彭 霞

(重慶工商大學 法學院，重慶 400067)

一、引言

在大陸法系國家采取審判中心主義的模式下，法院在技術事實查明中起主導作用。比較典型的有德國的技術法官模式，日本、韓國、中國臺灣地區(qū)的技術調(diào)查官模式?；谖覈ü僦R結構、培養(yǎng)模式的現(xiàn)狀，技術法官并不適合我國的國情，因此我國在司法實踐中引入了日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的技術調(diào)查官制度。2006年頒布的《關于地方各級人民法院設立司法技術輔助工作機構的通知》規(guī)定了司法技術人員。2014年最高人民法院頒布了《關于知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，第一次確立了我國的技術調(diào)查官制度。由于該制度是起步階段，有許多問題需要研究解決，但是如何選任技術調(diào)查官，如何管理這類新出現(xiàn)的職業(yè)人員關系到隊伍的穩(wěn)定與發(fā)展。本文通過技術調(diào)查官在日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的任職管理規(guī)定的對比分析以及我國現(xiàn)有的實踐，找到存在的問題并對我國技術調(diào)查官的任職管理制度提出構想。

二、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)技術調(diào)查官的任職管理制度

(一)日本

日本東京高等法院1949年4月初建立了技術調(diào)查官制度。目前，日本法院共有21位技術調(diào)查官，主要涉及發(fā)明、實用新型，計算機軟件等案件的審理。

日本主要從以下幾個途徑選擇技術調(diào)查官：(1)在特許廳(專利局)參加審批或?qū)彶闃I(yè)務的技術人員。(2)在特許廳工作15～31 年的審判官；(3)人員來源技術的各領域。[1]根據(jù)日本《法院法》第57條的規(guī)定，技術調(diào)查官是法院的正式在編人員，由特許廳和最高法院達成協(xié)議后從特許廳的資深審查員中選拔，由最高法院任命。[2]但是隨著知識產(chǎn)權案件的增多，對技術調(diào)查官的需求增大，東京高等法院從2002年開始、東京地方法院從2003年開始，由專利代理人協(xié)會推薦優(yōu)秀的專利代理人，經(jīng)過筆試和面試由最高法院任命。目前日本各法院的技術調(diào)查官除了從從事多年專利審查工作的特許廳審查員中選任，還有一部分對專利代理人進行考核，考試合格者進行任命。

技術調(diào)查官的管理方式主要是采用任期制。從特許廳派遣的審查員，派遣時從特許廳離職，在擔任技術調(diào)查官期間不參與原單位的工作，一般任期3年，必要時延長1年，任期結束后回到特許廳，其他審查員再進行輪換。除了任期專職，在一些法院還有兼職的技術調(diào)查官，如大阪高等法院和地方法院的技術調(diào)查官為兼職。

擔任技術調(diào)查官的人專業(yè)背景廣泛，有機械、化學、電氣等技術領域的專業(yè)知識，同時有知識產(chǎn)權法知識，具有特許廳審查員經(jīng)驗或?qū)＠砣私?jīng)驗。

(二)韓國

韓國的專利法院設立了技術審查官制度。目前，有17位技術調(diào)查官任職，主要在化學、電子、醫(yī)藥等領域具有豐富的經(jīng)驗。從《韓國法院組織法》和《技術審查官規(guī)則》的規(guī)定來看，一般要求有技術背景并有相關的工作經(jīng)驗。(1)韓國對技術審查官選定的范圍如下：(1)有5年以上的在知識產(chǎn)權局專利審判經(jīng)驗；(2)有7年以上在政府部門從事技術相關的工作；(3)在科學技術領域獲得碩士學位，在相關領域工作經(jīng)驗有10年以上；(4)在科學技術領域獲得博士學位；(5)獲得國家技術工作證書。

從管理方式上看，除了2名是社會招聘的，其他都有10 年以上專利行政官或?qū)＠麑彶閱T資歷。2000年以前，這部分技術審查官是以輪調(diào)的方式管理的，在2～3年輪調(diào)回知識產(chǎn)權局。如今韓國最高法院已經(jīng)將技術審理官任命為法院的公務員體系。[3]

