向 勇

（嘉興學院文法學院，浙江 嘉興 314001）

1 問題的提出

中國兩億多農(nóng)戶享有的宅基地使用權(quán)，在公法和私法體系中僅有5個條文。稀缺的宅基地使用權(quán)規(guī)范難以滿足宅基地利用者的制度需求，不能及時回應(yīng)宅基地制度改革的試點經(jīng)驗。長期處于貧乏狀態(tài)的宅基地法律制度被塞進《物權(quán)法》用益物權(quán)體系后，產(chǎn)生了排斥規(guī)范擴充和新規(guī)則入法的“抗體”，導(dǎo)致宅基地三權(quán)分置等改革政策的入法，遭遇概念理解、術(shù)語表達、體系融貫、科學建構(gòu)等諸多挑戰(zhàn)?！罢刭Y格權(quán)”的法律表達尤其困難。對此，學界至少有7種不同觀點：（1）宅基地使用權(quán)能流轉(zhuǎn)的，宅基地資格權(quán)可解釋為集體成員權(quán)；宅基地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)的，宅基地資格權(quán)應(yīng)被確認為剩余權(quán)[1]。（2）宅基地資格權(quán)是將宅基地取得資格從宅基地使用權(quán)中分離出來單獨設(shè)立的配給權(quán)[2]。（3）政策文件中的宅基地資格權(quán)應(yīng)理解為農(nóng)民基于其成員資格而專享的宅基地使用權(quán)[3]。（4）基于現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論，資格權(quán)應(yīng)以“取得權(quán)”相稱[4]。（5）宅基地資格權(quán)不宜塑造為用益物權(quán)，其屬性應(yīng)為集體成員權(quán)[5]。（6）宅基地資格權(quán)是一項行使受權(quán)利主體身份影響、受次級用益物權(quán)限制的宅基地使用權(quán)[6]。（7）資格權(quán)是用益物權(quán)下的人役權(quán)[7]。 上述觀點各有不足。直接使用宅基地三權(quán)分置政策文件的術(shù)語，在《物權(quán)法》的集體所有權(quán)和宅基地使用權(quán)之外，新增宅基地資格權(quán)規(guī)定，缺乏合理的體系接口；從宅基地使用權(quán)中分離出宅基地資格權(quán)和宅基地使用權(quán)，難以解釋其中的法律邏輯；借鑒德國民法次級用益物權(quán)建構(gòu)宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)和次級宅基地使用權(quán)的“三權(quán)”，或者將宅基地資格權(quán)定性為人役權(quán)，難以達成共識；從宅基地制度改革試點中提煉可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，無法穩(wěn)妥解決所要承受的社會風險[8]。

宅基地三權(quán)分置入法路徑，包括法律移植、政策翻譯、制度構(gòu)建和經(jīng)驗提煉等。西方國家缺乏集體土地所有權(quán)下的宅基地使用權(quán)制度，無法提供有價值的法律移植樣本，政策文件中的相關(guān)概念又不能直接照搬到法律體系中，缺乏經(jīng)驗支撐的制度構(gòu)建容易遁入空想，因而從試點經(jīng)驗中提煉宅基地法律規(guī)則是最具可行性的立法路徑。由此產(chǎn)生的問題是，宅基地立法是否只能依據(jù)合法的試點經(jīng)驗？宅基地使用權(quán)人和宅基地所有權(quán)人自主開發(fā)利用宅基地所形成的自發(fā)秩序是否可作為立法的制度根源？自中國城鎮(zhèn)化以來，不僅有自上而下的宅基地制度改革試點，而且有自下而上的并經(jīng)常被認定為“違法”的宅基地自主開發(fā)利用行為。宅基地立法僅根植于合法的試點經(jīng)驗，還是應(yīng)同時考慮民間所形成的宅基地利用的自發(fā)秩序，事關(guān)宅基地立法的正當性和實效性，是不可回避的重大現(xiàn)實問題。

