呂 成，蔣仁開

（1.安徽省社會(huì)科學(xué)院，安徽 合肥 230051；2.中國(guó)國(guó)土勘測(cè)規(guī)劃院，北京 100035）

1 問(wèn)題的提出

生產(chǎn)資料公有制是中國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。作為一種重要的生產(chǎn)資料，中國(guó)土地公有制的形式分為國(guó)家所有和勞動(dòng)群眾集體所有兩種，因而在中國(guó)，土地所有權(quán)是一種不可以買賣的標(biāo)的。為了最大化發(fā)揮土地效用，土地又需要交易轉(zhuǎn)讓，為此憲法將土地權(quán)利譜系分為所有權(quán)和使用權(quán)，其中使用權(quán)可以成為依法轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的。盡管如此，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓也不是絕對(duì)自由的，需接受法律的規(guī)制。目前，中國(guó)調(diào)整土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)范主要有民商法、行政法和刑法。受立法技術(shù)的影響，刑法在規(guī)制土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為時(shí)，需依賴行政法律的規(guī)定。基于加強(qiáng)管理的需要，規(guī)制土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政法律往往過(guò)于細(xì)密。這種規(guī)制方式直接導(dǎo)致刑法上對(duì)非法轉(zhuǎn)讓行為的界定過(guò)于寬泛，更嚴(yán)重者，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪可能會(huì)異化成新的“口袋罪”。然而，同樣一種轉(zhuǎn)讓行為，在民商法領(lǐng)域卻又獲得了另外一種評(píng)價(jià)即轉(zhuǎn)讓合同有效。不同部門法的不同評(píng)價(jià)給人的行為選擇帶來(lái)困擾，甚至讓人無(wú)所適從，不知所措。那么，這種困境何以產(chǎn)生？又該如何解決？

2 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制困境

中國(guó)直接調(diào)整土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)范主要有三種：一是以《物權(quán)法》為核心的民事法律；二是以《土地管理法》為統(tǒng)領(lǐng)的行政法律；三是《刑法》第二百二十八條和一些附屬刑法規(guī)范。這些法律規(guī)范共同的依據(jù)是憲法第十條。在土地公有制以及土地所有權(quán)和使用權(quán)分離背景下，土地使用權(quán)不是可以絕對(duì)自由交易的標(biāo)的，國(guó)家需通過(guò)法律進(jìn)行必要的干預(yù)和規(guī)制，以維護(hù)土地使用權(quán)經(jīng)濟(jì)利益和公共利益的平衡。對(duì)于違反規(guī)定進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，民商法、行政法和刑法可分別評(píng)價(jià)并分別認(rèn)定其法律后果。這種認(rèn)定方式主要面臨兩種困境：一是刑法上關(guān)于何為非法轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定簡(jiǎn)單套用行政法上的規(guī)定；二是刑法、行政法與民商法在違法性認(rèn)定問(wèn)題上存在沖突。

2.1 刑法對(duì)行政法的簡(jiǎn)單套用

根據(jù)《刑法》第二百二十八條規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的認(rèn)定主要涉及三個(gè)要點(diǎn)：一是以牟利為目的，二是違反土地管理法規(guī)，三是情節(jié)嚴(yán)重。最高人民法院對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作了司法解釋，實(shí)務(wù)中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定基本沒(méi)有障礙。對(duì)于“以牟利為目的” 的認(rèn)定主要考察土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前后的價(jià)差，實(shí)務(wù)中基本也沒(méi)有障礙。因此，在追究非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)刑事法律責(zé)任時(shí)，如何認(rèn)定“違反土地管理法規(guī)”至關(guān)重要。按照全國(guó)人大常委會(huì)的解釋，“違反土地管理法規(guī)”是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定①參見《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》。。由此，刑法在認(rèn)定非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)需要依賴行政法的規(guī)定?；谛姓芾淼目紤]，行政法對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)制密度往往較大。那么，是否所有違反土地行政管理法規(guī)的轉(zhuǎn)讓行為均屬于刑法上的非法轉(zhuǎn)讓？對(duì)此有兩種不同的認(rèn)識(shí)：其一認(rèn)為，刑法上土地使用權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓具有特定內(nèi)涵，并非所有違反土地管理法規(guī)的轉(zhuǎn)讓行為均屬于非法轉(zhuǎn)讓；其二認(rèn)為，所有違反土地管理法規(guī)的行為均屬于刑法上的非法轉(zhuǎn)讓。刑事審判實(shí)踐中第二種看法較為普遍，以下作重點(diǎn)分析。