(三)我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)借鑒了韓國和日本的經(jīng)驗，于2007年3月在智慧財產(chǎn)法院(知識產(chǎn)權法院)建立了技術審查官制度，明確規(guī)定在《智慧財產(chǎn)法院組織法》中。目前共有13名技術審查官。

選任技術調(diào)查官根據(jù)《智慧財產(chǎn)法院約聘技術審查官遴聘辦法》第3條，但具有《公務人員任用法》第28 條第一項情事者，不予聘用，已聘用者，應予解聘。(2)我國臺灣地區(qū)選定的范圍包括：(1)曾任專利或商標高級審查官、審查官，成績優(yōu)良并具證明；(2)曾任專利或商標助理審查官三年以上，成績優(yōu)良并具證明；(3)曾任“經(jīng)濟及能源部智慧財產(chǎn)局”約聘專利或商標審查員三年以上，成績優(yōu)良并具證明；(4)曾任公立或立案之私立專科以上學?；蚪逃砍姓J之外國?？埔陨蠈W校相關科、系、所講師六年以上助理、教授、副教授、教授合計三年以上，有智慧財產(chǎn)權類專門著作并具證明；(5)曾任公、私立專業(yè)研究機構研究員、副研究員、助理研究員合計六年以上，有智慧財產(chǎn)權類專門著作并具證明；(6)具有國內(nèi)外少見之特殊技術或科技研發(fā)專長且有證明；(七)經(jīng)專利師考試及格、執(zhí)行業(yè)務三年以上、申請發(fā)明專利件數(shù)達二十件以上者。

從管理方式上看，技術調(diào)查官都不是正式編制，有12名從臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)局借調(diào)，1名從社會招聘。[4]

(四)技術調(diào)查官任職管理制度比較分析

1.嚴格的條件，注重專業(yè)技術與參與專利審查的背景，強調(diào)一定年限的工作經(jīng)驗

由于技術調(diào)查官制度設立的目的就是輔助法官查明技術事實，因此在選任條件上都強調(diào)具有技術背景，大多數(shù)都要求有至少3年以上的專業(yè)技術工作經(jīng)驗，但只需要達到普通技術人員的標準就可以了，不需要是頂級的專家。因此有豐富經(jīng)驗的專業(yè)技術人員就符合要求了。從人員選任的范圍看，日本主要從特許廳的審查員和專利代理人中選任，韓國范圍廣一些，還包括從事技術工作的專業(yè)人員，我國臺灣地區(qū)更廣一些，科研人員和高校從事研究工作的教師也符合任職條件。但在實踐中，絕大多數(shù)的技術調(diào)查官都來源于專利局的專利審查員，可見除了看重專業(yè)技術背景以外，還看中從事專利審查的工作經(jīng)驗。因為輔助法官查明技術問題，大多屬于確權、無效、侵權糾紛等爭議，如果了解知識產(chǎn)權相關的知識，了解專利的要件和程序上的要求更能準確解讀技術問題。因此專利局的審查員和專利代理人更能滿足技術調(diào)查官的工作需求。

2.管理方式上，以行政機構派遣的任期制為主，社會聘任為輔

技術調(diào)查官主要在處理知識產(chǎn)權案件的法院任職，實踐中大部分技術調(diào)查官都是專利局派遣的，主要采取任期制，滿足一定年限回到專利局。技術調(diào)查官作為法院的正式工作人員，三個國家或地區(qū)都沒有選擇終身在編的方式，而是根據(jù)審理案件的期限長短大概2～3年上任，然后回到行政部門。這種相對固定的任期制可以讓擔任技術調(diào)查官的人員不脫離專業(yè)技術實踐，能讓他們保持專業(yè)技術水平，另一方面與案件審理期限大概一致的2～3年的任期也可以保證在法院工作期間順利做完技術事實查明的任務。從社會招聘的人員數(shù)量很少，如我國臺灣地區(qū)只有1位，韓國有2位，日本有3位，還有些采取兼職的方式。