2 宅基地制度改革試點中可入法的制度規(guī)則

2.1 集體統(tǒng)一利用宅基地是改革試點中可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗

中國特色法制變遷的路徑通常依賴于將改革試點中可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗確認為法律。政府自上而下推進的宅基地制度改革試點經(jīng)驗作為宅基地立法的主要制度根基，理所當然。關(guān)鍵是哪些可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗應(yīng)上升為法律制度。

各地盤活閑置、存量宅基地和農(nóng)房的改革舉措略有差異，但在地方政府主導(dǎo)、農(nóng)民集體統(tǒng)一開發(fā)利用宅基地這一點上是相似的。從浙江嘉興的宅基地置換、重慶的“地票”交易，到江西余江、大理市銀橋鎮(zhèn)的宅基地制度改革試點，均為政府主導(dǎo)下的農(nóng)民集體統(tǒng)一利用宅基地的改革模式，是將存量宅基地的農(nóng)戶分散低效利用現(xiàn)狀變革為集體統(tǒng)一節(jié)約、集約利用。余江縣作為2015年全國15個農(nóng)村宅基地制度改革試點縣之一，以村集體為單位成立村民理事會，由村民理事會成員負責村小組的閑置廢棄宅基地退出工作[9]。據(jù)統(tǒng)計，截止2017年7月余江縣全縣1 040個自然村累計退出宅基地27 530宗3 788畝，其中有償退出的5 321宗901畝，無償退出的22 299宗2 887畝[10]。大理市銀橋鎮(zhèn)宅基地制度改革試點政策，賦予集體經(jīng)濟組織統(tǒng)一開發(fā)利用宅基地的權(quán)利，改革試點以來共收回閑置宅基地33.14畝，重新規(guī)劃了62宗宅基地和兩個農(nóng)貿(mào)市場，2017年，對宅基地商住兩用的131戶經(jīng)營戶收取土地收益調(diào)節(jié)金218萬元[11]。在允許農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的浙江義烏、貴州湄潭等地，受讓人須與村級組織簽訂宅基地有償使用合同并一次性繳納土地所有權(quán)收益金①參見《義烏市農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓細則（試行）》和《湄潭縣綜合類集體建設(shè)用地分割登記入市工作方案》。。上述改革試點模式，體現(xiàn)了地方政府的組織地位和農(nóng)民集體的主體作用。筆者認為，可將這一改革經(jīng)驗概括為宅基地集體統(tǒng)一利用法律制度。所謂宅基地集體統(tǒng)一利用制度，是指農(nóng)民集體對農(nóng)戶存量宅基地和閑置宅基地統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一分配和統(tǒng)一經(jīng)營，以確保農(nóng)民住有所居，并將集約利用后節(jié)約出來的宅基地和農(nóng)房面向市場主體設(shè)定用益物權(quán)的土地利用制度。該制度是可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，應(yīng)作為宅基地立法的制度根基。

2.2 集體統(tǒng)一利用制度入法的價值取向

2.2.1 保障農(nóng)戶基本居住安全，實現(xiàn)居住正義

相對于宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，宅基地集體統(tǒng)一利用制度是“禁止買賣宅基地、禁止下鄉(xiāng)利用農(nóng)村宅基地建設(shè)別墅大院和私人會館”等政策要求的具體化，是實現(xiàn)宅基地居住正義的有效手段。長期以來，中國農(nóng)村實行宅基地集體統(tǒng)一分配和禁止轉(zhuǎn)讓制度，實現(xiàn)了農(nóng)村居民居住正義目標，體現(xiàn)了土地公有制的基本精神。宅基地制度改革舉措如果允許宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，則可能出現(xiàn)宅基地占有不均現(xiàn)象，背離土地公有初衷。農(nóng)民集體統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一分配宅基地，可制度化保障在特定區(qū)域內(nèi)集體成員的居住安全，抑制農(nóng)戶個體開發(fā)和流轉(zhuǎn)宅基地的非理性行為。