有人提出，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定行為人須按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)達(dá) 25%以上，違背這一規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，就是違反土地管理法規(guī)的行為[1]。目前已有不少刑事判決就是把所有違反土地管理法規(guī)的情形均視為非法轉(zhuǎn)讓。在“姜某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”一案中，法院認(rèn)定，姜某未進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，以90萬(wàn)元的價(jià)格將該地倒賣給李某、劉某、趙某等人，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪②參見（2016）皖刑終338號(hào)《刑事裁定書》。。更有甚者，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的也有可能被認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然也有不少法院作出了相反的裁判[2]。在被選為《人民法院案例選》2010年“十佳案例”的“章菊芳非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)案”中，法院認(rèn)為，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名，行非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)之實(shí)，其行為顯然違反了《房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（1）項(xiàng)和第三十九條第1款和中國(guó)法律關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，屬于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為。顯然，此案法院認(rèn)為，所有違反土地管理法規(guī)的行為都屬于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，二者的區(qū)別僅在于是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

如果將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中“違法=非法”的認(rèn)識(shí)邏輯推演到極致的話，將會(huì)產(chǎn)生很可怕的后果，即只要在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中存在些許違法，都有可能被扣上非法轉(zhuǎn)讓的“帽子”。近些年來(lái)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的適用較為頻繁，正如有學(xué)者所謂“‘非法帽子’漫天飛舞”[3]，其中一個(gè)主要原因是認(rèn)為所有違反土地管理法規(guī)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為都屬于非法轉(zhuǎn)讓，只不過(guò)情節(jié)輕重不同而已。在刑法理論界持有這種認(rèn)識(shí)的學(xué)者也為數(shù)不少。如周光權(quán)認(rèn)為，可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪的情形主要有4種[4]。有學(xué)者甚至認(rèn)為，違反土地管理法規(guī)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有20種情形，這些都是非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)行為的表現(xiàn)形式[5]。

2.2 刑法、行政法與民商法在違法性認(rèn)定問(wèn)題上的沖突

一般來(lái)說(shuō)，法律不能強(qiáng)人所難。不同法律規(guī)范對(duì)同一行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，不能此法認(rèn)為是違法而彼法又認(rèn)為是合法。刑法和行政法普遍認(rèn)為，只要違反相關(guān)法律規(guī)定，該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為均應(yīng)作否定性評(píng)價(jià)。按照上述邏輯，這種情況下民商法也應(yīng)作否定評(píng)價(jià)，但事實(shí)情況并非如此。例如，未達(dá)到出讓合同約定的投資開發(fā)比例而轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)是實(shí)踐中普遍存在的現(xiàn)象，這一行為違反了《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，不少刑事判決和行政執(zhí)法均認(rèn)為屬于非法轉(zhuǎn)讓。但在“桂馨園公司訴全威公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛” 一案中，法院卻又認(rèn)為，《土地開發(fā)合同》未達(dá)到25%投資開發(fā)條件應(yīng)認(rèn)定無(wú)效的主張，法院不予支持。

按照最高院在“桂馨園公司訴全威公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛”一案中的裁判精神，姜某和土地使用權(quán)受讓人李某、劉某、趙某等人的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有效的。也就是說(shuō)，李某、劉某、趙某等人可以依據(jù)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依法取得相應(yīng)土地使用權(quán)。但若該轉(zhuǎn)讓行為定性為非法轉(zhuǎn)讓，李某、劉某、趙某等人顯然就不應(yīng)再取得相應(yīng)土地使用權(quán)。