三、我國技術調(diào)查官任職管理制度的實踐與不足

(一)相關制度

最高人民法院的《暫行規(guī)定》，為技術調(diào)查官制度初步建立了一個框架。隨后結合自身的情況，北京、廣州、上海知識產(chǎn)權法院出臺了一些規(guī)則。(3)如《技術調(diào)查官管理規(guī)范》和《技術調(diào)查官工作規(guī)則》(北京知識產(chǎn)權法院)；《廣州知識產(chǎn)權法院關于技術調(diào)查官參與訴訟活動的暫行辦法》《廣州知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官選任和管理辦法》和《廣州知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查工作規(guī)程(試行)》(廣州知識產(chǎn)權法院)；《技術調(diào)查官管理辦法(試行)》和《技術調(diào)查官參與訴訟活動工作規(guī)則(試行)》(上海知識產(chǎn)權法院)。

(二)技術調(diào)查官任職條件的具體規(guī)定

關于技術調(diào)查官的任職條件，最高院的《暫行規(guī)定》沒有具體條文作出統(tǒng)一規(guī)定。三大知識產(chǎn)權法院根據(jù)自身的需求列舉了相關條件。如北京知識產(chǎn)權法院以及廣州知識產(chǎn)權法院的《廣州知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官選任和管理暫行辦法》第三條和第五條對任職條件做了詳細說明。(4)如北京知識產(chǎn)權法院規(guī)定：“(1)需要具備大學本科以上的學歷；(2)有相關技術領域的教育背景；(3)從事相關技術領域的專利審查、專利代理或者其他實質(zhì)性技術工作5年以上；(4)年齡不超過45歲，兼職不受年齡限制，特殊情形下，非兼職的經(jīng)審判委員會同意可不受年齡限制；(5)品行端正、身體健康。同時，具有以下情形之一的，不得擔任技術調(diào)查官：(1)曾受黨紀、政紀處分且仍在受處分期間的；(2)因涉嫌違法違紀問題正接受審查的；(3)曾被開除公職或者被辭退未滿5年的；(4)不適合擔任技術調(diào)查官的其他情形。廣州規(guī)定技術調(diào)查官應具備以下條件：(1)具有中華人民共和國國籍；(2)具有相關技術專業(yè)大學本科以上學歷和相應專業(yè)學士以上學位；(3)具有2年以上專業(yè)實踐經(jīng)驗；(4)具有良好的政治、業(yè)務素質(zhì)和良好的品行；(5)身體健康。下列人員不得擔任技術調(diào)查官：(1)曾因犯罪受過刑事處罰的；(2)曾被開除公職的；(3)其配偶、子女在本院轄區(qū)內(nèi)從事知識產(chǎn)權訴訟業(yè)務的；(4)其他具有任職回避以及依法不得擔任公職的人員。上海知識產(chǎn)權法院技術調(diào)查官的任職條件對學歷未做明確說明。

(三)管理制度的相關規(guī)定

1.選拔渠道

三大法院在文件中并沒有明確說明從哪些渠道選拔技術調(diào)查官，但從實踐來看，北京的技術調(diào)查官來自知識產(chǎn)權局、高校、科研機構中從事技術的專業(yè)人員。廣州的技術調(diào)查官有些向社會公開招聘，有些來自國家知識產(chǎn)權局。上海的技術調(diào)查官，每年有從其他機構借調(diào)的常駐人員。

從選拔渠道來看，有國家知識產(chǎn)權局的審查員，也有從社會上的其他途徑選任有相關科學技術背景的技術人員。選拔范圍很廣，并且大多不是由知識產(chǎn)權局的資深審查員擔任。

2.任職類型及管理方式

最高法的《暫行規(guī)定》明確規(guī)定技術調(diào)查官是司法輔助人員，屬于法院在編人員，由技術調(diào)查官室負責日常工作的管理。從三大法院的實踐來看，有聘用、兼職、交流和在編四種類型。