2.2.2 提高宅基地利用效率，適度實現(xiàn)宅基地的市場價值

與農(nóng)戶單獨開發(fā)存量宅基地、個別流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)和農(nóng)房相比，集體統(tǒng)一規(guī)劃開發(fā)，可在節(jié)約、集約用地的基礎(chǔ)上產(chǎn)生規(guī)模效益。相對于宅基地使用權(quán)的徹底私權(quán)化和市場化，集體統(tǒng)一開發(fā)宅基地，并面向市場主體統(tǒng)一流轉(zhuǎn)，可適度實現(xiàn)宅基地的市場價值，確保宅基地和農(nóng)房使用權(quán)市場流轉(zhuǎn)的可控、可調(diào)。一方面，集體統(tǒng)一開發(fā)、流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)和農(nóng)房可事先通過制度設(shè)計防范投機資本；另一方面，相對于農(nóng)戶私人流轉(zhuǎn)行為，集體統(tǒng)一經(jīng)營行為的公信力強、安全性高，有利于吸引城市自住資本，避免大面積農(nóng)房空置，增強農(nóng)村社區(qū)的人氣，帶動當?shù)亟?jīng)濟社會的發(fā)展。集體統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一分配、統(tǒng)一經(jīng)營宅基地的試點經(jīng)驗在兜底居住正義、提升土地資源利用效率等方面具有比較優(yōu)勢。

2.3 集體統(tǒng)一利用制度入法的權(quán)利依據(jù)

集體土地所有權(quán)公私并存的法律屬性[12]，決定了集體統(tǒng)一利用宅基地的合理性。集體土地所有權(quán)在《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》和《房地產(chǎn)管理法》等公法中均為典型的公法權(quán)利，偏重于實現(xiàn)集體土地的公益目標。雖然《物權(quán)法》擴充了集體土地所有權(quán)的私法屬性，但范圍有限，基本未涉及集體統(tǒng)一利用制度。這主要是因為“統(tǒng)分結(jié)合”的經(jīng)營體制以家庭經(jīng)營為基礎(chǔ)，農(nóng)用地的分散利用是逾40年制度實踐的社會現(xiàn)實，成效顯著。然而，宅基地利用與農(nóng)用地利用的制度背景不同。城鎮(zhèn)化進程中，隨著國有住宅建設(shè)用地財產(chǎn)價值的充分釋放，激活農(nóng)村存量宅基地的財產(chǎn)價值為大勢所趨。擴張集體宅基地所有權(quán)的私權(quán)屬性，推進宅基地集體統(tǒng)一利用是激活宅基地財產(chǎn)價值的有效途徑。當農(nóng)村社會需要維系傍土而居的農(nóng)耕文化和完成糧食生產(chǎn)任務(wù)時，宅基地集體所有權(quán)的私權(quán)屬性偏重于激勵農(nóng)戶分散利用宅基地；當農(nóng)村社會需要大幅提升農(nóng)民居住條件、水平和質(zhì)量、便于農(nóng)民“就地城鎮(zhèn)化”時，宅基地集體所有權(quán)的私權(quán)屬性就應(yīng)偏重于統(tǒng)一利用宅基地。宅基地利用制度隨著農(nóng)民居住需求的變化而變化。宅基地三權(quán)分置政策提出落實集體所有權(quán)，應(yīng)包含兩方面的含義。一方面，落實集體土地所有權(quán)的公權(quán)權(quán)能，確保宅基地分配的公平、公開和公正，保障農(nóng)民住有所居；另一方面，落實集體土地所有權(quán)的私權(quán)權(quán)能，根據(jù)集體的經(jīng)濟條件，有計劃、有步驟、分階段地幫助農(nóng)戶修建住宅、改善居住條件、提升居住質(zhì)量并獲取適度的市場流轉(zhuǎn)收益。宅基地集體統(tǒng)一利用制度是集體土地所有權(quán)私權(quán)屬性的進一步落實。

