劉 波 溫少聰

（1海南大學 法學院；2海南大學 旅游學院 海南 ?？?70228）

跨境旅游消費不同于國內(nèi)旅游消費，它是跨境消費中“線下跨境消費”的一種細分領域，是在跨境旅途中消費者購買境外產(chǎn)品或服務的行為，即通過跨境旅游的方式，將人員、資金和商品三者的流動融為一體。從《2018年中國跨境旅游消費報告》中可以看出，跨境旅游消費糾紛層出不窮，并具有內(nèi)容復雜性、頻率高發(fā)性、糾紛時效性的特點，凸顯了旅游消費糾紛自身的特殊性。消費者在參與跨境旅游消費的過程中，其自身權(quán)益存在來自社會生活方方面面侵害的可能性?；谏鐣畹呢S富多樣，目前跨境旅游消費糾紛主要有三種形態(tài)：有關跨境旅游消費合同條款的糾紛、有關跨境旅游消費權(quán)利義務的糾紛、有關跨境旅游消費合同違約責任方面的糾紛。為了更好地從法律層面解決海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛，本文主要探討了旅游投訴機制、旅游仲裁機制及旅游調(diào)節(jié)機制這三類便利的非訴訟糾紛解決機制的利弊及改進措施，以期尋求海南自貿(mào)區(qū)（港）特色的旅游消費糾紛解決機制，并為其他自貿(mào)區(qū)的旅游消費糾紛提供有利參考。

一、海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費的政策實效現(xiàn)狀

為了順應全球旅游發(fā)展浪潮，海南也在不斷開放跨境旅游市場，大力發(fā)展跨境旅游。在慶祝海南建省辦經(jīng)濟特區(qū)30周年大會上，習近平總書記發(fā)表了探索建設中國特色自由貿(mào)易區(qū)（港）的重要講話，指出海南自由貿(mào)易區(qū)（港）建設要體現(xiàn)中國特色，符合海南發(fā)展定位，以發(fā)展旅游業(yè)為主導，推動旅游業(yè)轉(zhuǎn)型升級，加快構(gòu)建以觀光旅游為基礎、休閑度假為重點、文體旅游和健康旅游為特色的旅游產(chǎn)業(yè)體系，推進全域旅游發(fā)展，打造更高層次、更高水平的旅游開放型經(jīng)濟。[1]2018年4月，《中共中央國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》提出，海南自貿(mào)區(qū)（港）要加快形成法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境及探索建立獨具特色的多元化糾紛解決機制。在開放59國人員入境海南免簽政策實施以后，該政策從擴大免簽國家范圍、延長免簽停留時間、放寬免簽人數(shù)限制三個方面給予政策優(yōu)待，使得海南的跨境旅游消費得到了快速發(fā)展，加快了推進國際旅游消費中心建設步伐。同年12月28日，國家發(fā)改委公布《海南省建設國際旅游消費中心的實施方案》（以下簡稱《實施方案》），共提出27項改革措施，堅定地支持海南建設國際旅游消費中心，深入推進國際旅游島的建設。雖然上述一系列國家扶持政策的出臺為海南跨境旅游消費提供了新的發(fā)展動能，為其發(fā)展打造更加和諧穩(wěn)定的環(huán)境，使其步入發(fā)展的快車道，但在實際運行中仍舊存在一些不足之處。

1.綜合旅游管理體系尚不完善。如上述的海南省在2018年對59國人員實行的入境免簽政策，在免簽國家、免簽時間、免簽人數(shù)三個層次進行了大刀闊斧的改革，但與此同時，海南綜合旅游管理體系在入境政策改革之后并沒有進行適應新的市場局面的優(yōu)化調(diào)整，隨著海南跨境旅游消費的井噴式發(fā)展，游客和投資數(shù)量的快速增長使其消費糾紛呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢，且糾紛的主體和類型也呈現(xiàn)新業(yè)態(tài)，使得旅游法律關系主體的合法權(quán)益遭受損害的現(xiàn)象仍舊屢禁不止。

