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摘要：從請求權(quán)的一般法理出發(fā)，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的內(nèi)容可以成立私法上的請求權(quán)，即法律并不禁止受害人據(jù)此要求行為人分擔(dān)一定損失，并受領(lǐng)且保有該給付。從訴訟要件的一般法理出發(fā)，目前尚不具備否定公平分擔(dān)損失請求權(quán)可訴性的條件。從要件事實理論的一般法理出發(fā)，“實際情況”的表述既不滿足攻擊防御方法具體性和特定性的要求，“當(dāng)事人沒有過錯”的要件也無法在攻擊防御方法體系中獲得符合法律邏輯的配置，因此不宜將公平分擔(dān)損失請求權(quán)作為案件訴訟標(biāo)的。訴訟中，應(yīng)由法院在該條適用范圍內(nèi)依職權(quán)適用，在與本案訴訟請求的關(guān)系上，法官應(yīng)注意對處分原則和辯論原則的遵守。

關(guān)鍵詞：公平分擔(dān)損失請求權(quán);可訴性;攻擊防御方法

中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.12

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。本條規(guī)定基本上是對《民法通則》第132條的延續(xù)。圍繞第132條之規(guī)定，民法學(xué)界一直存在著較大的分歧。分歧的焦點在于公平責(zé)任是否應(yīng)成為侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)的一項原則，并由此形成了肯定說與否定說之間的對立。這種對立隨著侵權(quán)責(zé)任法的頒布?xì)w于終結(jié)。立法者最終采用了否定說的觀點，明確宣示“我國侵權(quán)責(zé)任制度實行過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任相結(jié)合的原則”。雖然立法者否定了公平責(zé)任作為歸責(zé)原則的可能性，但與大陸法系公平責(zé)任相比，我國法上的公平責(zé)任較為寬泛，并非僅限于因行為人責(zé)任能力欠缺所導(dǎo)致的過錯無法成立的情形。為科學(xué)劃定公平責(zé)任的適用范圍，學(xué)界普遍主張公平責(zé)任的適用范圍應(yīng)當(dāng)類型化處理。

上述研究成果對司法實踐中如何準(zhǔn)確適用第24條當(dāng)然具有十分重要的意義，但既有的研究成果并未關(guān)注本條規(guī)定的適用方式。據(jù)筆者觀察，司法實踐中，大多數(shù)情形下，均是受訴法院（包括一審與二審）認(rèn)為當(dāng)事人所主張的過錯責(zé)任或者無過錯責(zé)任無法成立，但案件符合第24條之規(guī)定，從而依職權(quán)加以適用。比如在“初艷芹、李思雨海上、通海水域人身損害責(zé)任糾紛”[（2018）遼民終805號]中，一審法院認(rèn)為當(dāng)事人之間形成個人勞務(wù)關(guān)系，但被告并不存在過錯，乃依職權(quán)適用公平責(zé)任由雙方分擔(dān)損失。二審法院維持了原判。此外，當(dāng)事人在訴訟中直接要求法院適用第24條的情形雖然數(shù)量不多，但也并非絕無僅有。比如在“張桂珍與郭云生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”[（2016）新0105民初3397號]中，原告在訴狀中表示“根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條之規(guī)定，特提起民事訴訟，請依法判決”，受訴法院經(jīng)審理查明，認(rèn)為本案應(yīng)適用第24條之規(guī)定，最終“確定被告按25%給予原告補償”。

在第24條的適用方式上，目前的司法實踐中存在的“以職權(quán)運用為主，以當(dāng)事人申請為輔”的現(xiàn)象背后隱藏著一個十分重要的問題，即《侵權(quán)責(zé)任法》第24條如果可以作為當(dāng)事人提起給付之訴的實體法依據(jù)（請求權(quán)基礎(chǔ)），那么作為案件的訴訟標(biāo)的，無論是從處分原則的基本要求出發(fā)，還是從“不告不理”的訴訟規(guī)則出發(fā)，法院都應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請對可否適用第24條作出裁判，而不應(yīng)當(dāng)主動適用。如果該條無法作為請求權(quán)基礎(chǔ)，理由何在？法院應(yīng)當(dāng)如何適用？上述疑問包含兩個層次的問題，前提問題是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條是否規(guī)定了一種獨立的請求權(quán)？后續(xù)問題則是如果該請求權(quán)成立，是否能夠通過訴訟的方式尋求救濟(jì)？為行文方便起見，筆者將該“疑似請求權(quán)”稱為“公平分擔(dān)損失請求權(quán)”，將后續(xù)問題概括為請求權(quán)的可訴性問題。

一、公平分擔(dān)損失請求權(quán)的實體法之維

公平分擔(dān)損失請求權(quán)在實體法上可否成立，不僅事關(guān)受害人可否通過訴訟外交涉受領(lǐng)及保有行為人的給付，而且也成為其通過訴訟尋求救濟(jì)的實體法上的基礎(chǔ)。本部分將從實體法上關(guān)于請求權(quán)的一般法理出發(fā)，考察公平分擔(dān)損失請求權(quán)的成立問題。