2.4 集體統(tǒng)一利用制度入法的利益衡量

宅基地集體統(tǒng)一利用制度在確保農(nóng)戶居住安全、提升農(nóng)戶居住質(zhì)量的基礎(chǔ)上，適度增加農(nóng)戶的宅基地財產(chǎn)性收入，與集體有償出讓宅基地制度相比，它不增加農(nóng)戶負擔，不損及農(nóng)戶現(xiàn)有權(quán)益。如果把農(nóng)民集體有償出讓宅基地、集體獲取經(jīng)濟利益的試點經(jīng)驗法律化和制度化，則無異于取消長期存在的農(nóng)戶無償取得宅基地的制度福利。集體統(tǒng)一利用制度在確保農(nóng)戶“住有所居”的基礎(chǔ)上，增加農(nóng)戶宅基地的財產(chǎn)性收入。其制度功能在于為本集體農(nóng)民“住有所居”承擔兜底責任，在農(nóng)戶無力建造住宅、無力改善住宅、無力提升居住質(zhì)量的情形下，集體負責幫助建筑、幫助改善、幫助提升，并在此基礎(chǔ)上釋放存量宅基地的經(jīng)濟效益。建立宅基地集體統(tǒng)一利用制度，與保障農(nóng)戶“宅基地資格權(quán)”不沖突。農(nóng)戶宅基地資格權(quán)，本質(zhì)上是幾十年來實踐中已經(jīng)存在的農(nóng)村村民以戶為單位向農(nóng)民集體申請分配宅基地、經(jīng)依法審批后無償分配到宅基地、并享有宅基地使用權(quán)這一客觀事實的法律化和權(quán)利化。農(nóng)戶申請并取得宅基地使用權(quán)的資格應(yīng)被法律確認為一種農(nóng)戶的公法權(quán)利。任何單位、組織和個人不得非法剝奪、限制。宅基地三權(quán)分置政策保障農(nóng)戶宅基地資格權(quán)，目的在于通過法律手段約束一些地方政府不給農(nóng)戶批宅基地的權(quán)力濫用行為。農(nóng)戶宅基地資格權(quán)的入法是農(nóng)戶無償取得、長期使用宅基地利益的法律化，是明確宅基地集體利益歸屬的前提。宅基地開發(fā)權(quán)由集體統(tǒng)一行使與宅基地開發(fā)收益歸農(nóng)戶共享是手段與目標的關(guān)系，前者是手段，后者是目標。農(nóng)民集體沒有獨立于集體成員的利益，其統(tǒng)一利用宅基地的所有收益均歸屬于集體成員。

2.5 集體統(tǒng)一利用制度入法的社會效果

宅基地集體統(tǒng)一利用制度可解決歷史遺留的小產(chǎn)權(quán)房問題。農(nóng)民集體未經(jīng)審批，擅自在集體土地上修建面向市場主體銷售的、不能依法辦理城市房屋產(chǎn)權(quán)登記的商品房，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)權(quán)屬證明，這種住房被稱為小產(chǎn)權(quán)房。本質(zhì)上，小產(chǎn)權(quán)房不僅是房的問題，更是土地的問題，是集體土地使用權(quán)能否自由流轉(zhuǎn)的問題[13]。宅基地集體統(tǒng)一利用制度作為一種適度流轉(zhuǎn)制度，介于禁止流轉(zhuǎn)與自由流轉(zhuǎn)之間，比自由流轉(zhuǎn)更為穩(wěn)妥。一旦該制度入法，即可有效處理小產(chǎn)權(quán)房問題。小產(chǎn)權(quán)房在滿足集體統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一分配、確保集體成員居住安全、提升居住質(zhì)量的前提下，可依據(jù)下列情形合法化：（1）占用耕地的小產(chǎn)權(quán)房，如果該土地在農(nóng)用地用途變更規(guī)劃之內(nèi)，可補辦轉(zhuǎn)用手續(xù)，不在用途變更規(guī)劃之內(nèi)的，通過耕地占補平衡方式彌補；（2）占用集體工商業(yè)用地的，以住宅出讓、出租收入的一定比例作為農(nóng)民社保資金，彌補因占用工商業(yè)用地可能產(chǎn)生的不利影響；（3）占用存量和閑置宅基地的，集體按照計劃統(tǒng)一分配給農(nóng)戶后，在結(jié)余的宅基地和農(nóng)房上可為市場主體設(shè)立用益物權(quán)。集體統(tǒng)一利用制度一旦妥善解決數(shù)量龐大的小產(chǎn)權(quán)房問題，能為城鄉(xiāng)居民供給更多住宅，釋放宅基地的使用價值。

