摘要：近年來，廣告代言引發(fā)的損害賠償糾紛時有發(fā)生，其難點在于界定代言行為在損害構(gòu)成中所負(fù)責(zé)任。借鑒美國、加拿大等國的有關(guān)法律制度，結(jié)合我國的新《廣告法》等法律，解決廣告代言損害賠償糾紛，可以通過意思自治原則、適用侵權(quán)責(zé)任法以及適用反不正當(dāng)競爭法三種法律救濟(jì)路徑，對于權(quán)利人進(jìn)行相應(yīng)的法律保護(hù)。

關(guān)鍵詞：廣告代言;損害賠償;法律救濟(jì)

中圖分類號：D922.294??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）21-0048-03

代言廣告作為一種重要的廣告形態(tài)，在快速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)中日趨火熱，其產(chǎn)生的法律糾紛也隨之增加。長期以來，廣告代言而產(chǎn)生的法律糾紛中，因難以界定代言行為在損害構(gòu)成中所負(fù)責(zé)任之大小，難以進(jìn)行法律救濟(jì)。本文基于新《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）以及相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)廣告代言的規(guī)定，結(jié)合《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》以及《反不正當(dāng)競爭法》，采用學(xué)理分析的方法，對廣告代言損失賠償?shù)姆删葷?jì)路徑進(jìn)行分析。

一、廣告代言損害賠償救濟(jì)路徑問題的提出

（一）廣告代言引發(fā)法律糾紛

上世紀(jì)末前后，廣告代言興起，逐漸成為廣告業(yè)中的一個重要形態(tài)，由此引發(fā)的法律糾紛開始出現(xiàn)。2005年，呂萍購買寶潔SK-II產(chǎn)品后，非但沒有產(chǎn)生廣告宣傳效果，反而出現(xiàn)皮膚瘙癢和部分灼痛的情況，故將產(chǎn)品經(jīng)銷商、生產(chǎn)商訴至法院。隨后，呂萍向法院申請追加產(chǎn)品廣告代言人劉嘉玲為被告，被法院以沒有法律根據(jù)為由不予支持。2006年4月，郭德綱代言的藏秘排油茶涉嫌違規(guī)生產(chǎn)、廣告涉嫌違法被移送工商部門處理。同年7月，消費者王立堂以涉嫌虛假宣傳為由將郭德綱及藏秘排油茶生產(chǎn)廠家告上法庭，開庭前雙方達(dá)成和解，王立堂撤訴。2007年，“億霖傳銷案”曝光，受害消費者達(dá)上千人，涉案金額16.8億元人民幣，趙鵬運等28名被告因非法經(jīng)營罪分別被判處有期徒刑15年至緩刑不等，其代言人葛優(yōu)僅退還代言費、賠禮道歉，沒有承擔(dān)其他法律責(zé)任。

長期以來廣告代言行為處于法律規(guī)制的盲區(qū)，因廣告代言行為造成的損害難以直接向廣告代言人尋求賠償，糾紛產(chǎn)生后廣告代言人往往僅遭受輿論、道德的譴責(zé)，而非法律制裁。2015年，新《廣告法》出臺，其第2條第5款明確了廣告代言人的主體地位，第56條第2款、第3款增加了廣告代言人的法律責(zé)任。雖然新《廣告法》在廣告代言問題上有了更為具體的規(guī)定，但如何結(jié)合案件事實進(jìn)行適用，需要進(jìn)一步討論。

（二）廣告代言賠償救濟(jì)存在的問題

通過對相關(guān)案件的分析可以發(fā)現(xiàn)，我國廣告代言賠償救濟(jì)存在以下問題亟需研究：

一是廣告代言對消費者的購買行為的影響力。廣告主、產(chǎn)品經(jīng)營者雇傭廣告代言人，是為了通過廣告代言人使消費者對于該品牌產(chǎn)生一個正面積極的態(tài)度——這是購買意圖的基礎(chǔ)，最終目的是刺激消費者的購買行為，從而增加其營銷收入。[1]但是，廣告代言人在消費者購買行為中產(chǎn)生作用的大小，很難用具體的指標(biāo)進(jìn)行衡量。因此一旦消費者受到損害，難以界定廣告代言人應(yīng)承擔(dān)多大份額的賠償責(zé)任。