由此可見，中國(guó)刑法、行政法和民商法對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)制方式不同，規(guī)制深度不一。刑法和行政法從公共利益角度傾向于認(rèn)為，只要違反法律規(guī)定，均應(yīng)予以否定性評(píng)價(jià)。民商法則從權(quán)益保護(hù)角度傾向于認(rèn)可部分違反規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力，并盡量促成交易的完成。也就是說(shuō)，對(duì)于同一個(gè)行為，刑法、行政法作出了否定性評(píng)價(jià)，但民商法卻作出了肯定性評(píng)價(jià)。盡管不少人認(rèn)為，法律行為效力的評(píng)價(jià)不等于違法性評(píng)價(jià)，違法的合同并非無(wú)效[6]，但對(duì)于一般人來(lái)說(shuō)，這種不同的評(píng)價(jià)會(huì)帶來(lái)行為上的困難：行為人一方面要面對(duì)刑法和行政法的制裁，另一方面又要履行合同享受合同帶來(lái)的權(quán)益。

上述兩個(gè)困境的解決需要回歸三個(gè)問(wèn)題：第一，刑法上非法是否具有特定內(nèi)涵？第二，憲法為什么規(guī)定土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓？第三，消解刑法、行政法和民法在違法性認(rèn)定問(wèn)題上的沖突需要什么樣的理論支撐？

3 刑法上非法是否具有特定內(nèi)涵：文義解釋

非法是一個(gè)屬性詞，主要用于描述一個(gè)行為或一個(gè)事物，如非法活動(dòng)、非法收入等。對(duì)該詞的含義，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的界定非常簡(jiǎn)單，即“不合法的”[7]。如果作為日常用語(yǔ)，這一解釋不會(huì)引起太多的爭(zhēng)論。但非法是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆捎谜Z(yǔ)，與此相類似的概念有很多，如違法、不法等，有必要仔細(xì)甄別他們內(nèi)涵之間的差異。非法是以法律作為標(biāo)尺對(duì)人的行為屬性的一種判斷，欲探求其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，需要先考察法律對(duì)人行為的態(tài)度。

法律對(duì)人的行為有三種基本態(tài)度。其一，法律從根本上認(rèn)可某種行為并且要求某種行為按照一定的規(guī)則進(jìn)行。在這種情況下，行為人需要按照法律設(shè)定的規(guī)則從事某種行為，不能隨意選擇為或不為。若人的行為違背了法律設(shè)定的行為規(guī)則，法律會(huì)同時(shí)設(shè)定相應(yīng)的處罰規(guī)則，以矯正人的行為。其二，法律從根本上否定某種行為，因而也不可能為這種行為設(shè)置行為規(guī)則。這種情況下，法律只需要設(shè)置處罰規(guī)則即可。其三，法律不反對(duì)某種行為，但也沒(méi)有為該行為設(shè)置行為規(guī)則。針對(duì)這種情況，行為人有選擇為或不為的自由，法律一般不會(huì)設(shè)置處罰規(guī)則。

上述法律的三種態(tài)度體現(xiàn)為三種不同性質(zhì)的法律規(guī)范：授權(quán)性規(guī)范、命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。從強(qiáng)制性程度上來(lái)分，法律規(guī)范又可以分為強(qiáng)制性規(guī)范和指導(dǎo)性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范強(qiáng)制行為主體必須作為或不作為[8]，強(qiáng)制性規(guī)范包括命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范，前者強(qiáng)制行為主體必須作為，后者強(qiáng)制行為主體必須不作為。

與三種法律規(guī)范相對(duì)應(yīng)的是人的三種行為模式，即“應(yīng)為”、“禁為”和“可為”?！翱蔀椤焙汀皯?yīng)為”行為受到法律肯定和保護(hù)，法律通常會(huì)為之設(shè)置相應(yīng)的行為規(guī)則，或者授權(quán)行為主體自行決定。在設(shè)置行為規(guī)則的同時(shí)，法律也會(huì)設(shè)置因違反該行為規(guī)則而產(chǎn)生的法律后果。針對(duì)“禁為”行為，法律從根本上否定，不可能為這種行為設(shè)定行為規(guī)則，只會(huì)設(shè)置相應(yīng)的法律后果。典型的例子是販賣毒品，販賣毒品行為法律從根本上予以否定，法律不可能為這種行為設(shè)定行為規(guī)則，因而販賣毒品不會(huì)有法律上的依據(jù)，該行為本身以及因該行為引發(fā)的有關(guān)后果如毒品和毒資等，也不會(huì)受到法律的保護(hù)。