3 宅基地自發(fā)秩序作為立法制度根基的證成

3.1 自發(fā)秩序是法律生長的主流

哈耶克把與人類社會共同進化的習慣性規(guī)則和抽象的一般性原則稱為“自發(fā)秩序”、“自發(fā)生成的法律”、“自由的法律”或“內(nèi)部規(guī)則”。他梳理西方法律發(fā)展史后發(fā)現(xiàn)，法律作為刻意設(shè)計的規(guī)則只是一定歷史時期的產(chǎn)物，伴隨人類社會共同進化的規(guī)則始終是法律生長的主流。立法是統(tǒng)治者刻意且不受約束的意志的行為觀念及其展開，與13世紀歐陸君主專制政體的興起有著緊密的勾連，而英國的普通法傳統(tǒng)堅守法律不是個人意志的產(chǎn)物，而是對一切權(quán)力的一種限制的理念，成功地抵制了歐陸的專制主義法律觀念的變遷[14]。尊崇自發(fā)秩序的哈耶克并不否認制定法，也不貶低制定法，相反，他認為自發(fā)進化而成的“法律”需要制定法對它加以修正。演化而成的自發(fā)秩序，不能自證其善法性質(zhì)，甚至不能證明其規(guī)則不是惡法，其所產(chǎn)生的錯誤無法通過司法來糾正，并且基于司法過程發(fā)展和完善的自發(fā)規(guī)則，發(fā)展進程緩慢，不能對全新的情勢做出及時的、合理的調(diào)適，制定法機關(guān)有必要及時引導(dǎo)、糾正、承認或否認自發(fā)規(guī)則的效力[14]。自發(fā)秩序與制定法既相互對立又相互聯(lián)系。自發(fā)秩序約束制定法的任性，制定法修正自發(fā)秩序的邪性。自發(fā)秩序為制定法提供立法的制度根基，制定法為自發(fā)秩序搭建完善的制度平臺。自發(fā)秩序作為立法制度根基，是人類法制變遷的基本規(guī)律。