（一）請求權(quán)的一般法理

一般認(rèn)為，實體法上的請求權(quán)概念是由溫德沙伊德從羅馬法和普通法中的訴的概念中發(fā)展出來的。通過剝離羅馬法上的訴所內(nèi)含的訴權(quán)的因素，溫德沙伊德提出了純粹實體法上的請求權(quán)概念，即“法律上有權(quán)提出的請求，也即請求的權(quán)利，某人向他人要求一些東西的權(quán)利”。請求權(quán)的概念逐漸成為德國民法上的重要概念，而且被德國立法者接受，成為德國民法典的明文規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》第194條第1款之規(guī)定，請求權(quán)是向他人請求作為或不作為的權(quán)利。德國學(xué)者也都認(rèn)為請求權(quán)作為一個總則概念，應(yīng)該普遍適用于民法典各分編，從而分別存在著債法上、物權(quán)法上、親屬法上、繼承法上的請求權(quán);其中債法上的請求權(quán)，即為債權(quán)。

請求權(quán)概念也為我國民法學(xué)界所承認(rèn)，理論上一般是根據(jù)權(quán)利的作用或功能，將請求權(quán)與支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)相并列，將之作為要求他人為一定行為或不為一定行為（作為或不作為）的權(quán)利①。但就請求權(quán)的性質(zhì)與功能，學(xué)界存在較大爭議。比如是將請求權(quán)定位為一種救濟(jì)性的權(quán)利，還是把它作為整個民法的建構(gòu)性基石？在支配權(quán)的領(lǐng)域，比如物權(quán)和物上請求權(quán)的關(guān)系問題上，物上請求權(quán)是一種獨立的權(quán)利，還是物權(quán)的消極權(quán)能？抑或是物權(quán)受到侵害后產(chǎn)生的債權(quán)？這些爭論除了具有民法學(xué)說體系性建構(gòu)的價值外，對于法律的具體適用也有重要意義，比如物上請求權(quán)是否適用訴訟時效的規(guī)定。

在權(quán)利救濟(jì)領(lǐng)域，與請求權(quán)概念相對，我國立法傳統(tǒng)上習(xí)慣于采用民事責(zé)任的概念，即從當(dāng)事人所承擔(dān)的私法上的不利后果的角度加以描述，分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一，并適用債的規(guī)則。但自《民法通則》時代開始，我國的侵權(quán)責(zé)任法即采用了違約責(zé)任方式與侵權(quán)責(zé)任方式混合的立法主義，其立法模式的特征為賠償損失責(zé)任方式與恢復(fù)原狀責(zé)任方式并重，財產(chǎn)性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任方式與人身性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任方式相結(jié)合，救濟(jì)損害的責(zé)任方式為主，兼顧消除危險、預(yù)防損害發(fā)生等責(zé)任發(fā)生。雖然有學(xué)者批評這一立法模式存在著將停止侵害、排除妨礙、消除危險等絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)相混同的風(fēng)險，但由于兩種性質(zhì)的請求權(quán)在適用條件和法律效果上的一致性，因此并不會給司法實踐造成特殊的困難。

（二）公平分擔(dān)損失請求權(quán)的私法證成

筆者認(rèn)為，根據(jù)請求權(quán)的一般法理，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條可以作為侵權(quán)責(zé)任法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，其規(guī)定的內(nèi)容成立公平分擔(dān)損失請求權(quán)，理由如下：

首先，作為一種權(quán)利，必須由法律保障其實現(xiàn)。從請求權(quán)或者請求權(quán)基礎(chǔ)的視角出發(fā)，即應(yīng)當(dāng)由法律明文規(guī)定或者隱含在法律規(guī)范之中。作為公平原則在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，第24條承載著分擔(dān)損失和衡平社會利益的功能。

其次，公平分擔(dān)損失請求權(quán)具有特定的法律效果。判斷一項規(guī)范是否屬于請求權(quán)基礎(chǔ)，首要的切人點是法律效果。就第24條文義解釋的結(jié)論而言，其法律效果乃是當(dāng)事人之間分擔(dān)損失。分擔(dān)損失意味著行為人須承擔(dān)受害人遭受的部分損失，由于受害人的損失已經(jīng)是現(xiàn)實存在的，因此分擔(dān)損失的方式只能是行為人向受害人為給付，這也就產(chǎn)生了行為人的給付義務(wù)，即受害人可以要求行為人給付一定數(shù)額的金錢以填補部分損失。

再次，公平分擔(dān)損失請求權(quán)存在著對應(yīng)的基礎(chǔ)權(quán)利（原權(quán)利）。請求權(quán)是以債權(quán)或者物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)為基礎(chǔ)權(quán)利的。換言之，如果沒有基礎(chǔ)權(quán)利，則請求權(quán)無法存在。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條關(guān)于該法救濟(jì)對象的規(guī)定，本條涉及的基礎(chǔ)權(quán)利在性質(zhì)上應(yīng)為絕對權(quán)，即物權(quán)、人格權(quán)。

最后，公平分擔(dān)損失請求權(quán)存在獨立的適用條件。作為一種獨立的權(quán)利，請求權(quán)應(yīng)具有其產(chǎn)生、行使、消滅的依據(jù)。換言之，請求權(quán)應(yīng)具有相應(yīng)的適用條件。就本條規(guī)定而言，一般認(rèn)為其適用條件包括：損害結(jié)果、行為與損害結(jié)果之間成立因果關(guān)系、受害人沒有過錯、行為人沒有過錯以及實際情況的可容許性。需要注意的是，我們這里只考察是否存在獨立的適用條件，而并不考察適用條件的科學(xué)性問題。后者屬于立法完善的領(lǐng)域。

