于改造中國不合時(shí)宜的固有法統(tǒng)，推動中國傳統(tǒng)社會向著以個人權(quán)利等核心的價(jià)值觀為支撐的現(xiàn)代社會的變遷，無疑具有特殊的、現(xiàn)實(shí)的、深遠(yuǎn)的歷史影響。質(zhì)言之，他們的認(rèn)識更加貼近知識產(chǎn)權(quán)與現(xiàn)代文明之間的隱秘勾連，也更為契合知識產(chǎn)權(quán)輸入近代中國的歷史隱喻，知識產(chǎn)權(quán)法制和學(xué)術(shù)與現(xiàn)代中國轉(zhuǎn)型的語境從此愈加難以分離。

三、知識引進(jìn)與知識產(chǎn)權(quán)話語的基礎(chǔ)性建構(gòu)

十六世紀(jì)以降，雖然西洋人，特別是傳教士陸續(xù)抵達(dá)中國，并不斷輸入近代西方文化，甚至專門推介了知識產(chǎn)權(quán)制度。例如，英國傳教士韋廉臣（Alexander Williamson）于1857年6月發(fā)表于《六合叢談》的《格物窮理論》一文就特別介紹了西方的專利制度，“西國凡悟得新理者，君長必旌異之，造新器者，令獨(dú)擅其益，禁人不得仿造，以奪其利?！薄巴袊喾麓藶橹?。上為之倡，下亦必樂從，如此十年，而國不富強(qiáng)者，無是理也?！?韋廉臣：《格物窮理論》，載《六合叢談》影印本1 卷6 號，第604-606 頁。另據(jù)本文考證，《格物窮理論》也是最早涉及專利制度的中文文獻(xiàn)，比學(xué)界通常視為乃“中國第一篇用文字形式表述專利制度文獻(xiàn)”的《資政新篇》早兩年有余。但當(dāng)時(shí)的清政府卻以撫慰朝貢國的心態(tài)款接他們，并無吸取西洋知識之意。因而，彼時(shí)西洋學(xué)術(shù)中雖有新字新語，但于我國卻未有顯著影響。

甲午戰(zhàn)敗，朝野震驚?！拔釃那в嗄甏髩糁畣拘眩瑢?shí)自甲午戰(zhàn)敗割臺灣償二百兆以后始也?！?梁啟超著：《戊戌政變記》，廣西師范大學(xué)出版社2010 年版，第1 頁。日本因明治維新而強(qiáng)盛國力的事實(shí)對當(dāng)時(shí)的中國是一種莫大的刺激和啟示，如康有為在1897年12月上書時(shí)所言：“聞日本地勢近我，政俗同我，成效最速，條理尤詳，取而用之，尤易措手?！薄爸劣螌W(xué)之國，西洋不如東洋，一、路近省費(fèi)，可多遣；一、去華近，易考察；一、東文近于中文，易通曉；一、西書甚繁，凡西學(xué)不切要者，東人己刪節(jié)而酌改之。中、東情勢風(fēng)俗相近，易仿行，事半功倍，無過于此?！?張之洞著：《勸學(xué)篇·外篇·游學(xué)第二》，李忠興評注，中州古籍出版社1998 年版，第116 頁。要學(xué)西方，先學(xué)日本，漸成上下共識。日本“天時(shí)、地度、國體、宗教、民情，皆與我為近……今之言改政者，莫不胎范于日本之制”。?《新譯日本法規(guī)大全》（第1 卷），商務(wù)印書館2007 年版，載澤序。在法律領(lǐng)域，從法規(guī)訂立到法學(xué)教育，從術(shù)語體系到制度內(nèi)容，都開始全面模仿學(xué)習(xí)日本。修訂法律大臣沈家本主張：“將欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書?！瓌t欲取歐美之法典而盡譯之，無論譯者之難其人，且其書汗牛充棟，亦譯不勝譯。日本則我同洲同種同文之國也，譯和文又非若西文之難也?！?沈家本：《寄簃文存卷六·新譯法規(guī)大全序》，載沈家本撰：《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第2242 頁。于是日本所造譯西語之漢文，以混混之勢，侵入我國。? 王國維：《論新學(xué)語之輸入》，載王國維著：《靜庵文集》，遼寧教育出版社1997 年版，第118-119 頁。