二是消費者、廣告代言人與廣告主（產(chǎn)品經(jīng)營者）的關(guān)系。在廣告代言損害賠償案件中，主要涉及消費者、廣告代言人與廣告主（產(chǎn)品經(jīng)營者）三方，但糾紛很大程度上集中在消費者與廣告代言人的關(guān)系上。廣告代言人與廣告主之間存在基于廣告代言合同的勞務(wù)合同關(guān)系，合同中規(guī)定了合同雙方的權(quán)利與義務(wù)。新《廣告法》第38條規(guī)定了廣告代言人在廣告代言活動中應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，這同時也對廣告代言合同的訂立進(jìn)行了限制。

消費者與產(chǎn)品經(jīng)營者之間存在買賣合同關(guān)系，合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力。一旦產(chǎn)生糾紛，可以依據(jù)合同，通過《消費者權(quán)益保護(hù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及相關(guān)法律法規(guī)尋求救濟(jì)。然而在消費者與廣告代言人之間，沒有實在的法律關(guān)系，難以對二者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行固定。當(dāng)糾紛產(chǎn)生時，二者之間不存在直接的法律路徑進(jìn)行救濟(jì)。因此，需要通過廣告代言人與廣告主的廣告代言合同、消費者與產(chǎn)品經(jīng)營者的買賣合同，建立起消費者與廣告代言人在法律上的聯(lián)系，由此對廣告代言而產(chǎn)生的損害賠償進(jìn)行法律救濟(jì)。

二、國外廣告代言損害賠償制度簡述

（一）美國的廣告代言損害賠償

美國《廣告管理條例》規(guī)定，凡是帶有證言性質(zhì)的廣告，其內(nèi)容必須有真人、真事為證，也就是說，向消費者推薦產(chǎn)品或服務(wù)的人，無論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是該產(chǎn)品的真實使用者，否則均應(yīng)按虛假廣告處理。[2]這就要求廣告代言人在廣告正式發(fā)布之前，必須準(zhǔn)備好相應(yīng)的證據(jù)，證明對于其面向公眾發(fā)布的廣告語的真實性，否則產(chǎn)品消費者可以據(jù)此進(jìn)行索賠。[3]

（二）加拿大的廣告代言損害賠償

加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會自1972年起，實施廣告預(yù)審制，即對將要發(fā)布的廣告進(jìn)行預(yù)先審核，對于預(yù)審為合格的廣告頒發(fā)許可證，允許其進(jìn)行播發(fā)，并提供相關(guān)咨詢的服務(wù)——這都是在加拿大政府的支持下進(jìn)行的。這一舉措能夠從根源上解決不實廣告以及虛假廣告的問題，同時也降低了相關(guān)各方對潛在風(fēng)險以及應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險的擔(dān)憂。[4]此外，《加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》也對推薦、代言中何為欺騙性廣告進(jìn)行了準(zhǔn)確界定。

（三）日本的廣告代言損害賠償[5]220

在具體案例中，日本法院在處理廣告中代言人的民事責(zé)任問題上，首先肯定了受害人追究廣告代言人民事責(zé)任的訴權(quán)，沒有以不存在特別的法定責(zé)任為由將廣告代言人排除在被告人之列;其次根據(jù)廣告中代言人的實際情況，如代言人的身份、知名度、經(jīng)歷、專攻領(lǐng)域以及代言的情況，判斷廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任。若因廣告而產(chǎn)生的交易給消費者帶來較為嚴(yán)重的損害，且代言人在其中起到幫助作用，完全可能根據(jù)日本民法共同侵權(quán)行為的條款追究代言人的民事責(zé)任;若廣告代言人僅在廣告中通過出演行為充當(dāng)傳播企業(yè)信息的道具，沒有或不可能發(fā)揮主導(dǎo)、主體作用，不追究民事責(zé)任，這給廣告中的表演者及一般形象代言人合理參與廣告活動留下了空間。

（四）英國廣告代言損害賠償

英國《廣告標(biāo)準(zhǔn)與實踐》對于廣告證詞進(jìn)行了規(guī)定，在廣播、電視廣告中，證人的廣告證詞必須屬實，并不得因此對消費者造成誤解。[6]65這就從制度上對于廣告代言進(jìn)行了嚴(yán)格的法律規(guī)制。

三、我國廣告代言損害賠償?shù)姆删葷?jì)路徑分析

（一）通過意思自治原則進(jìn)行救濟(jì)

意思自治是我國民法的一項基本原則，是私法的本質(zhì)所在，其基本含義是民事主體可以按照自己的意思自主決定自己的權(quán)力義務(wù)，包括設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[7]228實現(xiàn)意思自治的工具是法律行為，法律行為以意思表示為核心。廣告代言人的代言行為對于買賣合同的訂立產(chǎn)生原因力，即代言行為對于消費者買賣合同的成立產(chǎn)生積極促進(jìn)效果。這種原因力具體在意思表現(xiàn)上主要體現(xiàn)為內(nèi)心意思中的效果意思的影響。