2.市場從業(yè)主體水平有待提升。跨境旅游消費的良好發(fā)展離不開優(yōu)秀市場從業(yè)人員的支持?？缇陈糜蜗M對于從業(yè)人員的要求較高，如他們需要了解不同文化之間的差異，需要具備為不同國家消費者提供較高水平的服務資質(zhì)等，而在海南以往的旅游消費市場，高水平的市場主體所占比例較少，可供選擇的優(yōu)質(zhì)跨境旅游消費產(chǎn)品數(shù)量不多，市場存在較大的空缺，所以眾多不符合標準的違規(guī)現(xiàn)象和產(chǎn)品也就隨之增多。諸如2018年7月，CCTV新聞頻道通過長達20分鐘的報道，將海南旅游市場“不合理低價游”、多個旅游景區(qū)違規(guī)經(jīng)營虛假宣傳、旅行社違規(guī)推廣低價游等一系列亂象一一展現(xiàn)在大眾的視角下，在央視高曝光的影響下，使得海南著力打造國際旅游消費中心的形象在消費者心中產(chǎn)生了諸多質(zhì)疑。

3.跨區(qū)域合作經(jīng)驗不足。雖然早在2016年年初，海南就已成為全國首個“全域旅游創(chuàng)建示范省”，但其跨區(qū)域合作交流平臺建設并不完善，未能較好發(fā)揮區(qū)際之間的帶動作用。目前，海南還處于自貿(mào)區(qū)（港）建設的初期階段，自身品牌打造和及其影響力在國際間和地區(qū)間還處于弱勢地位，跨區(qū)域之間的合作機會較少，缺少相應合作經(jīng)驗，使得一些國家和地區(qū)在配合其解決跨境旅游消費糾紛時的積極性不高且效率較低。

二、海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛的現(xiàn)有解決機制及其弊端

海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛在其自身特性的基礎上又結(jié)合了地區(qū)經(jīng)濟的特殊性和政策改革的創(chuàng)新性，使得糾紛的解決更具有挑戰(zhàn)性。目前，海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛解決機制包括訴訟解決機制和非訴訟解決機制。

1.海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費現(xiàn)有的訴訟解決機制及其弊端。訴訟解決機制作為傳統(tǒng)的糾紛解決方式，主要是依靠主審法官對案件事實、證據(jù)的判斷，對相關法律條款的運用而對糾紛進行審判的訴訟活動。隨著海南自貿(mào)區(qū)（港）建設的推進，考慮到旅游在促進海南經(jīng)濟發(fā)展的支柱性地位及海南自貿(mào)區(qū)（港）旅游消費糾紛的特殊性，目前，小額訴訟程序和小額速裁程序兩種新型訴訟形式具有簡易化的程序設計、低廉的訴訟成本、快審快結(jié)的裁判過程等優(yōu)勢，起到了繁簡分流、提高審判效率、有效維護旅游消費糾紛法律關系主體合法利益的作用，較好滿足了雙方的司法需求。但無論是傳統(tǒng)的訴訟方式還是新型的訴訟形式，相對于非訴訟糾紛解決機制都會或多或少具有訴訟所固有的諸如時效性低、程序相對復雜等缺點，此外不同于一般的旅游消費糾紛，海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛類型的復雜性、多樣性也使得通過提起訴訟解決跨境旅游消費糾紛的可行性較低。

2.海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費現(xiàn)有的非訴訟解決機制及其弊端。作為一個不斷延展的領域，非訴訟糾紛解決機制有著與傳統(tǒng)訴訟形式不同的特點，其涉及的領域廣泛、種類各異，在解決糾紛上更加強調(diào)依靠社會力量或者糾紛主體。目前，海南省現(xiàn)有解決跨境旅游消費的非訴訟解決機制主要包括：

其一，旅游投訴機制。社會的進步、文明的發(fā)展使得投訴機制已成為消費者維護其合法權(quán)益的一種強有力的發(fā)聲渠道。旅游投訴機制作為投訴機制的一個方面，是一種特殊重要的糾紛處理方式，已成為旅游糾紛解決機制的重要組成部分，其通常是指旅游者、海外旅行商、國內(nèi)旅游經(jīng)營者針對所購買產(chǎn)品的缺陷給自身合法權(quán)益帶來的損害，向有關旅游投訴處理機構(gòu)提出書面的意見或者口頭形式的申訴，以實現(xiàn)自身合法權(quán)益的行為。