基于上述考察，筆者嘗試得出這樣的結(jié)論，公平分擔(dān)損失請求權(quán)在實體法上是可以成立的。這一結(jié)論首先意味著，在訴訟外，受害人可以依據(jù)本條規(guī)定要求行為人分擔(dān)部分損失，而且可以受領(lǐng)并保有行為人的給付。

二、公平分擔(dān)損失請求權(quán)的訴訟法之維

一般認(rèn)為，請求權(quán)是連接實體法與程序法的權(quán)利，其內(nèi)涵為“于義務(wù)人不履行義務(wù)的場合，權(quán)利人應(yīng)可就義務(wù)人的給付行為的要求提起訴訟，特別是作為給付之訴的開端乃毋庸置疑”?；蛘哒f，請求權(quán)不僅表明了一種客觀上的實體法上的權(quán)利，而且也表明了一個特定人對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。上述判斷在原則上當(dāng)然是成立的，但具體到某一特定的請求權(quán)，比如公平分擔(dān)損失請求權(quán)，其可否由當(dāng)事人以訴訟的方式加以主張，即請求權(quán)的可訴性，恐怕并非無須考察即可得出肯定結(jié)論的問題。筆者認(rèn)為，請求權(quán)的可訴性在本質(zhì)上是請求權(quán)的訴訟資格問題，可以分解為兩個層面的含義。第一個層面的資格問題涉及某一特定的請求權(quán)能否成為案件訴訟標(biāo)的，能否通過訴訟得到妥當(dāng)解決。第二個層面的資格問題涉及某一特定的請求權(quán)能否在訴訟中分解為與攻擊防御構(gòu)造相匹配的攻擊防御方法。第一個層面的問題屬于訴訟法自身對實體法的呼應(yīng)問題，第二個層面的問題則屬于實體法自身對訴訟法的調(diào)適問題。在我國民事訴訟模式由職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義的過程中，第二個層面問題的重要性將日益凸顯。本部分將主要從訴訟法學(xué)的角度展開對上述第一個層面問題的考察，分別涉及訴訟標(biāo)的理論和訴的利益理論。

（一）基于訴訟標(biāo)的理論的考察

訴訟標(biāo)的理論主要圍繞訴訟標(biāo)的概念及其識別標(biāo)準(zhǔn)展開，大體上可分為實體法說和訴訟法說。德國法上系采訴訟法說中的二分肢說，日本法上系采舊的實體法。兩說在我國均有一定市場，但舊的實體法說在學(xué)界的認(rèn)同度更高，且得到了最高裁判機(jī)關(guān)的認(rèn)可。雖然訴訟標(biāo)的理論并不關(guān)注請求權(quán)的可訴性問題，但請求權(quán)本身卻是訴訟標(biāo)的理論關(guān)注的重點，而且是引起學(xué)說史上訴訟標(biāo)的論爭的源頭，為避免誤解，還是有必要預(yù)先說明。也就是說，請求權(quán)在不同的訴訟標(biāo)的理論中的重要性有所不同，但這種不同僅表明請求權(quán)本身與訴訟標(biāo)的聯(lián)系緊密程度的差異，與是否具有訴訟標(biāo)的的資格無關(guān)。比如，根據(jù)實體法說的觀點，作為實體法上的請求權(quán)，公平分擔(dān)損失請求權(quán)本身即可以成為給付之訴的訴訟標(biāo)的。如果改采訴訟法說的觀點，由于其切斷了實體法請求權(quán)與訴訟標(biāo)的的聯(lián)系，是否就否定了請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的資格呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。根據(jù)訴訟法說的觀點，雖然公平分擔(dān)損失請求權(quán)本身不是訴訟標(biāo)的，但其法律效果，即受害人要求行為人分擔(dān)損失的請求依然構(gòu)成受害人（原告）受領(lǐng)地位這一訴訟標(biāo)的的實質(zhì)內(nèi)容。也就是說，在訴訟法說那里，請求權(quán)的外衣被剝?nèi)チ?，但其?nèi)核卻得以保留。無論采用何種訴訟標(biāo)的理論，根據(jù)處分原則的一般要求，即請求拘束原則，受害人要求行為人分擔(dān)損失的請求對于法院裁判的范圍、形式、限度均具有拘束力。

（二）基于訴訟要件理論的考察

與請求權(quán)可訴性問題有實質(zhì)聯(lián)系的是訴訟要件理論。所謂訴訟要件，是法院作出案件實體判決（本案判決）的前提條件，也是訴合法性的判斷條件，不具備訴訟要件的訴將被駁回，即受訴法院不得對案件實體問題作出裁判。在德國法上，權(quán)利的可訴性問題屬于關(guān)于訴訟標(biāo)的的三個訴訟要件之一（其他兩個要件為依法起訴、未曾訴訟系屬，系著眼于個案的具體情形，與一般情形無關(guān)），其內(nèi)涵為某一請求權(quán)被法律禁止以訴的方式實現(xiàn)。比如，《德國民法典》第1297條第1款規(guī)定，不得根據(jù)婚約而訴請締結(jié)婚姻。因此，訂婚人之婚姻締結(jié)請求權(quán)在德國法上屬于不可訴的請求權(quán)，不具備關(guān)于訴訟標(biāo)的的訴訟要件，法院不得作出本案判決，只能駁回原告的訴。由此可見，在德國法上，除非法律有明確的禁止性規(guī)定，否則請求權(quán)均具有可訴性，也即滿足相應(yīng)的訴訟要件。