作為法律用語(yǔ)的非法體現(xiàn)了法律對(duì)行為的根本否定態(tài)度。所以，非法的含義是指根本上缺乏法律依據(jù)。非法行為是超越法律規(guī)制范圍以外的，法律根本不希望這種行為出現(xiàn)，更談不上為這種行為設(shè)定什么行為規(guī)則。為防范非法行為的出現(xiàn)，法律只會(huì)設(shè)置相應(yīng)的處罰規(guī)則。這一界定在全國(guó)人大《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（二）》中也得到了印證，該規(guī)范指出，非法主要強(qiáng)調(diào)行為缺乏法律依據(jù)。

與非法相近似的概念是違法。從字面意義理解，違法就是違反法律，但這種理解并未明確違法違反了法律的什么內(nèi)容。根據(jù)全國(guó)人大的界定，違法應(yīng)包括違反命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種情形。人的行為復(fù)雜多樣，并且多數(shù)行為在發(fā)生時(shí)，行為人并未考慮法律的相關(guān)規(guī)定。行為一旦發(fā)生，便可以用法律規(guī)范對(duì)人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。狹義的違法就是指行為違反了法律設(shè)定的行為規(guī)則。在狹義違法情況下，行為人往往不是沒(méi)有“為”某種行為，而是在“為”某種行為時(shí)違反了法律所設(shè)定的具體的行為規(guī)則。

非法行為一定程度上也是違法，但和狹義違法違反的內(nèi)容不一致，非法所違反的不是法律設(shè)定的行為規(guī)則，而是法律對(duì)某種行為的根本否定態(tài)度。二者最本質(zhì)的區(qū)別在于，非法的行為是法律根本上否定和不希望出現(xiàn)的，違法的行為是法律允許出現(xiàn)但需要加以規(guī)制的。典型的例子是建筑領(lǐng)域經(jīng)常提及的違法分包和非法轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包之所以是非法的，是因?yàn)榉筛静幌Ｍ@種行為出現(xiàn)，也不可能為之設(shè)定如何轉(zhuǎn)包的行為規(guī)則。分包與轉(zhuǎn)包不同，法律首先是允許分包的，但這種行為必須接受法律的規(guī)制，于是法律要為分包設(shè)置相應(yīng)的行為規(guī)則，分包時(shí)不能違反這些行為規(guī)則，否則即為違法分包。

如果以合法作為參照，更容易區(qū)分非法和違法。對(duì)于非法的行為來(lái)說(shuō)，因?yàn)榉筛静幌Ｍ@種行為出現(xiàn)，所以也就不存在該行為合法與否的問(wèn)題。對(duì)于違法的行為來(lái)說(shuō)，因法律并不否定該行為的出現(xiàn)，只不過(guò)是法律要求該行為需要遵循一定的行為規(guī)則，所以有違法的行為對(duì)應(yīng)就存在合法的行為。

對(duì)非法的這種界定，在中國(guó)《刑法》的不少罪名中均有體現(xiàn)。中國(guó)《刑法》有69個(gè)罪名直接表述為非法，如非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪和本文所探討的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪等。也有的表述為違法，如違法發(fā)放貸款罪等。這足以表明，立法對(duì)違法和非法兩個(gè)概念的區(qū)別使用不是偶然的。根據(jù)刑法基本原理，所有的犯罪行為都是法律予以禁止的，因而也都可以說(shuō)是非法的，比如強(qiáng)奸、故意殺人等。但為什么有些犯罪的罪名要特別用非法加以表述呢？可能的原因之一是欲表明存在有與非法類犯罪相對(duì)應(yīng)的合法情形或?qū)儆谶`法但不屬于非法的情形。比如法律雖設(shè)定非法經(jīng)營(yíng)罪，但實(shí)踐中有合法經(jīng)營(yíng)的情形，同時(shí)還有經(jīng)營(yíng)過(guò)程違法但不屬于非法經(jīng)營(yíng)的情形。法律雖設(shè)定非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支罪，但實(shí)踐中有合法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支的情形，同時(shí)還有制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支行為過(guò)程違法但不屬于非法的情形。大多數(shù)犯罪行為，因沒(méi)有對(duì)應(yīng)的合法行為存在，所以沒(méi)必要特別強(qiáng)調(diào)非法。