3.2 中國宅基地自發(fā)秩序與宅基地管制制度相伴而生、相互促進

中國宅基地立法始終沒有在制定法層面真正建構(gòu)起來，或者說，它建構(gòu)的只是單一的宅基地管制法。強調(diào)宅基地公益屬性、壓抑宅基地私益屬性的宅基地管制法，未能阻止宅基地自發(fā)秩序的興盛。1982年的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》和1986年的《土地管理法》開啟了宅基地行政管制模式，1998年修訂的《土地管理法》確立了嚴格的宅基地管制制度，農(nóng)民自主利用宅基地的行為被嚴加約束。這種宅基地管制制度成為推進中國城鎮(zhèn)化的制度支撐，但限制了宅基地利用的市場配置機制，閑置的宅基地資源不能得到更好利用，造成法律產(chǎn)權(quán)和事實產(chǎn)權(quán)不相一致，而后者誘發(fā)了宅基地利用的隱性市場[15]。到城鎮(zhèn)化高速發(fā)展時期，城鎮(zhèn)房地產(chǎn)財富效應(yīng)輻射到被《土地管理法》凍結(jié)了財產(chǎn)流通價值的農(nóng)村宅基地，游走在法律邊緣的各種違章占用、利用宅基地的行為層出不窮，不停蠶食住宅建設(shè)用地的增值收益，形成農(nóng)戶自主改善居住條件并主動激活宅基地財產(chǎn)流通價值的自發(fā)秩序。中國現(xiàn)行管理規(guī)定禁止宅基地使用權(quán)向本集體之外的主體流轉(zhuǎn)，這一規(guī)定在實踐中遭遇了私下流轉(zhuǎn)盛行和宅基地閑置浪費的挑戰(zhàn)[16]。據(jù)國土部門不完全統(tǒng)計，截至2007年上半年，全國“小產(chǎn)權(quán)”房面積已經(jīng)達到66億m2，占全國村鎮(zhèn)房屋建筑面積的20%以上[17]。據(jù)如是金融研究院測算，截至2018年，全國住房總量約為300億m2，其中小產(chǎn)權(quán)房總建筑面積約為73億m2，目前小產(chǎn)權(quán)房總面積占住房總建筑面積比例約為24%。雖然各類違章建筑突破了地方性法規(guī)和規(guī)章有關(guān)住宅層數(shù)和建筑面積的規(guī)定，但它在實現(xiàn)宅基地權(quán)利人自身利益最大化的同時，亦對公共利益有所增益，尤其是為外來務(wù)工人員提供的廉價出租房，客觀上為當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展做出了巨大貢獻。宅基地自發(fā)秩序的公益性與宅基地管制制度的公益性殊途同歸。這也是嚴格的宅基地管制制度無法從根本上消除宅基地自發(fā)秩序的根源所在。

3.3 宅基地自發(fā)秩序已部分合法化

宅基地所有權(quán)屬于農(nóng)民集體，宅基地使用權(quán)屬于農(nóng)戶，宅基地利用行為只要在集體所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的制度框架內(nèi)，均屬權(quán)利的正常行使。存量宅基地“物盡其用”的利用規(guī)則沒有必要完全交給立法者去創(chuàng)造，由宅基地權(quán)利人根據(jù)市場環(huán)境自主利用更有利于充分釋放宅基地的資源效能。雖然城中村的“違章建筑”、大城市周邊城郊農(nóng)村的“小產(chǎn)權(quán)房”至今尚未取得合法地位，但一些“輕度突破”規(guī)則的宅基地利用行為，已被政策默許。經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)農(nóng)村住宅通常突破“法定”的3層，變?yōu)?層或5層，往往以車庫、門面、露臺等形式“合法”存在。數(shù)量眾多的“農(nóng)家樂”的合法化更加典型。農(nóng)家樂用地主要不是商業(yè)用地，而是農(nóng)戶自己的存量宅基地?！白∞r(nóng)家屋”是指農(nóng)戶在不需要申請審批改變土地用途的情形下適當修整原有住宅，用于接待游客居?。弧案赊r(nóng)家活”是在農(nóng)戶的自留地上從事蔬菜瓜果采摘活動。農(nóng)戶利用宅基地開展的一系列鄉(xiāng)村休閑旅游活動，屬于利用宅基地獲取新增經(jīng)濟利益，是在行使《物權(quán)法》沒有規(guī)定的宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能。這種“突破”法律規(guī)定，容身于宅基地自發(fā)秩序中的收益權(quán)能，已被各地“農(nóng)家樂”政策合法化。