1900年左右，梁啟超的《和文漢讀法》?此書初版已不可得，有學(xué)者根據(jù)相關(guān)史料推定出，本書約初版于1899 年5、6 月至1900 年11 月間，系在日本印刷，刊成后亦傳入國內(nèi)，以上海為集散地。參見石云艷：《梁啟超與〈和文漢讀法〉》，載《南開語言學(xué)刊》2005 年第1 期，第205-213 頁。在日本出版。該書搜集整理了近200個日語外來詞，并在每個詞匯后附加了簡要說明，其中介紹了“商標(biāo)”（點(diǎn)牌）?梁啟超：《和文漢讀法》，夢花廬氏增刊，第38 頁。和“發(fā)明”（創(chuàng)造之事，又小兒聰明）?梁啟超：《和文漢讀法》，夢花廬氏增刊，第75 頁。，從而最早把“商標(biāo)”和“發(fā)明”等詞匯輸入了漢語體系。1901年，由中國留日學(xué)生創(chuàng)辦的譯書匯編社?1900 年成立于東京，在上海設(shè)有總發(fā)行所，是中國留日學(xué)生創(chuàng)辦的第一個譯書機(jī)構(gòu)。有關(guān)該社的詳細(xì)介紹，參見[日]實(shí)藤惠秀著：《中國人留學(xué)日本史》，譚汝謙、林啟彥譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1983 年版，第217-221 頁。在東京出版了井上毅著、章宗祥翻譯的《各國國民公私權(quán)考》?此文也可參見《譯書匯編》1901 年第8 期，第21-43 頁。一書單行本，文中在介紹法國賦予外國人的私權(quán)類型時(shí)，提到外國人可以享有“著作之版權(quán)及讓與權(quán)”?井上毅著：《各國國民公私權(quán)考》，章宗祥譯，譯書匯編社1901 年版，第9 頁。“發(fā)明之專利權(quán)”?同注釋?。，外國人在法國的，所有工商業(yè)之建造物的“制造標(biāo)記（即牌號）?括號中為原文譯者所加譯注，下同。當(dāng)時(shí)的譯者們在翻譯日文著作時(shí)，習(xí)慣在一些國人比較陌生的詞匯后添加注釋，以便利于讀者理解。譯書匯編社甚至曾刊出“難于索解之處，讀者盡可致函本編同人”的通告?！笨梢耘c法國人的“標(biāo)記”獲得同樣保護(hù)；?同注釋?。在論及各國對于外國人權(quán)利的限制時(shí)，提到“著述及美術(shù)之特許（即專利權(quán)）與商標(biāo)（即牌號）之保護(hù)”?同注釋?，第12 頁。都不得屬于外國人，除非各國之間簽有互惠條約或者加入了法國等11國締結(jié)的“工業(yè)權(quán)之條約”。?同注釋? 。這標(biāo)志著“著作”“版權(quán)”“發(fā)明”“專利權(quán)”“標(biāo)記”“特許”“商標(biāo)”“工業(yè)權(quán)”等語詞開始以法律術(shù)語的形式進(jìn)入國人視野。1907—1909年間，《日本法政詞解》《新譯日本法規(guī)大全·法規(guī)解字》《漢譯日本法律經(jīng)濟(jì)辭典》及《法律名辭通釋》?朱樹森等編：《日本法政詞解》，日本東京并木活版所1907 年印刷；錢恂、董鴻祎編：《新譯日本法規(guī)大全·法規(guī)解字》，商務(wù)印書館1907 年版；［日］田邊慶彌著：《漢譯日本法律經(jīng)濟(jì)辭典》，［清］王我臧譯，商務(wù)印書館1909 年版；劉天佑編：《法律名辭通釋》，紳班法政學(xué)堂1908 年版。等法律辭書在中國相繼出版或發(fā)行。它們不僅把“著作權(quán)”“版權(quán)”“商標(biāo)”“特許”“意匠”“智能權(quán)”等作為法律概念收入其中，而且第一次對這些概念的內(nèi)涵作了解釋。此外，當(dāng)時(shí)還從日本輸入了諸多知識產(chǎn)權(quán)法律繞不開但非專有的基本概念，如服務(wù)、表現(xiàn)、請求、支配、市場、執(zhí)行、侵害、申請、停止、文學(xué)、藝術(shù)、法律、權(quán)利、規(guī)則、故意、勞動、思想、美術(shù)、傳播、獨(dú)占、原則、義務(wù)、法定、科學(xué)、人格、管理、交易、腳本、專賣、信號、侵犯、商業(yè)、商品、出版及登記等。?參見高名凱、劉正埮著：《現(xiàn)代漢語外來詞研究》，文字改革出版社1958 年版，第82-99 頁。上述著作把“權(quán)利”和“義務(wù)”也視為由日語引進(jìn)，但據(jù)學(xué)者考證，1864 年丁韙良所譯《萬國公法》卷一中已有“權(quán)利”“義務(wù)”之譯語，日本人正是從該書中取來了這兩個用語。這一點(diǎn)也得到了日本學(xué)者的承認(rèn)。參見［日］實(shí)藤惠秀著：《中國人留學(xué)日本史》，譚汝謙、林啟彥譯，生活·讀書·新知三上述術(shù)語中有一些屬于古代漢語原有但日本人賦予了新的內(nèi)涵（如文學(xué)、藝術(shù) 、思想等），有一些屬于日本人以漢字去“意譯”歐美語言的詞（如傳播、獨(dú)占、出版等）后再被引入中國。