北京知識產(chǎn)權法院有5個在編的技術調(diào)查官，交流的5名，來自專利局、專利復審委員會等，時間為1～2年，兼職的有34名。兼職當中，15名來自專利審查協(xié)作中心，16名來自企事業(yè)單位、高?；蚩蒲袡C構，3名來自專利代理機構。[5]在編和聘用的，由法院自主招聘，以聘用制公務員的形式進行管理。交流的人事關系在原單位，待遇也由原單位保障。兼職的根據(jù)參與的訴訟活動領取報酬。[6]為了確保案件技術事實查明的準確度，還采用了臨時聘用的方式，采用一案一聘的形式，僅僅在參與的案件中具有技術調(diào)查官的身份。

廣州知識產(chǎn)權法院有9名編制，目前在編為3名，其他為兼職。將技術調(diào)查官分為若干等級，考核標準參照公務員法的相關規(guī)定。技術調(diào)查官的培訓、任免等應當以考核結果為主要依據(jù)。

上海知識產(chǎn)權法院采取的是兼職與交流相結合的模式。11名技術調(diào)查官中，有9名是相關單位推薦的兼職的，有2名是國家知識產(chǎn)權局派遣的常駐技術調(diào)查官，交流期限為1年。

(四)任職條件與管理制度的不足

1.任職條件不統(tǒng)一，人員的組成性質(zhì)影響效能的發(fā)揮

由于技術調(diào)查官制度剛起步，最高法的暫行規(guī)定沒有對任職資格作出統(tǒng)一規(guī)定，三大法院根據(jù)自身情形分別規(guī)定了任職條件，又不盡相同，這不利于這個職業(yè)的發(fā)展。因為技術調(diào)查官作為法院的司法輔助人員，應當屬于國家的公職人員，并且具有一定專業(yè)知識的高素質(zhì)人才，理應有全國統(tǒng)一的任職條件，才有利于人員的選拔，才能保障技術類案件審判的質(zhì)量。在起步試行階段，允許各個法院出臺試行的政策，但隨著制度的發(fā)展，還是應當統(tǒng)一任職條件。從技術調(diào)查官的人員組成來看，來自知識產(chǎn)權局的資深審查員很少，這與其他國家主要由審查員擔任的方式差距很大，因此要發(fā)揮技術調(diào)查官的作用，除了要求有技術背景相關經(jīng)驗以外，如果熟悉知識產(chǎn)權法，熟悉專利審查、無效等行政程序更有利于準確理解技術問題并參與整個審理過程，因此專利審查員和專利代理人理應成為技術調(diào)查官主要的來源渠道。從任職方式來看，目前主要以交流和兼職為主，只有廣州法院有3個在編的，時間也很短，1年或2年，由于交流和兼職的人事不變動，有本職工作，又不在法院辦公，不利于法院考核與管理，無法保障有足夠的時間參與訴訟、合議的整個過程，過短的交流時間也不能保證有始有終地參與整個案件的每一個階段，從而影響了該制度的有效發(fā)揮。技術調(diào)查官總人數(shù)偏少，無法涵蓋所有的技術領域，也制約了此制度的功效。

2.管理制度的缺失，影響制度的發(fā)展

首先，沒有規(guī)定技術調(diào)查官的考核管理及培訓。暫行規(guī)定一共只有10條，涉及管理只有1條。但是如何管理，如何考核，如何付薪酬，沒有規(guī)定，各個法院有規(guī)定也很籠統(tǒng)，實施細則也沒有規(guī)定出來，應該統(tǒng)一出臺培訓、考核和管理的細則。通過考核實現(xiàn)獎懲分明，保障技術調(diào)查官的工作質(zhì)量。隨著月異的技術的發(fā)展，法院應有制度保障技術調(diào)查官進行業(yè)務培訓，不斷更新專業(yè)新知識。

其次，缺少技術調(diào)查官的職位等級和晉升方法的規(guī)定。技術調(diào)查官是從司法技術人員獨立出來的一個全新的職業(yè)，不同于一般公務員，也不同于法院的司法行政人員和法官，應有詳細的薪酬制度和晉升方法，才有利于職業(yè)發(fā)展，才會吸引人才選擇這一職業(yè)，使得人才隊伍穩(wěn)定和壯大。