綜上，尊重自發(fā)秩序意味著尊重民意，取法于自發(fā)秩序意味著取法于民。宅基地自發(fā)秩序是宅基地立法制度規(guī)則的重要來源，不容忽視。

4 宅基地自發(fā)秩序中可入法的內(nèi)部規(guī)則：以城中村宅基地超標擴建為例

宅基地自發(fā)秩序中應(yīng)入法的內(nèi)部規(guī)則，首先可推薦城中村“違章建筑”中所蘊涵的宅基地超標擴建規(guī)則。

4.1 超標擴建內(nèi)部規(guī)則奠基于地方政府與被征地農(nóng)民之間的契約

深圳農(nóng)村土地征收始于20世紀80年代初期，其法律依據(jù)為1982年5月14日施行的《國家建設(shè)征用土地條例》。其征收補償規(guī)定有兩條，一是農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口或城鎮(zhèn)戶口，二是剩余勞動力安置到集體所有制單位或由用地單位招收。但這兩項待遇有前提條件，轉(zhuǎn)戶口的條件是“生產(chǎn)隊的土地已被征完，又不具備遷隊、并隊條件的”，就業(yè)的條件是按照“發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、發(fā)展社隊工副業(yè)生產(chǎn)、遷隊或并隊”途徑確實安置不完的。當時的用地單位缺乏條件安置全部的剩余勞動力，政府也沒有能力全部安排“農(nóng)轉(zhuǎn)非”。因此，政府的策略是，不把生產(chǎn)隊土地全部征收，留出一定的集體用地，發(fā)展“社隊工副業(yè)生產(chǎn)”，既不遷農(nóng)民戶口又不安排農(nóng)民就業(yè)。在政府、用地單位與農(nóng)民的博弈中，最后達成的征收協(xié)議的要點是：（1）保留農(nóng)民的宅基地或者集中劃定宅基地（每戶150 m2）以確保農(nóng)民生活條件；（2）保留一部分農(nóng)村集體的工商用地（每人15 m2）以確保發(fā)展社隊工副業(yè)生產(chǎn)基礎(chǔ)；（3）按照規(guī)定發(fā)放土地補償費和安置補助費；（4）戶口不遷、工作不管?？陀^地看，政府根據(jù)財政狀況和用地單位實際，選擇降低征地難度和成本的方式征地，對政府而言是有利的；而農(nóng)民既沒有得到城市戶口也沒有得到穩(wěn)定的工作崗位，失去了維持生計的耕地，只保留了宅基地，是不利的。但時過境遷，原本在土地征收安置方案中處于不利地位的農(nóng)民，轉(zhuǎn)而成為城市發(fā)展的受益者。迅速發(fā)展的城市帶來大量工商企業(yè)，聚集大量人口，也造就了需求驚人的房屋租賃市場。當年保有一塊宅基地的農(nóng)民，不斷增高房屋，通過“種房子”的方式收獲不菲租金。宅基地變成“聚寶盆”是契約產(chǎn)生的增值收益。

4.2 超標擴建內(nèi)部規(guī)則發(fā)端于農(nóng)民的生計

城中村農(nóng)民違反規(guī)定修建超面積、超層數(shù)的住宅，主要出于生計的考慮。既不遷移戶口又不安排工作的土地征收方案，實際上等于讓農(nóng)民“自謀出路”。“保留”的宅基地成為農(nóng)民唯一生存財產(chǎn)，農(nóng)民不得不依靠宅基地自謀生計。在利用宅基地過程中，凡是有利于生計并不違背公序良俗的行動，就是正當?shù)?、合理的。是放開農(nóng)民自主利用宅基地的謀生行為，還是繼續(xù)管制農(nóng)民的宅基地使用、收益權(quán)能，其實已不難判斷。即使堅持宅基地利用的管制制度，也應(yīng)當選擇相對寬松的管制思路。深圳城中村宅基地管制立法出于農(nóng)民生計安全的考慮，沒有強行拆除違章建筑，促成了城中村宅基地利用內(nèi)部規(guī)則的生成。