假定消費者為理性謹(jǐn)慎的受領(lǐng)人，在盡到交易上的合理注意義務(wù)之后，因為廣告代言人所進(jìn)行的推薦或證明，依據(jù)廣告內(nèi)容而作出了“購買”的意思表示。在這個過程中，消費者對于為產(chǎn)品進(jìn)行薦證的廣告代言人產(chǎn)生了合理信賴。從廣告心理學(xué)理論分析，廣告代言產(chǎn)生了“意義遷移”，即通過將代言人的人格或身份特征與產(chǎn)品的市場定位相結(jié)合，從而提高產(chǎn)品在消費者心中的被認(rèn)知程度，并將消費者對代言人的認(rèn)同轉(zhuǎn)化為對產(chǎn)品的認(rèn)同，最終使消費者對產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。[8]

當(dāng)虛假廣告發(fā)生時，代言人在廣告代言行為中對于產(chǎn)品的描述與消費者實際購買的產(chǎn)品不一致。由于廣告代言行為而產(chǎn)生了有瑕疵的意義表示，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的消費者與產(chǎn)品經(jīng)營者之間的買賣合同效力同樣存在瑕疵。因此，消費者有權(quán)請求撤銷原買賣合同。

在實際生活中，由于知識水平、生活閱歷的差異，消費者的認(rèn)知水平也存在差異。因此，不能苛求每一位消費者均具有完全和理性的鑒別能力，廣告代言人應(yīng)承擔(dān)較之于消費者更高的注意義務(wù)。[9]在理想的廣告代言狀態(tài)下，代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消費者的部分注意義務(wù)，即當(dāng)廣告代言人與產(chǎn)品經(jīng)營者簽訂廣告代言合同時，廣告代言人借助自身社會地位所形成的影響力，要求廣告主提供更為全面、真實的信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行代言，從而保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

（二）適用侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行救濟(jì)

部分廣告代言損害案件中，因廣告代言發(fā)生的購買行為而受到侵害的對象不僅是基于買賣關(guān)系的債權(quán)人，也有使用缺陷產(chǎn)品的消費者，還有可能是除債權(quán)人之外的其他人。因此，需要將受保護(hù)的消費者的概念外延范圍進(jìn)行擴(kuò)大——依照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，凡是因缺陷產(chǎn)品而造成損害的主體都是受害人。[10]67

若廣告代言人在簽訂廣告代言合同時，對于廣告主的虛假宣傳或生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的行為并不知情，那么在造成損失時構(gòu)成過失侵權(quán)。廣告代言人對自己所選擇的行為因違反法律賦予的對他人利益及財產(chǎn)所應(yīng)當(dāng)負(fù)有注意義務(wù)造成他人損害時，負(fù)擔(dān)消極責(zé)任。[11]7新《廣告法》第56條第2款對這種情況下的責(zé)任進(jìn)行了明確：“關(guān)系消費者生命健康的產(chǎn)品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”。全國人大法工委對此解釋認(rèn)為，廣告代言人承擔(dān)的責(zé)任屬于無過錯責(zé)任。[12]也就是說，無論廣告代言人在其中是否產(chǎn)生過錯，一旦產(chǎn)生侵權(quán)行為，廣告代言人均承擔(dān)連帶責(zé)任進(jìn)行損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，這種責(zé)任設(shè)計給廣告代言人帶來了極高的法律風(fēng)險，且嚴(yán)重超出其可預(yù)見、可預(yù)防的范圍。[13]11不可否認(rèn)的是，該責(zé)任設(shè)計偏向于對消費者（受害人）的保護(hù)，是針對廣告代言亂象頻出的社會現(xiàn)實，對于廣告代言人具有較強的法律約束。

若廣告代言人在代言時明知或應(yīng)知其所代言的產(chǎn)品是存在缺陷的產(chǎn)品，那么這種代言行為為虛假代言，廣告代言人的代言行為構(gòu)成故意侵權(quán)。由于虛假宣傳的性質(zhì)極其惡劣，并且可能會引發(fā)嚴(yán)重的社會影響，《侵權(quán)責(zé)任法》將此行為規(guī)定為懲罰性賠償，其第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！薄断M者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》對具體情境下的賠償數(shù)額有著更為具體的規(guī)定。依據(jù)新《廣告法》第56條第3款之規(guī)定，在此情況下，廣告代言人應(yīng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，廣告代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的賠償責(zé)任。