日本法上的訴訟要件理論同樣關(guān)注訴訟標(biāo)的的可訴性問題，將之作為訴的利益的問題加以處理。訴的利益具體劃分為權(quán)利保護(hù)資格和權(quán)利保護(hù)利益，后者一般與當(dāng)事人適格同義，與本文主題密切相關(guān)的是權(quán)利保護(hù)資格。所謂權(quán)利保護(hù)資格，是指當(dāng)事人提出的訴訟請求可否成為本案判決的對象。只有當(dāng)事人的訴訟請求屬于法律上的爭訟關(guān)系，也就是實體法上的權(quán)利關(guān)系，才具有權(quán)利保護(hù)的資格。從日本判例所確定的標(biāo)準(zhǔn)來說，包括：第一，訴訟標(biāo)的為當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系;第二，關(guān)于訴訟標(biāo)的的攻擊防御方法適于適用法律。日本判例所確定的上述標(biāo)準(zhǔn)主要針對宗教團(tuán)體內(nèi)部糾紛的可訴性問題。例如，對于請求確認(rèn)某人寺廟住持地位的訴訟，由于住持地位乃宗教上的地位，并非私法上的權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系，因此不具有權(quán)利保護(hù)資格。對于請求確認(rèn)某人宗教法人代表人資格的訴訟，由于代表人資格乃私法上的法律關(guān)系，因此其訴訟標(biāo)的具有可訴性，但如果攻擊防御方法與宗教教義相關(guān)，則也不適于適用法律予以解決，因此也不具有權(quán)利保護(hù)資格。從日本法的經(jīng)驗來看，其主要圍繞民事司法權(quán)的邊界問題，以盡量不介入宗教團(tuán)體的內(nèi)部紛爭為原則，并在訴訟標(biāo)的和攻擊防御方法兩個層面予以技術(shù)上的規(guī)制。

從以上比較法的視角來看，請求權(quán)原則上均具有可訴性，但有兩點限制：其一，法律明確禁止訴訟;其二，攻擊防御方法不適于適用實體法。就公平分擔(dān)損失請求權(quán)的可訴性而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條及其他條文并未禁止當(dāng)事人據(jù)此提起訴訟，雖然其條文規(guī)范的視角乃是從裁判的角度出發(fā)的，但從裁判視角表述條文是我國民事實體法的立法習(xí)慣，在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域更是十分常見。此外，從公平分擔(dān)損失請求權(quán)的攻擊防御方法的角度來看，無論是關(guān)于行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系，還是當(dāng)事人是否存在過錯等的主張與證明，并未脫離私法的范疇，均在侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍之內(nèi)。上述關(guān)于第一個層面考察的結(jié)論表明，以大陸法系較為嚴(yán)密的實定法秩序和理論框架作為參照，公平分擔(dān)損失請求權(quán)的訴訟資格是獲得肯定的，如果沒有特殊的本土化背景，我們也應(yīng)維持這一基本結(jié)論。申言之，由于不存在類似于德日大陸法系的限制，我國民事訴訟法對于實體法的呼應(yīng)是全口徑的——實體法上的請求權(quán)均可通過訴訟程序獲得救濟(jì)。

三、公平分擔(dān)損失請求權(quán)的攻擊防御構(gòu)造

在采用辯論主義的訴訟中，訴訟資料的收集以及提出主要是當(dāng)事人的責(zé)任，在這一含義上，訴訟資料也被稱為攻擊防御方法，主要是指要件事實主張和證據(jù)，具體可以劃分為：作為請求的基礎(chǔ)而由當(dāng)事人提出的法律上的或事實上的主張;對對方當(dāng)事人主張的認(rèn)可或否認(rèn);證據(jù)的申請與援用;對證據(jù)申請與援用的認(rèn)可或否認(rèn);證據(jù)抗辯等。從當(dāng)事人與案件訴訟請求的關(guān)系來看，則可將之分為攻擊方法和防御方法，前者是指原告為本案訴之聲明（攻擊）所依據(jù)的基礎(chǔ)而提出的全部訴訟資料;后者是指被告為其相反的訴之聲明（防御）所依據(jù)的基礎(chǔ)而提出的全部訴訟資料。攻擊防御方法構(gòu)成了攻擊防御體系，攻擊防御構(gòu)造則體現(xiàn)為不同的攻擊防御方法的相互關(guān)系——支援或者對抗。

從攻擊防御構(gòu)造的角度來看，公平分擔(dān)損失請求權(quán)能否成為當(dāng)事人攻擊防御的對象，主要取決于該請求權(quán)的法律要件是否適宜分解為不同的攻擊防御方法。

（一）攻擊防御方法的特征

在作為訴訟資料的攻擊防御方法中，鑒于證據(jù)對于事實主張的依附關(guān)系，一般情況下，攻擊防御方法均指代關(guān)于要件事實的主張。主要的攻擊方法包括請求原因、再抗辯，主要的防御方法包括抗辯、復(fù)再抗辯?？茖W(xué)辨識攻擊防御方法是要件事實理論的重要內(nèi)容，根據(jù)要件事實理論的要求，攻擊防御方法應(yīng)當(dāng)具備以下特征。