四、完善我國技術調(diào)查官任職管理制度

技術調(diào)查官制度是個全新的制度，需要在實踐中不斷探索和完善。在相關的制度中，如何選任和管理技術調(diào)查官是前提條件。在現(xiàn)行體制和具體實踐中，還應考慮我國現(xiàn)有的人事制度、職業(yè)保障及知識產(chǎn)權案件的需要合理設計技術調(diào)查官的任職管理制度。

(一)技術調(diào)查官任職條件和程序的制定

1.技術調(diào)查官的選任渠道和任職條件的要求

技術調(diào)查官的作用是查明技術事實，因此任職的核心要求是專業(yè)性、中立性和公開性。根據(jù)前文分析，專業(yè)性既包括技術領域背景和相關實踐經(jīng)驗，還包括對知識產(chǎn)權法律，特別是專利申請、審查、無效等行政程序熟悉的程度，兩者相結合才最符合技術調(diào)查官的任職要求。首先，從技術領域背景來看，技術人員不可能了解所有領域的技術，無論是法院的編制還是財政撥款制度，都不可能給法院配置涵蓋所有技術領域的人員，因此必須要與其他技術事實查明機制相配合，除此以外還應根據(jù)案件的需求選擇主要技術領域的人員。如我國臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)法院的案件中，涉及機械類、化學化工類和電子電機類所占比率高達 80%以上。[7]日本和韓國也存在這樣的情況，技術調(diào)查官的專業(yè)背景主要集中于機械、電子和化工領域。因此，關于專業(yè)背景，我國應根據(jù)案件的實際需求在編制有限的情況下集中于主要的領域。其次，判斷標準是從普通技術人員出發(fā)，因此不需要是這個領域的頂尖專家，而從案件的需求來看，實踐經(jīng)驗更為重要。因此水平的高低不能僅靠學歷或職稱為標準，而更應該看重實際專業(yè)操控技能，工作實踐經(jīng)驗更重要。從其他國家的任職條件來看，都強調(diào)了實踐工作經(jīng)驗，一般要求5年以上。最后，知曉相關法律規(guī)定和專利審查的知識更有助于技術問題的準確把握，因此來自知識產(chǎn)權局的資深審查員和專利代理人以及專利律師的知識背景是最符合技術調(diào)查官的要求的，其他國家的技術調(diào)查官也主要是從這幾個領域選任的，我國技術調(diào)查官的初步階段應主要從這個領域選任。當然還要考慮中立性問題，與案件各方當事人不存在潛在的利害關系，反對者認為審查員來自行政部門，在確權、無效案件會涉及立場問題，但是可以參與侵權案件，并且通過回避制度的設計可保證這些人員的中立性。除此以外，還應擴大選任渠道，把企事業(yè)單位、高校、研究所具有相關知識背景的人作為補充，法律知識的缺乏可以通過培訓制度彌補。

根據(jù)前文分析的任職條件的規(guī)定，筆者認為應統(tǒng)一條件，包括必要條件和禁止條件。必要條件包括品格、年齡、健康狀況以及專業(yè)背景。專業(yè)背景除了從學歷、專業(yè)、實踐經(jīng)驗考慮以外，還要像其他國家一樣列舉選任的渠道的要求。禁止條件從個人征信、是否受黨紀處分、是否受刑事處罰、是否被開除公職且未達法定年限等進行規(guī)定。[6]62-63筆者試著規(guī)范技術調(diào)查官的任職條件，如下：

(1)專業(yè)背景(至少符合一項)：

a.在知識產(chǎn)權局擔任專利審查員5年以上；b.資深的專利代理人或具有技術背景的專利律師，執(zhí)業(yè)10年以上；c.具有大學理工科本科學歷，從事相關實際技術工作或研究5年以上的技術人員、大學研究機構的教師或研究員；d.具有大學理工科本科學歷，在技術領域工作 5年以上的其他人員。