旅游投訴往往借助網(wǎng)絡平臺幫助旅游法律關系主體進行維權(quán)。諸如2016年上線的12301全國旅游投訴舉報平臺和海南旅游投訴直通車。我國于2010年頒布的《旅游投訴處理辦法》成為旅游投訴作為一種合法合理的非訴訟解決機制存在的法律依據(jù)。然而旅游投訴機制雖具有便捷、高效的優(yōu)點，恰如云南普洱地區(qū)在窗口單位建立的高效的投訴處理機制，但具體而言，其在海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛適用中主要存在以下缺陷和不足：一是我國于2010年頒布的《旅游投訴處理辦法》這一行政規(guī)章的法律效力位階較低，在與高位階法律法規(guī)相比時在一定程度上影響了其適用；二是海南自貿(mào)區(qū)（港）跨行政區(qū)旅游投訴的處理即異地處理缺乏聯(lián)動機制。雖然《旅游投訴處理辦法》第二章中規(guī)定了旅游投訴的管轄，在一定程度上有利于維護權(quán)益人的權(quán)利，但實際中基于管轄可擴張適用到全國性平臺的相關規(guī)定并未落實；三是通常情況下旅游投訴處理機構(gòu)只負責處理通過設定好的渠道進行的投訴，往往忽略通過網(wǎng)絡媒體諸如微博、時事新聞報道等方式進行的投訴，這種只是從便于管理角度的處理方式，不僅怠于權(quán)力行使，也損害了投訴者行使權(quán)利的積極性。

其二，旅游調(diào)解機制。中國的“無訟、息訟、厭訟”的傳統(tǒng)訴訟觀念以及“以和為貴”的傳統(tǒng)文化心理，使得調(diào)解機制在化解民間糾紛中發(fā)揮著積極作用。作為調(diào)解機制的組成部分，旅游調(diào)解機制是指無利害關系的第三方居中調(diào)停，使得旅游消費糾紛雙方自愿解決其糾紛的一種機制。即通過調(diào)解，使得旅游法律關系主體之間達到新的共識，妥善處理矛盾。

旅游調(diào)解機制形式多樣，包括人民調(diào)解、司法調(diào)解、行政調(diào)解，具有群眾性、自愿性、程序便利和結(jié)果靈活等優(yōu)點。但是，這一調(diào)解機制基于本身契約性的本質(zhì)屬性，具有調(diào)節(jié)范圍、調(diào)解案件類型有限等固有缺點，又由于海南省缺乏統(tǒng)一的旅游消費糾紛人民調(diào)解委員會及其調(diào)解解決糾紛所適用的明確依據(jù)，使得旅游調(diào)解存在缺乏專業(yè)性及各國認可度不一等弊端。

其三，旅游仲裁機制。作為一種有別于訴訟、行政調(diào)解的機制，仲裁具有特有的獨立的程序和規(guī)范，且其具有的國內(nèi)外共通的法律文化價值及保密性、自主性、靈活性等優(yōu)點，使其已成為現(xiàn)如今人們處理解決矛盾糾紛的一種重要方式。

旅游仲裁機制是在跨境旅游消費活動中發(fā)生糾紛的旅游法律關系主體根據(jù)雙方達成的仲裁協(xié)議自愿將糾紛提交仲裁機構(gòu)的一種非訴訟解決機制。2019年3月，海南旅游仲裁中心揭牌成立，當事人可約定由海南國際仲裁院受理旅游消費糾紛，這一舉措有利于加快海南自由貿(mào)易區(qū)（港）和國際旅游消費中心的建設，有助于維護海南旅游消費和投資環(huán)境。正如海南國際仲裁院負責人施文所言，仲裁是不分地區(qū)的，也不受級別限制的。換言之，在海南自貿(mào)區(qū)（港）的建設與發(fā)展中，將會有更多跨境游客選擇以仲裁方式解決消費糾紛。但是，旅游消費糾紛不僅涉及經(jīng)濟利益沖突，也涉及社會秩序的考量，旅游仲裁作用的發(fā)揮也將受到或多或少的制約：一是仲裁程序發(fā)展到一定階段，不可避免會出現(xiàn)諸如拘泥形式、遲延等訴訟化特點，此外，旅游糾紛中強制仲裁條款使得仲裁合意受到一定程度的限制；二是由于跨境旅游消費糾紛的特殊性往往涉及到對弱勢群體的保護，使得法定仲裁易遭受質(zhì)疑；三是海南旅游仲裁中心作為重要的人才儲備機構(gòu)，對仲裁員的資格規(guī)定嚴格，然而目前海南人才流失的困境使得仲裁機構(gòu)在處理跨境旅游糾紛中處于不利地位；四是一裁終局是仲裁作為商事糾紛解決方式的重要價值體現(xiàn)，但仲裁的最終結(jié)果并非一定被法律關系主體所接受，且往往使得他們處于不滿的沮喪境地。