新《廣告法》規(guī)定，不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。十周歲及以上的未成年人作為廣告代言人的，在民法上為限制民事行為能力人，當(dāng)損害賠償糾紛涉及這一群體時，責(zé)任認(rèn)定更為困難。此外，雖法有限制，但不排除部分十周歲以下的無民事行為能力人、限制民事行為能力人從事廣告代言活動，這不僅對廣告代言損害賠償帶來困難，過早進(jìn)入成年人的利益世界對于未成年人的健康成長也十分不利。

（三）適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟(jì)

《反不正當(dāng)競爭法》第8條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者”。文體、政治明星在作為商品薦證或代言廣告角色時，由于廣告中的商品內(nèi)容與其薦證或代言內(nèi)容不相符合，產(chǎn)生對消費者的誤導(dǎo)，同樣應(yīng)該構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的對象。[14]若產(chǎn)品本身不存在缺陷，對于消費者而言，因受薦證或代言內(nèi)容影響而購買該廣告產(chǎn)品，與其他同類型產(chǎn)品不會產(chǎn)生太大差別且對其自身不會造成損害。此種情況下，因廣告代言而產(chǎn)生損害的救濟(jì)對象應(yīng)為競爭對手，即同類型的其他產(chǎn)品，應(yīng)通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟(jì)。

虛假廣告利用廣告代言人的名譽、能力和影響力進(jìn)行宣傳時，吸引了大量受眾的關(guān)注，但是其所傳達(dá)的信息為虛假的廣告信息，誤導(dǎo)消費者購買，違反了誠實信用原則;同時，造成其他使用合理合法廣告宣傳方式的產(chǎn)品經(jīng)營者關(guān)注度下降，影響了其他同類型產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售，產(chǎn)生商業(yè)利益的損失，違反了商業(yè)道德，因此構(gòu)成不正當(dāng)競爭。廣告代言行為是使得經(jīng)營產(chǎn)品獲得關(guān)注、信賴，進(jìn)而取得利益的直接原因，因此同類型的其他產(chǎn)品經(jīng)營者可向廣告代言人尋求損害賠償。

四、結(jié)語

當(dāng)發(fā)生因廣告代言而造成的損害時，消費者等受害人可以選擇通過意思自治原則、適用侵權(quán)責(zé)任法的法律路徑進(jìn)行救濟(jì)，同類產(chǎn)品經(jīng)營者可以適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行法律救濟(jì)。雖然此前少有廣告代言損害賠償?shù)某晒Π咐?，但隨著《廣告法》與其他相關(guān)法律規(guī)范愈加嚴(yán)格，相信未來此類損害賠償?shù)姆删葷?jì)路徑會更加便捷。

參考文獻(xiàn)：

[1]Lutz，R.J.，Mackenzie，S.B.An empirical examination of the structural antecedents of attitude toward the ad in an advertising pretesting context[J].Journal of Marketing Research，1989（2）.

[2]高雅.淺談名人廣告的立法規(guī)制[J].河北北方學(xué)院學(xué)報， 2006（6）.

[3]胡雨萱.名人代言廣告的法律責(zé)任研究[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2008.

[4]于劍華.商業(yè)廣告中出演者的民事責(zé)任問題——來自日本法的啟示[J].法學(xué)，2008（6）.

[5]陳敏直.廣告管理與法規(guī)[M].西安：山西人民教育出版社，2000.

[6]李永軍.民法總則[M].北京：中國法制出版社，2018.

[7]王沛.廣告心理效果與評價[M].北京：科學(xué)出版社，2008.

[8]吳雪艷.明星代言廣告的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)[J].重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010（16）.

[9]楊立新.論產(chǎn)品代言連帶責(zé)任及法律適用規(guī)則[J].政治與法律，2009（10）.

[10]李永軍.民法總則[M].北京：中國法制出版社，2018.

[11]全國人大法工委經(jīng)濟(jì)法室.中華人民共和國廣告法解讀[M].北京：中國法制出版社，2015.

[12]宋亞輝.廣告代言的法律解釋論[J].法學(xué)，2016（9）.

[13]黃銘杰.競爭法與智慧財產(chǎn)法之交會[M].臺北：元照出版社，2006.

[14]陳樹森.名人虛假廣告的司法規(guī)制探析[J].法治論叢（上海政法學(xué)院學(xué)報），2007（6）.

作者簡介：焦子越（1997—），女，漢族，山東日照人，單位為中國政法大學(xué)，研究方向為傳播法。

（責(zé)任編輯：薛耀晗）