法律名詞是對那些具有相同或共同因素的社會生活予以簡化的概念性工具。在法律名詞的背后，是人類的生產(chǎn)和生活方式。近代中國輸入這些日語新詞，與其說是對語言的照搬，毋寧說是對語言背后所蘊(yùn)藏的生產(chǎn)和生活方式的模仿。它們的引進(jìn)，不僅為知識產(chǎn)權(quán)觀念啟蒙、知識普及以及知識產(chǎn)權(quán)法制與學(xué)術(shù)體系的創(chuàng)建構(gòu)設(shè)了一個法律概念平臺，而且通過這些名詞的流通與傳播，為知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)研究的社會化、建制化發(fā)展以及知識產(chǎn)權(quán)文明秩序的生長、衍生和拓展奠下了新的“文化基層建構(gòu)”（cultural infrastructure）?聯(lián)書店1983 年版，第283 頁。。

四、知識產(chǎn)權(quán)法制初創(chuàng)與現(xiàn)代性的中國實(shí)踐

經(jīng)過諸多朝野、中外有識之士的共同推動，1901年1月29日，逃亡西安的慈禧太后以光緒皇帝的名義，發(fā)布了一道新政改革上諭，上諭中說：“舉凡朝章國政、吏治民生、學(xué)?？婆e、軍制財(cái)政，當(dāng)因當(dāng)革，當(dāng)省當(dāng)并”，并且明確指出：要學(xué)“西學(xué)之本源”，“取外國之長，乃可去中國之短”，“壹意振興，嚴(yán)祛新舊之名，渾融中外之跡”。?王汎森著：《中國近代思想與學(xué)術(shù)的系譜》，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2011 年版，第184 頁。從而拉開了清末新政、改造法統(tǒng)的帷幕，老大帝國正式轉(zhuǎn)入了與世界同步、向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的改革軌道。1903年4月，清廷又頒發(fā)諭旨：“通商惠工，為古今經(jīng)國之要政。自積習(xí)相沿，視工商為末務(wù)，國計(jì)民生，日益貧弱，未始不因乎此，亟應(yīng)變通盡利，加意講求?！?［清］朱壽朋編：《光緒朝東華錄（五）》，中華書局1958 年版，第5013 頁。正式實(shí)行重商主義國策，數(shù)千年的重農(nóng)抑商一變而為振興工商。

無論是新政改革，還是國策轉(zhuǎn)移，都離不開法制保障。為此，清政府又先后頒行了《振興工藝給獎?wù)鲁獭罚?898年）、《商標(biāo)注冊試辦章程》（1904年）、《大清著作權(quán)律》（1910年）等現(xiàn)代法律規(guī)范，在中國歷史上首次構(gòu)建了比較完整的知識產(chǎn)權(quán)法制體系，改變了數(shù)千年傳統(tǒng)社會賴以存在的固有法統(tǒng)，為構(gòu)建現(xiàn)代文明秩序提供了法律支援。從表面上看，知識產(chǎn)權(quán)法制的初創(chuàng)與清末新政改革的實(shí)行，在時(shí)間上“恰好”存在重疊，但這絕非歷史的驚人巧合，而是知識產(chǎn)權(quán)自身的制度稟賦所決定的必然邏輯。知識產(chǎn)權(quán)秩序本能地與市場經(jīng)濟(jì)存在著天然聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)制度本能地屬于現(xiàn)代文明的基本構(gòu)成。傳統(tǒng)中國要步入現(xiàn)代文明，知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)是不可或缺的關(guān)鍵一環(huán)。這是現(xiàn)代化規(guī)律的力量，是市場經(jīng)濟(jì)的力量，也是制度文明的力量。也正是基于此，《振興工藝給獎?wù)鲁獭返哪康脑谟凇爸敲窀粐?康有為：《請厲工藝獎創(chuàng)新折》。，《商標(biāo)注冊試辦章程》是屬于“保商之政”?《商部奏擬定商標(biāo)注冊試辦折》。，《大清著作權(quán)律》則旨在“保障權(quán)利”。?《民政部為擬定著作權(quán)律清單請旨交議事奏折》。