1.攻擊防御方法的具體性與特定性

要件事實是符合實體法法律要件、能夠直接產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果（權(quán)利的發(fā)生、妨礙、消滅、阻止）的案件事實。作為呈現(xiàn)在訴訟中的事實，必須成為對立的雙方當(dāng)事人陳述各自立場觀點以及法官審理判斷的對象，無論是否存在證明的必要性，都應(yīng)當(dāng)達(dá)到可以識別的程度，也就是能夠?qū)⒅c其他事實相區(qū)別，要件事實理論稱之為要件事實（攻擊防御方法）的具體性和特定性。具體性的著眼點在于呈現(xiàn)的案件事實符合法律要件要素，特定性的著眼點則在于通過事實細(xì)節(jié)的描述將呈現(xiàn)的案件事實區(qū)別于其他類似事實。比如，“加害行為”屬于侵權(quán)責(zé)任損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的要件，如果受害人主張“被告拳擊原告右眼”，這已經(jīng)符合了具體性的要求，但假如原告與被告之間曾經(jīng)出現(xiàn)過數(shù)次類似的毆打事件，從特定性的要求來看，受害人還需要主張其他事實細(xì)節(jié)，比如行為的時間、地點等，以達(dá)到特定性的目的。

攻擊防御方法的具體性與特定性依賴于實體法法律要件的明文化。除了立法者為了因應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活而有意不加明確者（例如誠實信用），其內(nèi)涵都須明文化，否則無論是當(dāng)事人還是法官，都無法判斷是否滿足了要件事實的具體性和特定性的要求。

2.攻擊防御方法的利己性

攻擊防御方法具有利己性的特征。所謂利己性，是指特定當(dāng)事人與特定攻擊防御方法對應(yīng)的法律效果之間的利害關(guān)系。比如，攻擊方法對于原告具有利己性，是因為攻擊方法成立則產(chǎn)生原告所期待的法律效果;防御方法對于被告而言具有利己性，是因為防御方法成立則會排斥攻擊方法的法律效果，從而產(chǎn)生被告所期待的法律效果。這種利己性源自攻擊防御方法所依據(jù)的實體法基礎(chǔ)。比如請求原因是原告的攻擊方法，其對應(yīng)的實體法規(guī)范在性質(zhì)上屬于權(quán)利根據(jù)規(guī)范。攻擊防御方法的利己性特征是建立自認(rèn)制度的法律邏輯前提。自認(rèn)的對象是對方當(dāng)事人所主張的、于己不利的要件事實。同一攻擊防御方法（要件事實），對于主張者體現(xiàn)為利己性，而對于對方當(dāng)事人（自認(rèn)者）而言，則體現(xiàn)為于己不利。這是兩造對立的訴訟結(jié)構(gòu)特征在事實主張層面的體現(xiàn)。

除此以外，攻擊防御方法（要件事實）還具有可評價性、單一性、并存性等特征，因與本文探討主題無關(guān)，不再贅述。

（二）公平分擔(dān)損失請求權(quán)的攻擊防御困境

公平分擔(dān)損失請求權(quán)屬于私法范疇的權(quán)利，因此產(chǎn)生的糾紛應(yīng)屬于私益糾紛，與公益訴訟或身份訴訟無關(guān)，因此應(yīng)當(dāng)采用當(dāng)事人主義的審理方式。對照上述攻擊防御方法的特征，公平分擔(dān)損失請求權(quán)在訴訟實踐中面臨著攻擊防御方面的困境。

1.“可以根據(jù)實際情況”的表述抽象且流動

一如前述，攻擊防御方法的具體性與特定性依賴于實體法條文的表達(dá)方式，法律要件的內(nèi)涵界定得越清晰，具體性與特定性的操作越容易，反之則否。第24條關(guān)于“可以根據(jù)實際情況”的表述，導(dǎo)致訴訟實踐中當(dāng)事人很難開展有效的攻擊防御。所謂實際情況，民法學(xué)界一般認(rèn)為主要是指經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力和被害人所遭受的損失情況。而經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力則包括：當(dāng)事人的實際經(jīng)濟(jì)收人、必要的經(jīng)濟(jì)支出與應(yīng)對家庭和社會承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等，此外，尚包括與行為相關(guān)的情事以及與當(dāng)事人相關(guān)的情事等。由此可見，“實際情況”的內(nèi)涵相對抽象且流動不居，無論是將之作為請求權(quán)的成立要件還是妨礙要件，都無法滿足攻擊防御方法的具體性和特定性的要求，當(dāng)事人也很難展開有效的攻擊防御。

2.“當(dāng)事人沒有過錯”的配置困局

根據(jù)第24條規(guī)定，“當(dāng)事人沒有過錯”屬于分擔(dān)損失的條件，如果從公平分擔(dān)損失請求權(quán)成立要件的角度來看，應(yīng)當(dāng)屬于請求權(quán)之成立要件。這與過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的要件配置顯有不同，而且在攻擊防御方法上無法獲得符合訴訟邏輯的說明。

在適用過錯責(zé)任原則的案件中，“行為人存在過錯”屬于被害人請求權(quán)的成立要件，相應(yīng)的評價根據(jù)事實在訴訟中是作為請求原因來對待的，被害人必須要加以主張和證明，如果證明不成功則要負(fù)擔(dān)敗訴風(fēng)險。在適用無過錯責(zé)任原則的案件中，“行為人存在過錯”不屬于被害人請求權(quán)的成立要件，當(dāng)然也不屬于請求原因，被害人無須主張和證明。從行為人的角度來看，“行為人不存在過錯”同樣不屬于請求權(quán)的妨礙要件或者消滅要件，當(dāng)然在訴訟中不能作為抗辯來對待。即便行為人主張并能夠證明自己不存在過錯，被害人的請求權(quán)依然成立。而就被害人的主觀心理狀態(tài)而言，不論是在過錯責(zé)任原則下還是無過錯責(zé)任原則下，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條和第27條的規(guī)定，均屬于行為人減免侵權(quán)責(zé)任的要件，即被害人請求權(quán)的妨礙要件，在攻擊防御方法上屬于行為人之抗辯，應(yīng)由行為人負(fù)擔(dān)主張證明責(zé)任。也就是說，在過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則下，行為人之心理狀態(tài)和被害人之心理狀態(tài)分屬于不同性質(zhì)的法律要件，相對應(yīng)的評價根據(jù)事實——即要件事實也分屬于不同性質(zhì)的攻擊防御方法。