(2)具有良好的政治素養(yǎng)和道德品質(zhì)；

(3)身體健康；

(4)年齡不超過45歲。兼職不受年齡限制，特殊情形下，非兼職的經(jīng)審判委員會同意可不受年齡限制。

同時，如果具有以下其中一條，不能任職：

(1)曾因犯罪受過刑事處罰的；

(2)曾被開除公職或者被辭退未滿5年的；

(3)法律規(guī)定不得擔任公務員的其他情形。

2.任職程序

程序的公開透明保證公正性。選任應當透明，程序科學合理，根據(jù)任職條件擇優(yōu)錄取，最終結果向社會公開公示并受社會的監(jiān)督。

(二)技術調(diào)查官的任職類型和管理制度設計

1.技術調(diào)查官的任職類型

技術調(diào)查官在日本、韓國和我國臺灣地區(qū)主要是派遣的專職人員和社會聘請的兼職人員，根據(jù)我國的實踐，可以將技術調(diào)查官分為專職和兼職兩種類型，不同類型應分類管理。

首先，專職技術調(diào)查官包括在編、交流和聘用三種類型。行政在編的技術調(diào)查官有中央政法編制，屬于法院正式的司法輔助人員。要么任用在法院從事司法技術的人員，要么采用公開招考公務員的形式任用。由于編制的限制以及終身制對技術更新的知識獲取的影響，還應采取其他任用形式。第二種，從國家知識產(chǎn)權局、企事業(yè)單位、研究機構等領域進行交流的人員，這類人員如同日本、韓國和臺灣地區(qū)的選調(diào)人員一樣，采用任期制，在2～3年的任期類脫離原單位，不再從事原單位的工作，專職從事技術調(diào)查官的工作，任期屆滿回到原單位。第三種，向社會公開招聘，招錄聘任型技術調(diào)查官，這類人員的工資通過合同約定，由聘任的法院負擔。

其次，兼職型的技術調(diào)查官，從廣泛的工作領域選任。主要在本單位上班，當技術調(diào)查室指派時才參與案件。根據(jù)計件工資制度發(fā)放酬金。

2.薪酬、考核、晉升、培訓等管理制度的設計

技術調(diào)查官由法院的技術調(diào)查室管理，設主任1名，為法院的在編人員，技術調(diào)查室由院辦公室領導。

在編的和聘用的技術調(diào)查官，根據(jù)《中華人民共和國公務員法》，技術調(diào)查官應按照專業(yè)技術類公務員管理，分層級確定崗位職責和薪酬。我國沒有統(tǒng)一的專業(yè)技術類公務員管理規(guī)則，但可參照人力資源和社會保障部《專業(yè)技術類公務員管理規(guī)定(征求意見稿)》和《深圳市行政機關專業(yè)技術類公務員管理規(guī)定》，將技術調(diào)查官分為七級，職務層次與綜合類公務員級別對應，確定薪酬。[8]為了保障隊伍的穩(wěn)定，在編的人員如果符合法官的條件，可以向技術型法官轉(zhuǎn)化，納入法官員額制管理。對聘任的可以續(xù)聘或簽訂無固定期限勞動合同，延長在法院服務的年限。聘任制技術調(diào)查官可以通過遴選成為法院在編的技術調(diào)查官，在轉(zhuǎn)變成為在編人員后，同樣有機會成為技術法官。

交流的和兼職的由于人事關系在原單位，法院只對他們在法院期間的表現(xiàn)予以考核，考核結果送到原單位，由原單位負責管理和組織晉升。

技術調(diào)查官由于來源廣泛，在入職前有些不具備法律背景或?qū)＠麑彶榈膶嵺`經(jīng)驗，因此在入職前應當經(jīng)過專業(yè)的培訓。而法院在編和聘任的技術調(diào)查官如果脫離技術實踐太久，知識無法更新，影響作用的發(fā)揮。如日本技術調(diào)查官每年有2次去工廠參觀學習的機會，1次與法官同行，1次自己去[9]。為了保持知識結構跟上技術的發(fā)展，任職的技術調(diào)查官應參加學習、培訓、進修的活動。如加強法律知識的培訓，提高對技術事實的司法認知，定期與高校、研究所、企事業(yè)單位交流，參加技術培訓和技術動態(tài)與發(fā)展的講座和課程，從而實現(xiàn)知識結構的優(yōu)化，更好地發(fā)揮技術事實查明的作用。