鄧建鵬　遲玉煜

所謂預付卡，如學者金大熏認為，由具有發(fā)行資格的發(fā)行人發(fā)行、記載或預先存管一定金額、項目或次數(shù)的憑證、芯片卡或其他類似性質的債權合同憑證。預付卡作為消費者的一種便捷支付工具和商家重要的經(jīng)營手段，在迎合市場需求的基礎上發(fā)展成支付服務體系的一部分。我國官方文件《人民銀行、監(jiān)察部等部門關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理意見的通知》（國辦發(fā)〔2011〕25號）依據(jù)發(fā)卡主體的不同，將預付卡分為多用途預付卡和單用途預付卡。商務部于2012年頒布《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》，將單用途預付卡定義為符合其規(guī)定的企業(yè)發(fā)行的，僅限于在本企業(yè)、本企業(yè)自有經(jīng)營場所、本企業(yè)所屬集團，或同一品牌特許經(jīng)營體系內兌付貨物或服務的預付憑證，包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡。

近年來，我國市場監(jiān)管體系尚不完善，單用途預付卡引發(fā)諸多法律糾紛，自身具備一定的金融風險。與單用途預付卡相關，在實踐中出現(xiàn)了大量消費者權益受到侵害的民事糾紛。為此，本文從經(jīng)營者、消費者兩個角度梳理當前單用途預付卡的種種亂象，解釋預付卡亂象對社會產生的不良影響，分析持卡人權益受侵害的表現(xiàn)形式和原因，并嘗試提出消費者權益保護的法律應對方案。

預付卡亂象的表現(xiàn)

虛假宣傳

單用途預付卡在服務行業(yè)應用廣泛，大到壟斷性國企，小至個體經(jīng)營戶均普遍存在。學者施玉梅指出：“發(fā)行單用途卡就是促進消費、提前回收資金和防范財務風險，其盈利主要來源于備付金收益和沉淀資金?！鳖A付卡還有助于發(fā)行機構快速回籠資金，提高客戶忠誠度。2017年中國消費者協(xié)會制作的《預付式消費體驗報告》指出“43.3%的商家存在誘導消費問題，集中在口頭宣傳、預付卡折扣設計等方面”。2018年全國消協(xié)組織受理投訴報告分析，虛假宣傳較去年占比上漲1.9%。日常經(jīng)營中，預付卡多出現(xiàn)虛假宣傳的情形。以美容行業(yè)為例，由于雙方存在信息不對等的情況，消費者經(jīng)常會因為夸大宣傳的效果或是高力度的優(yōu)惠政策，購買發(fā)卡機構的預付卡，與對方達成交易。但是在后期的服務履行中，經(jīng)營者常采取設置隱形條款或提供劣質服務，降低服務成本。而消費者往往由于不知情，或是金額太小，或維權成本高昂，而不予以追究。這導致大量經(jīng)營者∕發(fā)卡機構樂于采用此種手段獲利，破壞了市場公平競爭規(guī)則，形成惡性循環(huán)。

圈錢跑路

在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，如上海消費者協(xié)會統(tǒng)計，上海市2017年由預付卡引發(fā)的相關投訴達12106件，同比增加25.9%;涉及經(jīng)營者3887家，其中關門跑路1864家，占比48%。2018年一季度相關投訴累計6417件，同比增加19.4%，關門跑路經(jīng)營者數(shù)同比增加近30%。在《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》中，規(guī)定了發(fā)卡機構需要進行登記，但沒有對發(fā)卡機構應具備的注冊資本，經(jīng)營場所等做具體規(guī)定。導致當前經(jīng)營者發(fā)卡門檻低，違約成本小的特性，尤其是在日常服務行業(yè)，消費數(shù)額較小，消費者戒備松弛，雙方多不簽訂規(guī)范合同，導致部分經(jīng)營者直接以發(fā)卡圈錢為目的，消費者索賠困難。以休閑娛樂業(yè)為例，經(jīng)營者通常以裝修精致的店鋪獲取消費者的信任，并依據(jù)行業(yè)慣例以發(fā)卡的形式回流資金穩(wěn)定客源，在獲取大量資金后，以轉出店面的方式回避向消費者提供后續(xù)服務。這種情況中消費者難以追查責任人下落，更遑論索要相應的財產。