毫無(wú)疑問(wèn)，所有的犯罪行為也都是違法的，那么為什么刑法中有些罪名又用違法加以表述呢？中國(guó)用違法表述的4個(gè)罪名均有一個(gè)共同特征，即行為人首先可以或應(yīng)當(dāng)從事該行為，并且有關(guān)法律也為該行為設(shè)定了更為具體的行為規(guī)則，但行為人在進(jìn)行該行為時(shí)，違反了法律設(shè)定的行為規(guī)則。這也進(jìn)一步印證了本文對(duì)非法的解釋。

4 憲法為什么規(guī)定土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓：目的解釋

憲法是規(guī)制土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)范的根本依據(jù)。為準(zhǔn)確界定何為土地使用權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓，需要回歸1982年《憲法》第十條規(guī)定。第十條各款之間是層層遞進(jìn)的邏輯關(guān)系，如果對(duì)第十條進(jìn)行整體分析的話，可發(fā)現(xiàn)第四款是前三款的必然結(jié)論。

第十條前兩款首先設(shè)定了國(guó)家和集體兩個(gè)主體，并將土地粗略地劃分為城市和農(nóng)村兩個(gè)場(chǎng)域。這兩款的目的不在于強(qiáng)制性地對(duì)城市土地進(jìn)行國(guó)有化或?qū)r(nóng)村土地的集體化，因?yàn)橹辽俎r(nóng)村土地的集體化在人民公社時(shí)期就已經(jīng)完成。到1982年時(shí)，城市土地的國(guó)有化法律上也已全部完成。這兩款只是表達(dá)了國(guó)家的一種預(yù)期或意愿，即城市的土地應(yīng)歸國(guó)家所有，農(nóng)村土地包括城市郊區(qū)的土地應(yīng)當(dāng)歸農(nóng)民集體所有。這種意愿式規(guī)定表達(dá)了國(guó)家的謙抑態(tài)度，也表達(dá)了國(guó)家對(duì)非國(guó)有土地包括集體土地和私有土地的尊重。

前兩款沒(méi)有解決國(guó)家建設(shè)用地問(wèn)題，所以第三款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！北究钸€有一個(gè)特別的含義，即征用的主體只能是國(guó)家。因?yàn)橹挥袊?guó)家才能決定土地權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和使用，所以第四款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！?第四款有兩個(gè)邏輯前提：一是土地的國(guó)家所有和集體所有；二是只有國(guó)家才有權(quán)進(jìn)行土地的征用。按照這一邏輯推演，除國(guó)家以外，其他主體以侵占、買賣、出租等形式轉(zhuǎn)讓土地均是非法的。因第四款規(guī)定過(guò)于僵化，難以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要，為此1988年《憲法修正案》對(duì)第四款進(jìn)行了修正，并且這一規(guī)定延續(xù)至今。相比較1982年《憲法》規(guī)定，第四款的修正意義絕非刪除“出租”二字這么簡(jiǎn)單。修正后的第四款不僅將中國(guó)土地權(quán)利譜系進(jìn)行二元?jiǎng)澐?，而且明確將土地使用權(quán)作為可以轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的，從根本上改變了國(guó)家絕對(duì)禁止土地轉(zhuǎn)讓的立場(chǎng)，為中國(guó)土地使用權(quán)市場(chǎng)的建立奠定了憲法基礎(chǔ)。對(duì)修正后的第四款可作如下分析：

第一，第四款包括兩個(gè)規(guī)則。第一個(gè)規(guī)則中任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是“土地”。盡管本款的“土地”并未特別指明是土地的所有權(quán)或使用權(quán)，當(dāng)僅用“土地”表述時(shí)，理解為土地的所有權(quán)可能更為恰當(dāng)。第二個(gè)規(guī)則中可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是且僅僅是“土地的使用權(quán)”。

