曹志瑜曹 欣

（1.景德鎮(zhèn)學院教務處 江西 景德鎮(zhèn) 333000；2.景德鎮(zhèn)陶瓷大學法學系 江西 景德鎮(zhèn) 333403）

一、引言

表見代理制度是民法中維護動態(tài)交易安全的一項法律制度，我國在《民法總則》第172條和《合同法》第49條對該制度作了明確規(guī)定?！睹穹倓t》第172條將其規(guī)定為：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”《合同法》第49條將其規(guī)定為：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睂Ρ壬鲜龇蓷l文不難發(fā)現(xiàn)，《民法總則》關于表見代理制度的規(guī)定與《合同法》相關規(guī)定基本相同，兩者在立法上都是更加側(cè)重于動態(tài)交易安全的維護。立法上的側(cè)重使得表見代理制度長期以來在學界爭議不斷，爭議焦點集中在立法所確立的表見代理構(gòu)成制度存在被濫用的現(xiàn)實風險，會導致制度的三方當事人（被代理人、代理人、交易相對人）無法在利益保護中實現(xiàn)衡平。為此，我國學者近年來在表見代理構(gòu)成要件上提出了多種主張①，意在規(guī)避和完善現(xiàn)行立法所采納的單一構(gòu)成要件說在司法實踐中存在的不足。若將學界現(xiàn)有諸多學說主張一起進行深入比較與分析，可以看到，這些學說無論在表見代理構(gòu)成要件的表象上存在著怎樣的差異，其最終意圖均是為了在被代理人、代理人、交易相對人三方之間形成兼顧穩(wěn)定的利益衡平，以期更好發(fā)揮該項制度的法律和社會雙重功用。本文試圖對我國學界現(xiàn)有的表見代理構(gòu)成要件學說理論逐一進行述評，旨在為我國未來的立法解釋與司法實踐提供一些理論上的借鑒與參考。

二、表見代理構(gòu)成要件中的利益衡平

表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理，它是指行為人本無代理權(quán)但有能力讓交易相對人相信其具有代理權(quán)并最終發(fā)生有權(quán)代理法律效果的一項民事法律制度。表見代理作為一種特殊的無權(quán)代理情形，其所產(chǎn)生的法律后果并非來源于當事人之間的意定，而是法律所直接作出的規(guī)定。作為意思自治向交易安全讓步的一項民事法律制度，表見代理不僅要起到維護社會動態(tài)交易安全的作用，還須在被代理人、代理人、交易相對人三者的利益取舍上形成最優(yōu)配置。但從目前的相關法律規(guī)定來看，我國表見代理制度長期側(cè)重于維護社會的動態(tài)交易安全，制度上缺乏對被代理人利益的保護。有學者在研究中指出：“《合同法》頒布至今，法院以表見代理作出的判決多達25000個。特別是在許多涉及無代理權(quán)而以他人名義實施法律行為的案件中，法官多傾向于將其認定為表見代理?！盵1]《合同法》以及《民法總則》的立法傾向，使得表見代理在司法實踐中出現(xiàn)制度被濫用的情形。制度濫用雖說一定程度保證了社會動態(tài)交易的安全，但卻對民事領域的意思自治原則形成沖擊，缺乏對被代理人合法權(quán)益的立法保護。為此，近年來學者們在結(jié)合社會發(fā)展情況的基礎上，提出了多項構(gòu)成要件學說，比較有代表性的學說有單一要件說、雙重要件說、特別要件說。學界致力于表見代理構(gòu)成要件的研究，試圖通過構(gòu)造表見代理的構(gòu)成要件來降低其在司法實踐中存在的濫用風險。

