鄭泓渝

（401120 西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 重慶）

一、表見代理的概念

《德國民法典》對表見代理制度解釋為“表象委托代理權(quán)”規(guī)則。所謂“表象委托代理權(quán)”是指盡管本人不知道代理人重復(fù)進(jìn)行某一無權(quán)代理行為，但如果本人謹(jǐn)慎的話，便可知曉并且可以阻止他進(jìn)行該行為?！度毡久穹ǖ洹返?09條、第110條、第112條體現(xiàn)了表見代理制度。在我看來，日本對表見代理制度的理解更類似于我國無權(quán)代理制度，并未細(xì)分為表見代理。

表見代理，是指雖然行為人事實上無代理權(quán)，但相對人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理。表見代理從廣義上看也是無權(quán)代理，但是為了保護(hù)善意第三人的信賴?yán)媾c交易的安全，法律強(qiáng)制被代理人承擔(dān)其法律后果。表見代理制度是基于被代理人的過失或被代理人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由被代理人承擔(dān)的一種特殊的無權(quán)代理。我國表見代理制度建立時間不長，還有不完善之處，有些問題還需要進(jìn)一步的研究和探討。其中，相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)問題、無權(quán)代理人的法律責(zé)任問題以及代理人的抗辯權(quán)問題便是亟待解決的問題，由于法律原因，我們在日常生活中要更加注意表見代理問題，對自己，他人及社會的利益負(fù)責(zé)。

表見代理是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此項信賴與無權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的惡法律效果強(qiáng)制使被代理人承擔(dān)的制度。從是否有代理權(quán)的分類上來看，表見代理是無權(quán)代理的一種，且基于代理這一民事法律行為，其具有三方結(jié)構(gòu)，區(qū)別于無權(quán)代表、無權(quán)處分等概念。

我認(rèn)為表見代理的構(gòu)成要件有四：第一，客觀上存在使善意第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的理由，具有代理人的權(quán)利外觀，主要由表見授權(quán)、超期授權(quán)等表現(xiàn)形式；第二，第三人為善意且無過失，我國民法對善意、惡意的區(qū)分以事實判斷為準(zhǔn)，即不知道為善意，知道或應(yīng)當(dāng)知道為惡意；第三，無權(quán)代理人與第三人所為的民事行為，合于法律行為的有效要件和代理行為的表面特征；第四，被代理存在過錯。

各國對于表見代理制度的構(gòu)成要件均有不同的解釋，而我國的表見代理制度隨著《民法總則》的頒布，也有了更為具體的完善。

二、從保護(hù)價值層面淺析被代理過錯的必要性

表見代理涉及的被代理人“靜”的利益與第三人“動”的利益，當(dāng)二者發(fā)生沖突時勢必會損害兩者之一的利益，而我國《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該行為有效?！庇行б馕吨浞尚Чc有權(quán)代理發(fā)生同樣的效力，即代理行為的法律效果直接歸屬于被代理。這樣極大的損害了被代理人的利益，使被代理人在這樣一種交易行為中失去了自由交易的選擇權(quán)，限制了其民事領(lǐng)域的意思自治，所以我國對表見代理制度具有嚴(yán)格的限制。在被代理人存在過錯的情形下，例如表見授權(quán)中，被代理人對第三人表示授予代理人代理權(quán)，實質(zhì)上未授予代理人代理權(quán)，讓第三人相信代理人具有代理權(quán)這一結(jié)果中被代理人實施了一定行為；又比如在超期授權(quán)中，被代理人足以讓第三人相信代理人有代理權(quán)的標(biāo)志例如授權(quán)書等未向代理人索回，法律才規(guī)定其法律效力直接歸屬于被代理人。從這一層面來看，被代理人有過錯則是法律在選擇保護(hù)交易安全時對被代理人利益的安慰。

三、狹義的無權(quán)代理要求表見代理具有被代理人有過錯

狹義的無權(quán)代理是無權(quán)代理中不常見的一種形式，指客觀上并不存在足以使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的事實，第三人通常明知代理人沒有代理權(quán)，或者雖然不知代理人沒有代理權(quán)，但其不知系因過失所導(dǎo)致。也成為“純粹的無權(quán)代理”。在狹義的無權(quán)代理中，代理人沒有代理權(quán)的權(quán)利外觀，而表見代理中代理人存在代理權(quán)的權(quán)利外觀，基于此種差異代理權(quán)的權(quán)利外觀則成為分類的重要依據(jù)。我們只需要深入思考一下，如果不存在被代理人過錯，表見代理中的代理人的權(quán)利外觀從何而來？這個權(quán)利外觀的效果還要達(dá)到第三人足以相信的程度，再進(jìn)一步思考，沒有了能達(dá)到這樣效果的權(quán)利外觀，表見代理與狹義的無權(quán)代理又有什么區(qū)別？因此，基于狹義的無權(quán)代理的存在，表見代理中被代理人有過錯必須成為其構(gòu)成要件。

四、表見代理的常見構(gòu)成誘因

堅持表見代理構(gòu)成要件之一，必須將被代理人于無權(quán)代理發(fā)生之主觀心態(tài)排斥在外，我國很多學(xué)者都敏銳地認(rèn)識到了這一問題。認(rèn)為：在構(gòu)成表見代理的情況中，相對人之所以相信行為人具有代理權(quán)，往往與被代理人具有過失有關(guān)。但被代理人責(zé)任不僅限于過失責(zé)任，成立表見代理不以被代理人主觀上具有過失為必要條件,即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對代理權(quán)有存在與否陷于錯誤判斷的依據(jù),即可構(gòu)成表見代理。但也有對此持反對意見，認(rèn)為上述認(rèn)識不符合我國民法之基本原則。故此，有必要對反對意見詳細(xì)評介，并作此批駁。

在討論表見代理和被代理人過錯成為其構(gòu)成要件的必要性時必然涉及到法律公平上的問題，我們會陷人這樣一個矛盾——若讓無過錯的被代理人承擔(dān)責(zé)任是不公平的，那么讓善意無過錯的相對人承擔(dān)過錯就更有違公平了。其實表見代理的制度設(shè)計重心在于外觀主義，討論被代理人與外觀的關(guān)聯(lián)的問題時，法律史從客觀層面進(jìn)行衡量，過錯這種主觀層面的因素,正是要排除的對象。由于相對人利益中包含了交易安全的因素，犧牲被代理人的利益而以相對人為重，正是體現(xiàn)了公平原則。