第二，針對(duì)“土地”憲法禁止的行為包括侵占以及買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓兩種類型。侵占是侵犯土地所有權(quán)的侵權(quán)行為，買賣是導(dǎo)致土地所有權(quán)徹底轉(zhuǎn)移的行為。毫無(wú)疑問(wèn)這兩種行為不為中國(guó)憲法所支持。至于何為“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”憲法并未明確規(guī)定，有待法律進(jìn)一步細(xì)化?？梢源_定的是，“其他形式”雖不屬于“買賣”，但也是一種土地轉(zhuǎn)讓行為，且這種轉(zhuǎn)讓行為的效果應(yīng)當(dāng)和“買賣”大體相當(dāng)。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，第四款中規(guī)定的買賣是非法轉(zhuǎn)讓，“其他形式”也是非法轉(zhuǎn)讓，二者針對(duì)的對(duì)象都是土地所有權(quán)，而非土地使用權(quán)。

第三，當(dāng)憲法規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”時(shí)，意味著憲法從根本上認(rèn)可了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，并希望該行為在法律的規(guī)制下運(yùn)行。進(jìn)而言之，在憲法層面土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓已不再是非法行為。

將《憲法》第十條作為一個(gè)整體進(jìn)行分析可以得出如下結(jié)論：其一，在所有權(quán)方面，中國(guó)實(shí)行土地公有制，包括國(guó)家所有和集體所有兩種形式。只有國(guó)家可以通過(guò)征收征用的方式調(diào)整土地所有權(quán)屬，將集體土地變成國(guó)有土地。集體間不能自行轉(zhuǎn)讓土地，集體也不能自行決定將集體土地變?yōu)閲?guó)有土地。買賣或其他導(dǎo)致土地所有權(quán)永久喪失的轉(zhuǎn)讓形式均無(wú)憲法依據(jù)，均屬非法行為。其二，針對(duì)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，中國(guó)憲法已明確提供了依據(jù)，因而不再屬于非法行為。

5 違法性認(rèn)定應(yīng)否統(tǒng)一：原理論證

關(guān)于“違法性認(rèn)定應(yīng)否統(tǒng)一”問(wèn)題的解答需要追溯至法秩序統(tǒng)一性原理。法秩序的統(tǒng)一性是指不同層級(jí)、類別或法域的法律規(guī)范之間應(yīng)相互一致，不能相互沖突，相互矛盾。法秩序的統(tǒng)一性有三個(gè)層次的含義：邏輯的統(tǒng)一性、體系的統(tǒng)一性和目的的統(tǒng)一性。邏輯統(tǒng)一性是法秩序統(tǒng)一性的基礎(chǔ)，體系統(tǒng)一性是法秩序統(tǒng)一性的外在表現(xiàn)形式，目的統(tǒng)一性是法秩序統(tǒng)一性的內(nèi)在要求[9]。一國(guó)之內(nèi)法秩序是由法律規(guī)范組成的體系，這一體系呈金字塔式構(gòu)造，憲法是法秩序的頂點(diǎn)。組成法秩序的法律規(guī)范涉及不同的法域，有的是行政法規(guī)范，有的是民商法規(guī)范，有的是刑法規(guī)范等。從靜態(tài)視角觀察，法秩序表現(xiàn)為法律規(guī)范或法律制度體系。從動(dòng)態(tài)角度觀察，法秩序是經(jīng)由法律制定、法律實(shí)施到法律實(shí)現(xiàn)的法治狀態(tài)形成過(guò)程。