就本條規(guī)定而言，如果以條文結(jié)構(gòu)為依據(jù)，“被害人和行為人都沒有過錯”應(yīng)當(dāng)作為請求權(quán)的成立要件。那么與之對應(yīng)的評價根據(jù)事實應(yīng)當(dāng)作為請求原因由原告同時加以主張和證明，被告則有權(quán)否認(rèn)并提供反證。在以被害人為原告的訴訟中，就“被害人沒有過錯”而言，如果被告加以否認(rèn)并提供了反證，而且反證成功，則無論是使法官形成了“被害人存在過錯”或者“被害人沒有過錯陷入真?zhèn)尾幻鳌钡男淖C，原告均須承擔(dān)敗訴風(fēng)險。在“被害人沒有過錯”獲得法官確信之心證狀態(tài)時，就“行為人沒有過錯”而言，即便原告沒有提供相應(yīng)的證據(jù)，被告一般也會予以承認(rèn)。因為如果被告予以否認(rèn)，則無異于承認(rèn)自身存在過錯，那么原告的請求權(quán)以及請求權(quán)基礎(chǔ)則會發(fā)生相應(yīng)變動，比如原告會因此要求被告承擔(dān)過錯責(zé)任，即便在原告存在過錯的情況下，被告也依然有可能承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，即便是基于訴訟策略，被告也會予以承認(rèn)。這種隋形與攻擊防御方法具有的利己性特征以及自認(rèn)制度存在一定緊張關(guān)系。雖然對于公平分擔(dān)損失請求權(quán)是否成立而言，“行為人（被告）沒有過錯”對于被告是不利的，但就其他基于過錯責(zé)任的請求權(quán)是否成立而言，“行為人（被告）沒有過錯”對于被告反而是有利的?；谡\實信用原則（禁反言規(guī)則）的威懾，兩相比較，為了避免更為不利的訴訟后果，被告應(yīng)當(dāng)是傾向于承認(rèn)“行為人（被告）沒有過錯”。既然不會否認(rèn)，原告當(dāng)然無需加以證明。這樣一來，被告基于于己有利的訴訟策略而做出的自認(rèn)，并不契合自認(rèn)的一般法理，“行為人（被告）沒有過錯”這一請求原因?qū)τ谠鎽?yīng)當(dāng)具有的利己性是極為稀薄的。因此，事實上只有“被害人沒有過錯”有可能成為攻擊防御的焦點。而與適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的案件相比，“被害人沒有過錯”并不是請求權(quán)的成立要件，而是其相反事實“被害人存在過錯”構(gòu)成請求權(quán)的妨礙要件，在訴訟中屬于被告的抗辯。抗辯成立，被告即可獲得減免侵權(quán)責(zé)任的法律效果。而在請求公平分擔(dān)損失的訴訟中，原告需要證明自身沒有過錯方可獲得分擔(dān)損失的法律效果。這與絕大多數(shù)侵權(quán)案件相比，在要件分配上存在著明顯的不平衡。

也許有人會說，如果將當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)分別作為成立要件和妨礙要件，由當(dāng)事人分別加以主張證明如何？此時的思路有二：一是將行為人的心理狀態(tài)（行為人沒有過錯）作為請求權(quán)的成立要件，將被害人的心理狀態(tài)（被害人有過錯）作為請求權(quán)的妨礙要件;二是將被害人的心理狀態(tài)（被害人沒有過錯）作為請求權(quán)的成立要件，將行為人的心理狀態(tài)（行為人有過錯）作為請求權(quán)的妨礙要件。第一種思路下，原告需要主張證明被告沒有過錯，而被告需要主張證明原告有過錯，與常理相悖。第二種思路下，原告需要主張證明自身沒有過錯，被告需要主張證明自身有過錯，同樣不符常理。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，由于公平分擔(dān)損失請求權(quán)在法律要件方面存在著一定缺陷，導(dǎo)致在攻擊防御方法層面陷人法律邏輯困境，其并不適宜作為當(dāng)事人在訴訟中展開攻擊防御的對象，不宜作為案件的訴訟標(biāo)的。

四、公平分擔(dān)損失請求權(quán)的裁判構(gòu)造

雖然由于法律要件結(jié)構(gòu)的缺陷，公平分擔(dān)損失請求權(quán)不宜作為案件的訴訟標(biāo)的加以處理，也就是不宜根據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行審理和裁判，但其卻存在相對獨立的適用條件（而非法律要件）和法律效果，因此可以由法院依職權(quán)適用。如此一來，在適用第24條的訴訟中就形成了具有一定內(nèi)在緊張關(guān)系的二元裁判結(jié)構(gòu)。即：圍繞本案訴訟請求應(yīng)采用當(dāng)事人主義，即采行處分原則和辯論原則;而圍繞第24條之適用應(yīng)采用職權(quán)主義。這樣的裁判結(jié)構(gòu)對依法裁判提出了更高的要求，需要注意如下問題。