清末新政中所創(chuàng)建起來的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)立法體系，一方面是屬于晚清法制變革的有機(jī)組成，另一方面，又是作為振興實(shí)業(yè)的重要舉措，被清政府賦予了引領(lǐng)工商發(fā)展的歷史重任。其根本目的，則是為了從發(fā)展國策上改變我國延續(xù)千年的“以農(nóng)立國”的基本方針，從法律傳統(tǒng)上改造“漠視個人權(quán)利”的固有思想，從意識形態(tài)上力革“恥言貿(mào)易”“恥于言利”“忽略私權(quán)”的慣常積習(xí)，從而“一掃數(shù)千年賤商之陋習(xí)，斯誠稀世之創(chuàng)舉”?楊銓：《五十年來中國之工業(yè)》，載《東方雜志》1912 年第7 期。，最終把我國引入現(xiàn)代化的發(fā)展軌道。知識產(chǎn)權(quán)在中國的興起，充分彰顯了中國現(xiàn)代性建構(gòu)的生動實(shí)踐，即通過對域外知識的自覺引進(jìn)，并通過國家權(quán)力的強(qiáng)力支撐，把知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則植入中國社會，以創(chuàng)設(shè)一種迥異于中國傳統(tǒng)發(fā)展方式，不同于中國固有法律傳統(tǒng)的新的生產(chǎn)、生活和法治秩序，以促使中國社會的價(jià)值觀念由持續(xù)千年的前現(xiàn)代性（傳統(tǒng)性）社會轉(zhuǎn)向以自由、理性、個人權(quán)利為核心的現(xiàn)代性的價(jià)值取向，最終實(shí)現(xiàn)改造國情，求強(qiáng)致富，建構(gòu)現(xiàn)代文明的目標(biāo)。

結(jié) 語

由此可見，知識產(chǎn)權(quán)在中國的起源，是以“華夷隔絕之天下，一變?yōu)橹型饴?lián)屬之天下”?薛福成著：《籌洋芻議——薛福成集》，徐素華選注，遼寧人民出版社1994 年版，第88 頁。這一千古變局為背景，以中國傳統(tǒng)社會與傳統(tǒng)法制的同步現(xiàn)代轉(zhuǎn)型為驅(qū)動，在一批受到西方先進(jìn)文明激勵的清末政治與知識精英的推動下自覺發(fā)生的。它所建立起來的知識產(chǎn)權(quán)法制體系，是以建構(gòu)中國的現(xiàn)代文明秩序?yàn)樽谥?，以域外既存的制度體系為模板，不斷照搬、移植和模仿的產(chǎn)物。這是一種知識引進(jìn)上的自覺，也是一種識時(shí)務(wù)之舉，更為知識產(chǎn)權(quán)啟蒙，乃至“鼓民力，開民智，新民德”51嚴(yán)復(fù)：《原強(qiáng)修訂稿》，載王栻主編：《嚴(yán)復(fù)集》（第一冊），中華書局1986 年版，第27 頁。打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，其所引入的現(xiàn)代的立法理念、系統(tǒng)的術(shù)語體系、豐厚的理論基礎(chǔ)、成熟的文本體例，不僅為知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)、法治和學(xué)術(shù)秩序在近代中國的生長奠定了資源基礎(chǔ)，而且也為新中國改革開放之初恢復(fù)重建知識產(chǎn)權(quán)法制提供了知識儲備。

“疑今者，察之古；不知來者，視之往。萬事之生也，異趣而同歸，古今一也。52《管子·形勢》。知識產(chǎn)權(quán)在中國的發(fā)生與發(fā)展，是中國現(xiàn)代性建構(gòu)的表達(dá)與實(shí)踐，也是知識產(chǎn)權(quán)制度作為“工業(yè)文明之道”的普世性特征與共通性原則不斷嵌入中國社會結(jié)構(gòu)與文化的過程與結(jié)果。同時(shí)也要看到，我國有自身的特殊國情、社會結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)和發(fā)展階段，即便已經(jīng)融入全球現(xiàn)代性不可逆轉(zhuǎn)的歷史進(jìn)程，我國也必須尋找一種有差異的現(xiàn)代性的存在方式。盡管知識產(chǎn)權(quán)制度作為現(xiàn)代社會的基本標(biāo)志，必定在某一層面具有普遍的規(guī)律性與同一性，但其在不同國情和文化情景中的表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)卻必然會受到地方性知識的制約，必定會彰顯從本土性資源承繼而來的文明的基因與歷史的胎記，它在地方所呈現(xiàn)的制度與理論的應(yīng)然體系也必定是本土化的、差異性的。為此，還需要立足于我國知識產(chǎn)權(quán)制度與實(shí)踐本身演化發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和規(guī)律，反思并自覺建構(gòu)具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)理論體系，發(fā)展并自覺維護(hù)具有中國性格的知識產(chǎn)權(quán)文明秩序。