（一）單一要件說

單一要件說，主張表見代理的構(gòu)成取決于交易相對人是否有理由相信代理人具有代理權(quán)?！氨硪姶淼某闪?，也不以被代理人主觀上具有過失為必要條件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權(quán)存在與否陷于錯誤判斷的客觀情形，即可成立表見代理?！盵2]若有理由相信代理人具有代理權(quán)，則構(gòu)成表見代理，反之則不構(gòu)成表見代理。從現(xiàn)有相關法律條文來看，我國在立法上采納的表見代理構(gòu)成要件為單一要件說。單一要件說意在通過意思自治向交易安全讓步，以此達到保護動態(tài)交易安全目的。意思自治的讓步表現(xiàn)在無論被代理人過錯與否，只要交易相對人有理由相信代理人具有代理權(quán)即可成立表見代理，被代理人就要承擔該代理行為的法律后果。盡管《合同法》以及《民法總則》在法律條文中采納的均為單一要件說，但事實上該學說因其存在明顯的利益保護傾向，可能會給被代理人權(quán)益造成現(xiàn)實損害。支持單一要件說的學者多認為，盡管單一要件說沒有過多考慮被代理人的權(quán)益保護，但被代理人由表見代理制度所造成的損失仍可根據(jù)法律其它規(guī)定向代理人追償。立法者的立法意圖也是保護交易相對人的動態(tài)交易安全優(yōu)先于被代理人民事權(quán)益的保護，這可能也是單一要件說一直為立法者所推崇的原因所在。

在傳統(tǒng)的單一要件說之外，還有學者在借鑒域外大陸法系國家關于表見代理制度司法經(jīng)驗的基礎上提出了“新單一要件說”，即“將本人與外觀事實之間的關聯(lián)性內(nèi)置于相對人‘合理信賴’的因素?！盵3]在法國司法實踐中，“關聯(lián)性”并不是法國表見代理制度的獨立構(gòu)成要件?！鞍凑辗▏鴮W界目前的通說，‘關聯(lián)性’僅僅是‘合理信賴’的客觀環(huán)境要素之一?！盵4]“新單一要件說”認為應將被代理人與代理人無權(quán)代理外觀表象之間的關聯(lián)性，納為交易相對人有理由相信的內(nèi)在因素。傳統(tǒng)單一要件說的交易相對人“合理信賴”實際上包含兩種情況：一是交易相對人的有理由相信只包含代理人所營造的有權(quán)代理假象外觀，不包含被代理人與該有權(quán)代理假象外觀之間的關聯(lián)性；二是交易相對人的有理由相信不僅包含代理人所營造的有權(quán)代理假象外觀，還同時包含被代理人與該有權(quán)代理假象外觀之間的關聯(lián)性。由此看來，“新單一要件說”本質(zhì)上是對傳統(tǒng)單一要件說之構(gòu)成要件所作的限制性解釋。

從利益衡平角度來看，單一要件說將交易相對人的利益置于優(yōu)先保護地位，進而導致被代理人的利益保護處于劣勢。盡管法律規(guī)定被代理人可以通過向代理人追償?shù)姆绞骄葷浜戏?quán)益，但在司法實踐中這一救濟途徑的實現(xiàn)過程沒有立法者想象的那般樂觀，這顯然不利于被代理人的權(quán)益保護。而“新單一要件說”試圖在交易相對人的“合理信賴”中增加被代理人與代理人所營造的有權(quán)代理假象外觀之間的關聯(lián)性因素，對表見代理構(gòu)成要件中的交易相對人的有理由相信進行限制，以降低表見代理制度的濫用風險?！靶聠我灰f“相比于傳統(tǒng)單一要件說而言，盡管其加重了交易相對人有理由相信的證明負擔，但也未能兼顧到表見代理制度中對被代理人權(quán)益的保護。