與法秩序統(tǒng)一性原理緊密相關(guān)的是違法性判斷的相對(duì)性問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題，主要有三種觀點(diǎn)：嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論和違法相對(duì)論。三種觀點(diǎn)的區(qū)別主要體現(xiàn)于對(duì)如下兩個(gè)問(wèn)題的回答：一是在民商法、行政法等其他法域中被評(píng)價(jià)為合法的行為在刑法中是否也被評(píng)價(jià)為合法，二是在民商法、行政法等其他法域中被評(píng)價(jià)為違法的行為在刑法中是否也應(yīng)被評(píng)價(jià)為違法。嚴(yán)格的違法一元論對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的回答均為“是”，違法相對(duì)論的回答均為“否”，緩和的違法一元論對(duì)第一個(gè)問(wèn)題的回答為“是”，對(duì)第二個(gè)問(wèn)題的回答為“否”[10]。筆者認(rèn)為，違法相對(duì)論過(guò)于強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立價(jià)值，忽視了刑法相對(duì)于其他法域的補(bǔ)充地位。在民商法、行政法等其他法域中被評(píng)價(jià)為合法意味著該行為是其他法域所允許和提倡的，對(duì)于具有補(bǔ)充地位的刑法來(lái)說(shuō)，若作出相反的評(píng)價(jià)則與刑法的補(bǔ)充地位不符，也會(huì)令人在不同的法評(píng)價(jià)面前無(wú)所適從。嚴(yán)格的違法一元論忽視了刑事違法的刑罰可罰性特征，在民商法、行政法等其他法域中被評(píng)價(jià)為違法的行為，在刑法中未必就具有刑事違法性和刑罰可罰性。筆者贊同緩和的違法一元論，因?yàn)樵撜摷葓?jiān)持法秩序的邏輯統(tǒng)一性和體系統(tǒng)一性，同時(shí)也能根據(jù)不同法域的立法目的對(duì)不同法域之違法行為進(jìn)行區(qū)分。該論能保持不同法域?qū)θ说男袨樵u(píng)價(jià)的統(tǒng)一性，也能顧及刑法的補(bǔ)充性和謙抑性。正如有學(xué)者所言，對(duì)于一個(gè)行為的合法性或者違法性，必須在所有的法律領(lǐng)域中統(tǒng)一地加以確定。在刑法中，民法性或者公法性的許可能夠排除行為的違法性。如果將得到其他法律許可的行為作為犯罪處理，會(huì)造成令人難以接受的價(jià)值矛盾，也違背將刑法作為社會(huì)政策的最后手段性的這種輔助性。這種法秩序統(tǒng)一性的原理必須得到全面承認(rèn)[11]。

按照法秩序統(tǒng)一性原理，凡民商法、行政法允許的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，在刑法中都不應(yīng)被認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓。需要說(shuō)明的是，這里所說(shuō)的允許并不意味著轉(zhuǎn)讓行為事實(shí)上完全符合民商法、行政法的相關(guān)規(guī)定。有些情況下，盡管轉(zhuǎn)讓行為存在違反民商法、行政法規(guī)定情形，但就轉(zhuǎn)讓本身而言，并不為民商法、行政法所禁止。這種情況下，轉(zhuǎn)讓行為仍應(yīng)視為民商法、行政法所允許的。

締約自由是合同的一項(xiàng)基本原則，締約自由意味著市場(chǎng)交易的自由。民商法也正是通過(guò)堅(jiān)持締約自由原則促進(jìn)市場(chǎng)交易的。民商法通常盡可能地維護(hù)合同效力，盡可能地促進(jìn)合同的履行。基于維護(hù)市場(chǎng)秩序的需要，民商法對(duì)合同效力的否定性認(rèn)定有相對(duì)明確而有限的限制，僅規(guī)定違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才是無(wú)效合同，違反規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件強(qiáng)制性規(guī)定的合同仍然有效。另根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）之規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，僅是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所以，民商法上確認(rèn)有效的合同，體現(xiàn)了民商法對(duì)該行為的肯定性態(tài)度。

中國(guó)現(xiàn)行土地管理法規(guī)中不少規(guī)定應(yīng)屬管理性規(guī)定，即使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不符合該規(guī)定，但該轉(zhuǎn)讓合同仍應(yīng)認(rèn)定為有效。這些規(guī)定主要有：（1）沒(méi)有取得或持有國(guó)有土地使用權(quán)證書的；（2）沒(méi)有簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同的；（3）沒(méi)有完全交付土地出讓金的；（4）未達(dá)到出讓合同約定的投資比例的；（5）只轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而沒(méi)有同時(shí)轉(zhuǎn)讓地上建筑物、附屬物的；（6）未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；（7）未經(jīng)共有人同意的；（8）超出土地出讓期限轉(zhuǎn)讓的；（9）改變土地農(nóng)業(yè)用途的。在上述情形中，最容易產(chǎn)生分歧的是第9種情形，對(duì)此以下作專門分析。