普遍的霸王條款

《預付式消費體驗報告》中調查體驗了商家是否簽訂合同、合同內容是否全面、預付卡設置是否符合規(guī)定等問題?？傮w來看，霸王條款問題率達到24.2%，主要問題在合同合規(guī)性、預付卡設置規(guī)范性以及發(fā)票開具普及性等方面。其中教育培訓的問題率較高，達到33.3%。連鎖店和非連鎖店的問題率相近，分別為23.1%到24.7%。與前兩種情形對比，霸王條款幾乎是行業(yè)內不成文的潛規(guī)則。多數(shù)門店的預付卡后往往印有諸如“最終解釋權歸本店”“一年內有效”“售出不退換”等單方面條款，降低企業(yè)自身責任，減損消費者權利，使消費者處于弱勢地位。然而，發(fā)卡機構單方面減損對方權利和己方義務的行為，根據(jù)《合同法》和《消費者保護法》相關條款，發(fā)卡機構上述行為于法無效。但該行為因為缺少監(jiān)管，法律約束多流于形式。以“不退費”條約為例，《消費者權益保護法》第五十三條“經(jīng)營者以預收款方式提供商品或者服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款”，明確規(guī)定了經(jīng)營者的退款責任。但是在實踐中，要么接受（霸王條款），要么被拒（不得享受服務）。在這種二選一的條件下，消費者很難保護己方權益，而消費者權益保護協(xié)會對經(jīng)營者并無強制力的管轄，大量此類糾紛最后不了了之。

預付卡殘值歸屬

消費者使用預付卡時，難免卡內出現(xiàn)殘值，此時卡內尚未消費的金額不足以支付下次服務的費用。在這種情況下殘值有兩種處置辦法：第一，被消費者注入新的資金激活后使用;第二，在無法使用的情形下歸經(jīng)營者所有。根據(jù)《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》： “為防止發(fā)卡人無償占有卡內殘值，方便持卡人使用，記名商業(yè)預付卡不設有效期，不記名商業(yè)預付卡有效期不得少于3年。對于超過有效期尚有資金余額的，發(fā)卡人應提供激活、換卡等配套服務?！钡牵A付式消費作為合同的一種，在其生效后卡內資金的所有權是否轉移，學界尚存有爭議。這造成“持卡人應以什么名義維權”這一難題。

法律與監(jiān)管的欠缺

由于我國商業(yè)發(fā)展體制尚不成熟，信用型社會尚未建立，行業(yè)自治性差加上法律的執(zhí)行尚未完備，預付卡在應用中出現(xiàn)了上述諸多亂象。此類問題與我國當前預付卡相關的法律與監(jiān)管缺乏息息相關。具體表現(xiàn)如下：

相關法規(guī)的局限

當前我國對單用途預付卡制定的政策法規(guī)中，主要是商務部制定的《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》，該規(guī)章要求發(fā)卡企業(yè)在開展相關業(yè)務時要進行登記，并規(guī)定了登記相關的指導性法規(guī)，但是沒有制定嚴格的監(jiān)督管理辦法。其將商務部及其下屬部門作為該業(yè)務的監(jiān)管部門，給予了監(jiān)管的權利但沒有提及相應的責任，這種有權無責的規(guī)定，難以督促相關部門積極履行責任。

再者，該部門規(guī)章對企業(yè)的懲處力度輕微，如該辦法第六章“法律責任”中，對違規(guī)企業(yè)處罰最大數(shù)額為3萬元以下，這可能導致企業(yè)違規(guī)與獲利不對等。此外，與單用途預付卡相關的法規(guī)還有《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》以及《關于進一步加強預付卡業(yè)務管理的通知》，雖然針對的都是單用途預付卡，但強調的內容都偏重于賦予監(jiān)管部門權力、加強事前監(jiān)督和準入條件以及原則性的規(guī)定，沒有提及出現(xiàn)問題時的解決辦法。導致各部門規(guī)章之間沒有形成有效銜接，操作性低，難以從全局出發(fā)，輕重有序地處理問題。由于法律法規(guī)受效力等級的限制，在上位法處罰輕的基礎上，地方立法部門難以跨越上位法制定出更加嚴苛具體的法規(guī)，以規(guī)范其管轄范圍內的相關企業(yè)。上述法規(guī)僅僅是對經(jīng)營者的發(fā)卡行為進行限制，但沒有提及消費者權益保護以及糾紛解決程序。在發(fā)生糾紛時，消費者主要依靠《消費者權益保護法》與《合同法》相關條款保護自身權益。依據(jù)《民事訴訟法》第六十四條、六十五條的規(guī)定“當事人應當為自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)”。預付卡糾紛由于信息不對等，消費者舉證困難，舉證責任使消費者處于弱勢的地位。