（二）雙重要件說

雙重要件說主張在單一要件說的基礎上增加構(gòu)成要件，認為表見代理制度應具備兩個構(gòu)成要件。傳統(tǒng)雙重要件說最初由尹田教授提出，其認為表見代理的成立應同時具備兩個條件：“1.本人以自己的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)；2.第三人不知也不應知代理人無代理權(quán)?！盵5]贊成此學說的學者認為表見代理的構(gòu)成除了要具備交易相對人有理由相信代理人具有代理權(quán)這一要件以外，還應該將被代理人的可歸責性作為表見代理的構(gòu)成要件。將可歸責性納入表見代理成立的構(gòu)成要件，是單一要件說與傳統(tǒng)雙重要件說的區(qū)別所在?！柏熑螢椴焕嬷袚熑蔚某闪⒈厝恍枰獨w責基礎的存在，沒有歸責基礎就不應該承擔不利益，有歸責基礎，就有歸責性?！盵6]可見被代理人的可歸責性應是其在表見代理中承擔不利法律后果的前提，沒有責任也就沒有負擔不利法律后果的正當性基礎。相對于單一要件說，將被代理人的可歸責性納入表見代理的構(gòu)成要件無疑加重了交易相對人主張成立表見代理的證明負擔，對交易相對人主張成立表見代理形成阻礙。但從被代理人的角度來說，可歸責性作為表見代理的構(gòu)成要件能有效遏制其意思自治被惡意侵害的情形，也對表見代理制度中意思自治向交易安全的過度讓步形成有效限制。

傳統(tǒng)雙重要件說近年來似乎成了學界在表見代理構(gòu)成要件上的主流學說，但其在被代理人可歸責性的證明和確認上尚存諸多司法實踐困境。為此有學者在對法國表見代理制度進行深入分析的基礎上，針對我國當前司法實踐提出了“新雙重要件說”，即表見代理的構(gòu)成要件為：“代理權(quán)外觀”和“合理信賴”。“‘代理權(quán)外觀’是指表征代理權(quán)的客觀的、可見的事實。‘合理信賴’是指客觀環(huán)境免除了善意第三人的核實義務?！盵4]依筆者的理解來看，“代理權(quán)外觀”實際上是指代理人營造給交易相對人的有權(quán)代理假象，包括授權(quán)委托書、帶有公章的空白合同書以及代理人對有代理權(quán)的聲稱等；而“合理信賴”實際上是指交易相對人基于已有“代理權(quán)外觀”事實對代理人有權(quán)代理假象形成善意信任?！靶码p重要件說”否定被代理人的可歸責性作為表見代理成立的構(gòu)成要件，采用了法國在表見代理制度司法實踐中的做法，即將被代理人與表見代理的之間“關聯(lián)性”內(nèi)置于構(gòu)成要件的“合理信賴之中”。相對于傳統(tǒng)雙重要件說，“新雙重要件說”試圖通過被代理人與表見代理之間的“關聯(lián)性”來替代被代理人的可歸責性，以此來消解被代理人可歸責性作為構(gòu)成要件在司法實踐中存在的證明和確認困境。將“關聯(lián)性”作為交易相對人“合理信賴”的客觀環(huán)境因素，一方面兼顧到了被代理人民事自治權(quán)益的保護，另一方面也減弱了交易相對人在主張表見代理成立時對有理由相信事實的證明負擔。

從利益衡平角度來看，傳統(tǒng)雙重要件說試圖通過增加被代理人可歸責性這一構(gòu)成要件來限制表見代理的不當濫用，提高交易相對人主張表見代理成立的“門檻”。交易相對人主張表見代理的成立不僅要證明存在有理由相信事實，同時還要證明被代理人對該表見代理的出現(xiàn)存在錯誤或過失，具有法律意義上的可歸責性基礎。與單一要件說不同的是，傳統(tǒng)雙重要件說否定以犧牲被代理人的意思自治來確保交易安全，而是希望在民事意思自治和動態(tài)交易安全之間有效兼顧到被代理人和交易相對人雙方的民事權(quán)益。而對于“新雙重要件說”而言，盡管其在利益衡平上通過被代理人與表見代理之間的“關聯(lián)性”于一定程度上考慮到了被代理人的權(quán)益保護，但總的來說還是更加側(cè)重于保護交易相對人權(quán)益。

（三）其它要件說

除了上述單一要件說和雙重要件說之外，部分學者在表見代理的構(gòu)成要件上還提出了其它學說，主要有“風險原則說”和“信賴合理說”?！帮L險原則說”主張“應當以風險原則為基礎構(gòu)造表見代理的特別構(gòu)成要件，其包括存在代理權(quán)表象，該代理權(quán)表象是被代理人風險范圍內(nèi)的因素導致的，以及相對人是善意的這三個要件。”[7]依筆者的理解來看，“風險原則說”實際上是指在表見代理中被代理人和交易相對人應采用風險分配方式確定何方負擔法律上的不利后果。如果風險范圍在被代理人的風險因素內(nèi)，表見代理成立，被代理人應承擔相應不利后果；如果風險范圍不在被代理人的風險因素內(nèi)，表見代理不成立，則被代理人不承擔相應不利后果。