三、海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費可適用的便利糾紛解決機制

正如前文所述，海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛所具有的內(nèi)容復雜性、頻率高發(fā)性、糾紛時效性等特點，以及在海南自貿(mào)區(qū)（港）建設背景下實施的59 國人員入境免簽政策在促使跨境旅游消費快速發(fā)展的同時，旅游消費糾紛也層出不窮，這些使得便利的糾紛解決機制已成為必然選擇。而“便利”一詞變相地排除了“訴訟”這一時間長、成本高的糾紛解決機制。

社會實踐表明，作為實現(xiàn)權(quán)利的手段與路徑，程序化的行為和內(nèi)容在現(xiàn)代社會中愈加重要。[2]由于目前現(xiàn)有糾紛解決機制的不完善以及對于建立海南自由貿(mào)易區(qū)（港）背景認識上的不到位，使得海南自貿(mào)區(qū)（港）在其制度的具體運行狀況與制度預設的初衷相去甚遠。要使這一兼具效率與公正價值的制度更好地服務于海南自貿(mào)區(qū)（港）的建設，減少制度實施的壁壘并發(fā)揮其優(yōu)勢，應當進一步完善目前的糾紛解決機制，解決其在實際運行中存在的問題并提供合理的具有可操作性的程序性方案。

1.構(gòu)建多元化旅游投訴機制。由于目前的旅游投訴機制存在所依據(jù)的法律效力的位階較低、異地處理缺乏聯(lián)動機制、旅游投訴部門怠于行使權(quán)力等問題，有必要從以下幾個方面構(gòu)建多元化的旅游投訴機制，使其充滿活力。

其一，完善規(guī)則。富勒曾說：“一套使人類行為服從于規(guī)則之治的系統(tǒng)所必需具備的首要素質(zhì)是顯而易見的：必須有規(guī)則存在。我們可以將此表述為一般性要求?！盵3]（P55）對于一項完備的制度系統(tǒng)來說，完善的規(guī)則是首要的要求。為了彌補當前有關法律規(guī)則的漏洞和缺位，應盡快出臺位階較高的相關的行政法規(guī)，或者可以借鑒勞動糾紛處理的立法出臺有關法律，或者是針對《中華人民共和國旅游法》的相關規(guī)定出臺相應的司法解釋，由此增強其作為一種便利糾紛解決機制的法律效力及其可操作性。

其二，完善12301全國旅游投訴平臺的機能。雖然全國性的旅游投訴平臺已經(jīng)建立，但是在異地處理的聯(lián)動、協(xié)調(diào)機制等環(huán)節(jié)還相對比較薄弱，在一定程度上制約了旅游糾紛的快速有效處理，其結(jié)果往往差強人意。因此為了確保旅游投訴糾紛問題得到及時處理，必須完善12301這一全國性旅游投訴平臺的機能，實現(xiàn)全國與屬地聯(lián)動協(xié)調(diào)，推進互聯(lián)網(wǎng)平臺投訴與實體投訴并進，加大投訴情況的反饋力度，擴大投訴范圍，改變部門之間、地區(qū)之間相互推諉的現(xiàn)狀。

其三，拓寬投訴渠道。對于2012年的三亞海鮮店欺客、宰客事件，受害者通過微博發(fā)布自己遭遇欺詐的事實得到網(wǎng)友的熱評與轉(zhuǎn)發(fā)，此事件雖然得到相關部門的處理，但在此期間三亞市政府發(fā)布了零投訴的微博，此行為間接表明了網(wǎng)友通過微博發(fā)出的方式未被視為通過指定方式發(fā)出的，故不能稱之為旅游投訴。也就是說，目前通過多種渠道發(fā)出的投訴未能受到旅游投訴部門的高度重視，這樣不利于旅游投訴機制的有效發(fā)揮。故應擴寬投訴渠道，相關部門不應局限于目前固有的方式、方法，一旦發(fā)現(xiàn)相關線索就應采取相應措施并進行實地調(diào)查，及時有效地維護旅游法律主體關系的合法權(quán)益，避免懶政、怠政、不作為，真正做到“想人民之所想、急人民之所急”。

2.完善旅游調(diào)解機制。針對目前旅游調(diào)解機制所具有的調(diào)節(jié)范圍、調(diào)解案件類型有限、各國認可度不一等固有缺點，本文擬從以下方面彌補現(xiàn)有的旅游調(diào)解制度：

其一，基于保護弱勢一方當事人的利益原則，設立海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛的綠色調(diào)解通道，在同等情況下，優(yōu)先受理跨境一方當事人的調(diào)解請求，使其能夠在旅游結(jié)束、離開我國之前妥善處理好糾紛。