監(jiān)管部門權責不一致

《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》規(guī)定，商務部主要職責是“強化管理，抓緊制定行業(yè)標準，適時出臺管理辦法，采取有效措施加強對單用途預付卡預付資金的監(jiān)管，防范資金風險”。而《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》規(guī)定，單用途預付卡由商務部及下級商務主管部門負責監(jiān)管，但是商務部門的法定監(jiān)管范圍有限，僅能對零售、住宿和餐飲、居民服務業(yè)這三大類的單用途預付卡進行監(jiān)管，而日常生活中易形成糾紛的娛樂行業(yè)、健身行業(yè)、教育行業(yè)等并不包括在內。尤其是發(fā)卡行為最為泛濫的美容美發(fā)行業(yè)，不只處于無人監(jiān)管的真空地帶，還因為其不處于“價格目錄”中而缺乏市場指導價，市場價格混亂，產生了諸多糾紛。國家工商總局依據(jù)《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》，其具備“檢查監(jiān)督，執(zhí)行消費維權工作，打擊侵犯消費者權益的不法行為，開展相關消費提示，營造良好消費環(huán)境”的職能。但在消費者與商家爭端處理中，如學者金大熏所說：“當前部門管理辦法多偏重于行政監(jiān)管、側重于公權力介入，缺少對消費者權益保護的規(guī)定，缺乏事前監(jiān)管，在司法實踐中無法對經(jīng)營者做出實質性的處罰，使消費者合法權益難以得到切實的保障?！?/p>

消費者保護協(xié)會的窘境

鑒于我國的市場經(jīng)濟發(fā)展時間短，成熟度低，市場體量大，市民維權意識較低，預付卡問題需要政府主動引導。中國的消費者保護協(xié)會不同于美國的消費者聯(lián)盟，《消費者權益保護法》第三十七條僅規(guī)定了中國消協(xié)的調解職能，一旦消費者與經(jīng)營者發(fā)卡機構出現(xiàn)糾紛，消協(xié)可進行調解，調解不成功無法處置經(jīng)營者，僅可向經(jīng)營者的主管部門反映，由政府采取措施。如學者王偉娜說的，“本應站在消費者身邊為其維護利益的組織，因為調解職能的存在，變成了一個中立的裁判者，成為了法官一樣的存在，這導致消協(xié)空有其名而無其實。”易言之，本應是保護消費者權益最重要的組織，但其所起到的作用猶如雞肋，難以對弱勢的消費者產生幫助。

消費者維權的困境

我國市場經(jīng)濟發(fā)展不過短短四十年，這導致我國國民權利意識與經(jīng)濟現(xiàn)狀脫節(jié)，難以形成成熟的權利維護意識。消費者一方面缺少對經(jīng)營者的警惕心理和風險防范意識，另一方面缺乏權益保護的知識，再加涉及金額有限維權成本太高，使得遭到權益侵害的消費者雖然心有不滿，但主動維護權益的積極性不大。而且消費者一旦采取訴訟的方式維權，容易陷入舉證難的困境，如果還需要在訴訟中付出大量與其損失不成正比的代價，消費者多主動放棄自身權益。

消費者權益保護的途徑

針對預付卡存在的亂象，結合中國國情以及美國、日本等發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，我們認為可從如下角度保護預付卡消費者的權益：

完善相應法規(guī)和司法程序。鑒于相關規(guī)章存在欠缺，有必要及時修訂，全面界定所有發(fā)卡主體的權利義務，特別是明確和增加法定發(fā)卡主體的義務，規(guī)定資金的使用方式及存管機制。部門規(guī)章的制定應該恰當?shù)嘏c《合同法》《消費者權益保護法》相關條款進行銜接，減少適用的不確定性，使其能夠在法律適用過程中，更加有效的保護消費者權益。各省級地方政府可以上級法規(guī)為依據(jù)，根據(jù)各地發(fā)卡狀況，因地制宜的制定具體的法規(guī)政策，以便執(zhí)法部門有法可依，履行監(jiān)管職責，維護消費者權益。同時司法機關對預付卡涉訟案件，采取小額訴訟的簡易程序，或者在消費者證據(jù)確鑿的情況下，司法機構直接針對發(fā)卡機構發(fā)出支付指令，減少程序復雜度，提高審案效率，降低訴訟成本。