“信賴合理說”則是主張“表見代理中的信賴合理性判斷，可采理性人標準模式來進行。通過建構(gòu)理性人標準、重構(gòu)當事人所處的場景，進而來判斷這樣的理性人在所構(gòu)建場景中，對相應的代理權(quán)外觀是否會產(chǎn)生合理的信賴?！盵8]交易相對人的信賴合理性是判斷其有理由相信代理人具有代理權(quán)的關鍵所在，這種信賴合理性根據(jù)個案以及交易相對人的差異存在程度高低之分。代理人可能采用不同的方式均可營造出有權(quán)代理的假象外觀，而交易相對人可能對各種方式營造出的假象外觀存在不同信賴程度。依筆者的理解，“信賴合理說”實際上試圖通過構(gòu)建常人共有之理性人標準，并將該標準納入交易相對人當時所處的場景，以此來判斷交易相對人信賴合理性程度的高低。根據(jù)交易相對人合理性程度的高低再來確定表見代理的成立與否，信賴合理性程度高則構(gòu)成表見代理，反之則不構(gòu)成表見代理。

“風險原則說”的利益衡平體現(xiàn)于價值的動態(tài)均衡，通過對具體情況的分析來判斷風險范圍內(nèi)是否包含被代理人風險因素，再結(jié)合民法上的公平原則來確定表見代理的成立與否。這樣的利益衡量方式不僅考慮到了被代理人與交易相對人在價值維護上的均衡，同時也有助動態(tài)交易安全的保護。而“信賴合理說”的利益衡平體現(xiàn)于以常人共有之理性人標準來確定交易相對人信賴合理性程度的高低，在一定程度上排除了由個體特殊性造成的非普適性意義上的信賴合理性。換言之，即“信賴合理說”側(cè)重于集體利益的保護。若交易相對人與理性人標準對場景判斷的信賴合理性一致，則表明交易相對人的信賴合理性程度高，表見代理成立。因其是對集體利益保護的傾向，符合表見代理制度保護動態(tài)交易安全的社會意義。同理，如果交易相對人與理性人標準對場景判斷的信賴合理性懸殊過大，則表明交易相對人的信賴合理性應接受質(zhì)疑，謹慎防止表見代理成立?！靶刨嚭侠碚f”的集體利益保護傾向不僅將交易相對人權(quán)益納入保護范圍，也將被代理人權(quán)益納入保護范圍，同時兼顧兩者權(quán)益保護。

三、結(jié)語

事實上，學界當前關于表見代理制度的諸多構(gòu)成要件說都存有理論和實踐不足，這可能是《民法總則》在最終頒布時選擇繼續(xù)沿用《合同法》表見代理制度規(guī)定的主要原因所在。表見代理制度的爭議實際上是表見代理構(gòu)成要件之爭，而表見代理的構(gòu)成要件之爭本質(zhì)上又體現(xiàn)為表見代理制度中被代理人、代理人、交易相對人之間的利益衡平。利益衡平是為了在表見代理制度中能有效控制私法自治向動態(tài)交易安全的過度讓步，但在具體的司法實踐中往往很難精準衡量。正如個別學者所說：“價值之爭的永恒難題是無法達成共識的，更何況私法自治與信賴保護均為現(xiàn)代民法的重要價值?！盵9]可以預見的是學界關于表見代理制度的研究并不會隨著《民法總則》的出臺而停止爭論，相反學者們會再次提出新的表見代理構(gòu)成要件說，直到最終實現(xiàn)利益衡平。

注釋：

①目前學界在表見代理構(gòu)成要件上存在的學說主張主要有雙重要件說、新單一要件說、特別要件說等，筆者將在下文對這些學說進行具體分析和闡述。