（一）本案訴訟請求的裁判方式

法院依職權(quán)適用第24條之規(guī)定，首先意味著不受請求拘束原則的限制，無論原告是否依據(jù)本條提出請求，法院均可主動斟酌，但在本案訴訟請求的裁判上須注意對處分原則的遵守。比如，對于原告以被告存在過錯為由請求損害賠償?shù)陌讣?，如果?jīng)過審理，法院查明被告并不存在過錯，但案件符合第24條規(guī)定的適用條件，此時，除依職權(quán)適用第24條外，還應(yīng)根據(jù)處分原則（請求拘束原則）的要求，就本案訴訟請求作出原告敗訴的判決（包括證明責(zé)任判決在內(nèi)）。也就是說，如果原告的證明活動沒有使法官對“被告存在過錯”形成無誤的判斷，或者法院能夠判斷“被告沒有過錯”，此種情形下，根據(jù)處分原則（請求拘束原則）的要求，法院應(yīng)判決駁回原告之訴訟請求。前者系基于原告對該事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任而做出的證明責(zé)任判決，后者系基于事實清楚而做出的普通判決，兩者均屬于基于處分原則的本案判決。但實務(wù)中常見的情形是，上述情況下，法院在判決主文中一方面判定被告給付一定數(shù)額的賠償，另一方面則駁回原告的其他訴訟請求。這一判決的邏輯似乎是“駁回的其他訴訟請求=原告訴稱的全部賠償數(shù)額一判決數(shù)額”。這種判決方式混同了本案訴訟請求與公平責(zé)任判決的關(guān)系，有違反處分原則之嫌。也許有觀點認(rèn)為，如果法院駁回本案訴訟請求，即原告的全部訴訟請求，那還有什么理由要求被告分擔(dān)損失呢？因為原告至少獲得了一定的補償，而不是一無所獲。筆者認(rèn)為這一觀點是對上述敗訴判決的一種誤解。法院作出敗訴判決，系根據(jù)請求拘束原則，針對的是本案訴訟請求，其既判力客觀范圍的內(nèi)容是原告主張的本案訴訟標(biāo)的不存在，即基于過錯責(zé)任的人身損害賠償請求權(quán)不存在。因此原告基于該請求權(quán)的訴訟主張，比如要求被告賠償金錢若干的請求不能獲得支持。這與法院基于第24條之規(guī)定判令原告獲得部分補償?shù)膶嶓w法基礎(chǔ)并不相同，不應(yīng)混淆。

（二）職權(quán)探知及其與辯論原則的關(guān)系

法院依職權(quán)適用第24條之規(guī)定，還包括在事實主張和證據(jù)方面采用職權(quán)探知主義，在此方面需要注意職權(quán)探知的范圍及其與辯論原則的關(guān)系。

1.事實主張方面的職權(quán)探知

在第24條的適用范圍內(nèi)，其適用條件包括：加害行為、損害結(jié)果、行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系、被害人沒有過錯以及行為人沒有過錯。上述適用條件在很大程度上與原告本案訴訟請求的法律要件存在重疊關(guān)系。筆者認(rèn)為，法院在事實方面職權(quán)探知的范圍，應(yīng)僅限于與本案訴訟請求無關(guān)的要件事實。換言之，對于本案訴訟請求范疇內(nèi)的要件事實，由于本案訴訟請求之審理應(yīng)采用辯論原則，因此并無職權(quán)探知的余地。準(zhǔn)此以言，在上述適用條件中，加害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系屬于本案訴訟請求（過錯責(zé)任）成立的法律要件，應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，如果當(dāng)事人攻擊防御的結(jié)果無法促使法官形成內(nèi)心確信，則應(yīng)直接駁回原告訴訟請求，并無職權(quán)探知的余地，當(dāng)然也沒有必要考慮是否適用公平責(zé)任?！靶袨槿舜嬖谶^錯”與“行為人沒有過錯”雖系同一證明主題，但因為“過錯”乃評價性要件，原告須主張證明其評價根據(jù)事實，在該要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第108條之規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在”，即擬制認(rèn)定該要件事實的反對事實。但應(yīng)當(dāng)注意的是，此種情形下，擬制認(rèn)定的事實是評價根據(jù)事實的反對事實，而不是評價性要件的反對要件，即并非擬制認(rèn)定“行為人沒有過錯”。同時，該反對事實可否作為“行為人沒有過錯”的評價根據(jù)事實也需在個案中細(xì)加討論。因此，一般情形下，“行為人沒有過錯”與“受害人沒有過錯”均屬于公平責(zé)任成立的特有適用條件，屬于職權(quán)探知的范圍，法院可以依職權(quán)斟酌其相應(yīng)的評價根據(jù)事實，并不受當(dāng)事人主張的約束。

2.證據(jù)調(diào)查方面的職權(quán)探知

調(diào)查收集證據(jù)的目的在于證明待證的要件事實，因此法院在證據(jù)調(diào)查方面的職權(quán)探知，應(yīng)限于上述“被害人不存在過錯”以及“行為人不存在過錯”兩個方面。法院應(yīng)主動斟酌相應(yīng)的評價根據(jù)事實，并依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。與當(dāng)事人的證明活動類似的是，法院針對上述兩個要件的查證結(jié)果也可能存在如下情形：查證為真、查證為偽以及真?zhèn)尾幻?。從本條的適用條件來看，只有查證結(jié)論為真時，也就是相應(yīng)的評價根據(jù)事實獲得法院確信的心證，法院方可適用本條規(guī)定。查證為偽時，也就是“被害人存在過錯”或者“行為人存在過錯”，以及真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗戮豢蛇m用本條規(guī)定。