加強行政監(jiān)管。預付卡亂象叢生，與消費者維權意識低、維權難，參與度不高，致使一些商家投機取巧有密切關系。這勢必需要政府采取積極行動，對發(fā)卡機構主動監(jiān)管。商務部門、工商部門與公安機構多頭執(zhí)法，易導致各部門間扯皮推諉，應當明確一個主要的責任部門，通過賦權追責的手段，推動其主動實施監(jiān)管。按照《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》，應該由商務部門主要行使監(jiān)督職責，及時對經(jīng)營者∕發(fā)卡機構排查和登記，出現(xiàn)違法違規(guī)事由時，責令其改正或處罰，協(xié)調工商管理部門保護消費者合法權益。同時設立監(jiān)管投訴機構，如果因管理不到位造成消費者權益損失，應當承擔相應的責任。當糾紛發(fā)生時，工商管理部門應該在訴訟案件中，積極輔助消費者舉證，監(jiān)督經(jīng)營者的行為，維護消費者的合法權益。

設置保證金制度。保證金制度源自于日本，是為了防止發(fā)卡機構亂用資金而設立。我國《單用途預付卡管理辦法》中已經(jīng)設置了資金存管規(guī)定，但僅針對的是規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)、擁有或經(jīng)授權擁有本品牌的企業(yè)標志及注冊商標的品牌發(fā)卡企業(yè)，對其他企業(yè)并無此項規(guī)定。筆者建議應根據(jù)國內經(jīng)濟主體大小的不同，設置不同金額的保證金門檻，囊括全部發(fā)卡機構。當機構想要發(fā)放預付卡時，在監(jiān)管部門登記后取得發(fā)卡資格，同時在一個指定賬戶內，將發(fā)卡獲取的資金按照一定比例存入賬戶，資金量越大比例越高，以此防止變相集資詐騙行為的產生。當消費者起訴企業(yè)主張殘值所有權、要求退卡或發(fā)卡機構跑路、破產時，可以用其進行抵扣，以保障消費者權益。

規(guī)范格式條款。由于經(jīng)營者∕發(fā)卡機構和消費者雙方存在地位及信息不對等的狀況，經(jīng)營者多利用優(yōu)勢地位，設置格式條款減損消費者權益，盡管《合同法》中對格式條款有相應限制，但消費者在日常生活中很少會注意到這點，以至于很多時候消費者權益受到侵害而不自知。故應當建立格式條款的實施細則或指引規(guī)則，在目前一些較為成熟的行業(yè)，倡導通用合同范本，防止經(jīng)營者憑借格式條款損害消費者權益。

反悔權?！断M者權益保護法》已賦予了消費者反悔權，即消費者能夠在交易完成后于一定時間內無償解除合同且不承擔任何責任。王興運指出，“反悔權制度有利于保障消費者知情權的實現(xiàn)”。但在《消費者權益保護法》第25條將反悔權的適用范圍限定在網(wǎng)購、電視、電話、郵購這些購物方式中，預付式消費沒有被囊括其中。預付式消費中恰恰存在大量侵犯消費者知情權的情形，尤其是大量消費者容易在一些誘導性言論下購買預付卡，故應當善于利用已成體系的后悔權，健全對消費者的權益保護。同時可以參照《消費者權益保護法》第25條“七天無理由退貨的規(guī)定”，防止權利被濫用，保護正常合法交易的穩(wěn)定性，維護發(fā)卡機構的利益。

信息披露制度。借鑒美國《電子資金劃撥法》和《E規(guī)則》中的信息披露制度，通過披露交易信息，將發(fā)卡機構的重要信息進行公示，保障消費者知情權。如服務價格改變、商品內容變動等與消費者息息相關的信息。一旦出現(xiàn)違規(guī)行為，消費者可以通過工商管理部門舉報，達到對其處罰或是將相關責任人拉入失信名單，對其今后從事商業(yè)活動進行限制，以促進商業(yè)“誠信社會的建立。

（作者單位：中央財經(jīng)大學法學院）