其二，2018年12月的《實施方案》中明確規(guī)定，設立地方政府有關部門參與的“消費糾紛人民調(diào)解委員會”，因此當前應積極設立專門的調(diào)節(jié)機構(gòu)即“旅游消費糾紛調(diào)解委員會”。此外，深圳市南山法院作出了建立“互聯(lián)網(wǎng)民事糾紛調(diào)解中心”的有益嘗試，通過互聯(lián)網(wǎng)這一媒介實現(xiàn)了以“訴訟調(diào)解為主導、行業(yè)調(diào)解為支撐、司法審判為保障”的導向，這一全國首創(chuàng)的調(diào)解模式也值得借鑒。

其三，完善旅游消費糾紛調(diào)解員制度，如定期開展沙龍?zhí)岣哒{(diào)解員的素質(zhì)等，以滿足海南自貿(mào)區(qū)（港）跨境旅游消費糾紛復雜與多元化的需求。

其四，對于旅游調(diào)解的依據(jù)曾有學者指出，“旅游調(diào)解的依據(jù)可以是旅游糾紛主體自行選擇的各國的法律、法規(guī)，甚至可以是政策、社會道德、風俗習慣等”。[4]（P63）因而在尊重雙方當事人意思自治、公序良俗的原則下，可以選擇有利于糾紛解決的規(guī)則，如雙方國家的法律、法規(guī)，甚至是社會道德、公序良俗。

3.盤活旅游仲裁機制。2018年6月，海南自由貿(mào)易區(qū)國際仲裁高端論壇在?？谂e行，在探索穩(wěn)步推進中國特色自由貿(mào)易港建設的背景下，指出海南仲裁的國際化要凸顯其先進性，并在仲裁機構(gòu)體制、管理機制、仲裁制度設計等方面進行研討，從側(cè)面說明了仲裁在糾紛解決中的巨大優(yōu)越性：一方面，旅游仲裁機制相對于其他非訴訟方式的根本區(qū)別是其所作出的裁決具有強制性；另一方面，旅游仲裁機制也相對比較靈活，選擇仲裁是當事人合意的結(jié)果。針對目前旅游仲裁機制存在的問題，本文擬從以下方面探討如何進一步完善旅游仲裁機制：

其一，跨境旅游消費糾紛涉及跨境人員的復雜性，其維權(quán)的成本也相對較高，因而對高效地解決糾紛的要求就不言而喻。旅游消費法律關系主體可以選擇適用不同的仲裁程序，實現(xiàn)跨境小額旅游消費糾紛快捷處理，避免拘泥形式，達到跨境旅游仲裁機制高效率的目的。如現(xiàn)如今世界各國普遍承認的臨時仲裁已在有關的國際仲裁公約中作了明確規(guī)定。臨時仲裁獲得普遍承認就在于其程序簡單，不拘泥于形式及跨國性和統(tǒng)一性的有機結(jié)合。

其二，“跨境”這一元素使得旅游法律關系主體及所適用的法律依據(jù)等更加多元，且旅游仲裁機制涉及對弱勢群體的保護也促使了仲裁協(xié)議具有特殊性，如減少強制條款和格式條款的適用，充分尊重當事人的仲裁合意，其協(xié)議盡量平衡保護當事人的利益，這與在解決跨境旅游消費糾紛時給予受保護的一方更多的傾斜和幫助的理念相契合。有些國家在這方面作出了明確規(guī)定，如希臘在立法中規(guī)定在旅游糾紛領域不存在法定仲裁。

其三，做好人才服務保障工作。為了控制人口流失現(xiàn)象，如今海南已先后出臺和修訂了一系列政策，拿出必要的人力、物力和財力，全力推動人才落戶、住房、購車、醫(yī)療、子女入學、配偶就業(yè)等服務保障措施的落實落地，切實解除人才來瓊創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的后顧之憂。這些舉措也讓海南旅游仲裁中心的人才儲備實現(xiàn)實質(zhì)與形式的統(tǒng)一，推動旅游仲裁中心對進一步完善旅游業(yè)糾紛仲裁調(diào)解機制，維護旅游者和旅游消費者的合法權(quán)益，營造良好的旅游消費投資環(huán)境，推進旅游業(yè)高質(zhì)量發(fā)展作用的發(fā)揮。

其四，正如前文所述一裁終局的結(jié)果并非一定會被法律關系主體所接受，在跨境主體多元的背景下，在滿足條件的情況下，可借鑒有些國家如英國旅游產(chǎn)業(yè)仲裁方案和審查程序的有益經(jīng)驗，給予當事人必要的申訴權(quán)利，讓一裁終局有所調(diào)整。