3.職權(quán)探知結(jié)論的運用與辯論原則的關(guān)系

一如前述，只有法院在得出“被害人沒有過錯”和“行為人沒有過錯”為真的判斷時，方可適用本條規(guī)定。需要注意的是，在“當(dāng)事人沒有過錯”的查證結(jié)論為偽，即“被害人存在過錯”或（并）“行為人存在過錯”為真時，法院應(yīng)當(dāng)如何運用這一判斷結(jié)論？即法院能否運用該結(jié)論對本案訴訟請求重新進(jìn)行判斷？比如原告由于無法有效證明“行為人存在過錯”而面臨證明責(zé)任判決的風(fēng)險，而法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的結(jié)論卻是“行為人存在過錯”，此時能否以此為由改判原告勝訴？再比如法院查明“被害人存在過錯”，而被告尚未對此加以主張或者雖有主張但證明不力，此時法院能否判定可以減輕甚至免除被告的侵權(quán)責(zé)任？上述問題涉及裁判行為與辯論原則之間的關(guān)系。

辯論原則主要劃分當(dāng)事人和法院在訴訟資料（包括事實主張和證據(jù)）形成方面的不同權(quán)限，其中，當(dāng)事人在事實主張層面的主導(dǎo)權(quán)（主張責(zé)任）被譽為辯論原則的試金石，依據(jù)該原則，法官不得通過證據(jù)資料補充訴訟資料。基于這一原則，如果“被害人存在過錯”或“行為人存在過錯”的相應(yīng)評價根據(jù)事實已經(jīng)出現(xiàn)在當(dāng)事人圍繞本案訴訟請求的辯論中，則法院可以根據(jù)后續(xù)職權(quán)查證的結(jié)論做出相應(yīng)判斷，否則應(yīng)不允許。對于原告來說，如果其已經(jīng)主張了“行為人（被告）存在過錯”的根據(jù)事實，雖然舉證不力，但法院可以根據(jù)職權(quán)查證之結(jié)論判斷該事實為真，并據(jù)此得出“行為人存在過錯”的評價結(jié)論，可判決原告勝訴;如果被告同時在訴訟中主張了“被害人（原告）存在過錯”的評價根據(jù)事實，雖然舉證不力，但法院同樣可以根據(jù)職權(quán)查證之結(jié)論判斷“被害人存在過錯”，并判決減輕或者免除被告的侵權(quán)責(zé)任。需要注意的是，如果法院在考慮適用第24條的過程中，通過職權(quán)調(diào)查發(fā)現(xiàn)存在其他評價根據(jù)事實，而當(dāng)事人在圍繞本案訴訟請求的辯論中并未加以主張，則在與本案訴訟請求的關(guān)系上，法院須嚴(yán)格遵守不得以證據(jù)資料補充訴訟資料的原則，不應(yīng)以該評價根據(jù)事實作為本案訴訟請求的裁判基礎(chǔ)。

五、余論

在現(xiàn)行法的背景下，上述分析結(jié)論尚遺留若干問題。比如，對于受害人以第24條為據(jù)，要求法院判令被告分擔(dān)損失的起訴行為，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？無論是裁定不予受理抑或駁回起訴，在現(xiàn)行法上都沒有足夠的依據(jù)。而通過釋明要求原告變更訴訟請求（比如變更為追究被告的過錯責(zé)任）以獲得依職權(quán)適用的機(jī)會，似乎又極不自然。

值得注意的是，民法典侵權(quán)責(zé)任編二審稿第962條規(guī)定，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以依照法律的規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失。與現(xiàn)行法第24條相比，二審稿這一規(guī)定的最大變化在于限制了法官的自由裁量權(quán)，即法官不是根據(jù)“實際情況”判斷可否分擔(dān)損失，而是依照“法律的規(guī)定”進(jìn)行裁判。這一變化表明，是否作出公平責(zé)任判決，需要法官根據(jù)其他法律的指引。從要件構(gòu)成方面來看，如果其他法律的規(guī)定可以滿足要件事實具體性和特定性的要求，則該請求權(quán)可訴性的一大障礙將得到消除，但“當(dāng)事人沒有過錯”引發(fā)的問題依然存在。如果根據(jù)二審稿條文，當(dāng)事人依然還會以此為據(jù)提起訴訟，直接要求法院作出公平責(zé)任判決。雖然這并非法律所禁止，但仍會造成當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的緊張關(guān)系，需要法院謹(jǐn)慎處理。

在維持二審稿第962條的前提下，解決這一問題的立法論路徑，可能是順應(yīng)訴訟案件非訟化的趨勢，采用非訟程序處理當(dāng)事人圍繞公平分擔(dān)損失請求權(quán)產(chǎn)生的糾紛。公平分擔(dān)損失本來就是公平原則在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的具體適用，非訟程序特有的衡平、社會正義等抽象的裁判標(biāo)準(zhǔn)與之具有內(nèi)在的一致性。此外，非訟程序采用職權(quán)主義色彩濃厚的程序原則，也可以較為巧妙地回避該請求權(quán)在訴訟程序中導(dǎo)致的當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的緊張關(guān)系。