4.3 超標擴建內(nèi)部規(guī)則融合了宅基地私益與公益

第一，大幅增加宅基地使用權(quán)人的財產(chǎn)性收入。以平均數(shù)計算，一幢11層的違章建筑共22套房，一套房的租金按承租人月工資10%計算，宅基地使用權(quán)人的租金收入至少相當于兩個人的月工資①該數(shù)據(jù)為筆者入戶訪談時調(diào)研所得。，這足以讓房東過上體面的生活。

第二，滿足了外來務(wù)工人員的居住需求。深圳作為改革開放特區(qū)，率先推進工業(yè)化和城市化建設(shè)，迅速聚集了大量外來務(wù)工人員。他們的居住需求與城中村農(nóng)房廉價租賃房供求相匹配。這些違章建筑緩解了他們的安居壓力，使他們能以更少的居住成本保住更多的打工收入。集中而密集的“廉租房”，讓一幢樓的租戶都是親朋好友，一個村的租戶都是“老鄉(xiāng)”，讓外鄉(xiāng)人得到更多的精神慰藉。這也間接地為當?shù)仄髽I(yè)和經(jīng)濟發(fā)展做出了貢獻。短期的臨時工變成了穩(wěn)定的長期工，為用工單位留住了大量的廉價勞動力，維系了當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的可持續(xù)性。

第三，解決了政府建造公共住房的后顧之憂。政府出資修建公共住房不會有太多贏利空間。前期要劃撥土地、建造住宅，后期要維護房屋、催繳租金，還要解決住戶之間可能發(fā)生的各種矛盾和沖突。政府很難從公共住房中獲取可觀的財政收入，相反，公共服務(wù)方面稍有差池，易激發(fā)群體性事件。城中村村民以市場化方式建造廉租房，客觀上也是替政府分憂。不僅節(jié)省了政府的財政開支，節(jié)約了國家的建設(shè)用地，還一次性解決了外來務(wù)工人員的安居問題，永久性解決了當?shù)厥У剞r(nóng)民的安置問題，實現(xiàn)了公共利益的最大化，理應(yīng)得到法律的承認和政策扶持。

第四，合法化城中村的違章建筑的內(nèi)部規(guī)則，有成例可鑒，比如美國“斧頭權(quán)”的合法化[18]。失去耕地的農(nóng)民利用宅基地自主修建住宅以滿足生存和發(fā)展需要的內(nèi)部規(guī)則，雖然超過了法定建筑的層數(shù)和面積，但它融合了私益和公益，應(yīng)被提升為法律規(guī)則。

5 結(jié)論

宅基地制度改革的試點經(jīng)驗與宅基地自發(fā)秩序的內(nèi)部規(guī)則，相互競爭又殊途同歸。城中村村民自主開發(fā)宅基地所遺留的“違章建筑”鱗次櫛比，實際上是農(nóng)民集體成員之間心照不宣的集體行動。蘊涵在小產(chǎn)權(quán)房中的集體統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一分配和統(tǒng)一流轉(zhuǎn)的“違規(guī)”操作，逐漸成為改革試點中集體統(tǒng)一利用宅基地制度的有益借鑒。集體統(tǒng)一利用制度的入法，能有效解決諸多宅基地利用中的歷史遺留問題。宅基地試點經(jīng)驗與自發(fā)秩序之間的相輔相成，奠定了宅基地三權(quán)分置入法的雙重制度根基。集體統(tǒng)一利用制度與城中村宅基地自主開發(fā)內(nèi)部規(guī)則可有機融合為一項新的宅基地法律規(guī)則。由此，實現(xiàn)宅基地三權(quán)分置的可行措施是：在私法體系內(nèi)，維持宅基地集體所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，并引入宅基地集體統(tǒng)一利用制度，讓有條件的農(nóng)民集體統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一分配和統(tǒng)一經(jīng)營宅基地，適度釋放宅基地和農(nóng)房的財產(chǎn)價值；在公法體系內(nèi)，將農(nóng)戶申請宅基地、無償取得宅基地并長期占有宅基地的合法權(quán)益升級為宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，并明確其公法權(quán)利性質(zhì)。