土地用途管制是指國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)土地資源的最優(yōu)配置和合理利用，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)與資源環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展，依據(jù)土地利用規(guī)劃、城市規(guī)劃等確定的土地利用分區(qū)及每個(gè)土地利用分區(qū)的土地利用規(guī)劃，對(duì)土地利用作出許可、限制許可或不許可并監(jiān)督、檢查、跟蹤管理直至追究法律責(zé)任的一種法律制度[12]。根據(jù)《土地管理法》第四條規(guī)定，土地用途管制的主要手段是規(guī)劃，核心要旨在于確保土地的農(nóng)業(yè)用途，嚴(yán)格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。集體所有土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一般限制于農(nóng)業(yè)用途之內(nèi)，若需改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，只有通過(guò)國(guó)家征收的方式進(jìn)行土地所有權(quán)和土地用途的轉(zhuǎn)換?！锻恋毓芾矸ā返诎耸l專門規(guī)定了擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)行為的行政法律責(zé)任，包括沒(méi)收非法所得和罰款。根據(jù)《憲法》第十條和《土地管理法》第二條規(guī)定，能夠改變農(nóng)業(yè)用途的只有國(guó)家，集體土地所有權(quán)人、經(jīng)營(yíng)管理人和使用權(quán)人均無(wú)權(quán)擅自改變。值得思考的問(wèn)題是，如果“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，其法律后果如何？不同部門法應(yīng)如何評(píng)價(jià)？首先，在行政法上，這種行為明顯違反了《土地管理法》的規(guī)定，屬于行政違法行為，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)行政法律責(zé)任。其次，改變農(nóng)業(yè)用途的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。這里應(yīng)將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為和改變農(nóng)業(yè)用途的土地使用行為區(qū)別對(duì)待，前者是契約行為，后者是事實(shí)行為。轉(zhuǎn)讓人簽訂合同的核心目的在于轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，對(duì)于土地如何使用問(wèn)題，轉(zhuǎn)讓人并不十分關(guān)注。是否改變農(nóng)業(yè)用途主要是受讓人問(wèn)題。對(duì)于受讓人改變農(nóng)業(yè)用途的行為，完全可以通過(guò)行政法律責(zé)任予以追究，而沒(méi)有必要據(jù)此否定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。最后，改變農(nóng)業(yè)用途的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不應(yīng)入罪。如前所述，不論是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方之間的權(quán)利義務(wù)，還是改變農(nóng)業(yè)用途使用土地的法律責(zé)任，通過(guò)民商法和行政法已可以解決，無(wú)需動(dòng)用刑法。從立法技術(shù)來(lái)看，《土地管理法》第八十二條盡管為改變農(nóng)業(yè)用途專門設(shè)定了法律責(zé)任，但該條并沒(méi)有引罪條款。這在一定程度上表明，立法者針對(duì)這種情形也無(wú)意設(shè)置刑事法律責(zé)任。若改變農(nóng)業(yè)用途行為確實(shí)需要刑法規(guī)制，可以單獨(dú)設(shè)立罪名，而不應(yīng)通過(guò)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪制裁。

按照法秩序統(tǒng)一性原理，對(duì)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，民商法、行政法和刑法在違法性認(rèn)定問(wèn)題上應(yīng)保持一致。作為一種行政法規(guī)范，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓需要達(dá)到一定投資開發(fā)比例、需要符合土地用途管制以及需要繳納全部土地使用權(quán)出讓金等，這些管理性規(guī)定并非從根本上否定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，只不過(guò)是基于行政管理的需要對(duì)轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行規(guī)范而已。違反上述規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為一方面在民法中不應(yīng)否定其效力，另一方面在刑法中也不應(yīng)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓。

6 結(jié)論

行文至此可知，若堅(jiān)持嚴(yán)格的文義解釋、目的解釋和原理論證，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)制的困境不難解決。相關(guān)結(jié)論和建議如下：

第一，將《土地管理法》第七十四條中“買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的”修改為“違反本法規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的”。

第二，將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的罪名修改為“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地罪”，罪狀修改為“以牟利為目的，買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。同時(shí)明確，該罪名規(guī)制的對(duì)象是土地所有權(quán)的買賣或其他形式的非法轉(zhuǎn)讓。針對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中的違法行為，無(wú)需進(jìn)行刑法規(guī)制。