張怡然

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,北京 100081)

一、受憲法保護(hù)的奴隸制

著名歷史學(xué)家唐·費(fèi)倫巴克爾先生指出,“在處理奴隸制的問(wèn)題上,費(fèi)城制憲會(huì)議的代表們實(shí)際上是制定了兩個(gè)聯(lián)邦憲法,一個(gè)是他們自己可以馬上使用的,另一個(gè)則是留給他們的后代去處理的”。[1]簡(jiǎn)言之,美國(guó)的制憲者們?cè)谂`制問(wèn)題上,只是根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況做出了妥協(xié),而如何解決這一問(wèn)題則留待后人。

(一)奴隸制的歷史必然性

《獨(dú)立宣言》草擬稿曾有這樣一句話:“他①違背人性,對(duì)遠(yuǎn)方從未反對(duì)過(guò)他的人民發(fā)起冷酷的戰(zhàn)爭(zhēng),侵犯非洲人民最神圣的生命和自由的權(quán)利,將他們俘虜,運(yùn)送到另一個(gè)半球去做奴隸,或者在由非洲到美洲的遙遠(yuǎn)旅途中令他們悲慘的死去”。[2]當(dāng)時(shí),南方的經(jīng)濟(jì)支柱便是以奴隸制為基礎(chǔ)的種植園經(jīng)濟(jì),他們當(dāng)然的拒絕了這句慷慨激昂的陳詞。

南方的堅(jiān)持看似有悖于其“人人生而平等”精神的奴隸制,但實(shí)際上這根源于美國(guó)國(guó)情。首先,美國(guó)的民主是精英民主,而非全民民主,“人人生而平等”中的“人人”,僅指有產(chǎn)的白人男性,黑人奴隸的民主無(wú)從談起;其次,奴隸僅僅是作為奴隸主的財(cái)產(chǎn)存在,廢除奴隸制就是侵犯私有財(cái)產(chǎn)權(quán),就是公然違反早已在北美大陸深入人心的“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的理念;再次,在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)期間,南方的種植園主們發(fā)揮了重要作用,享有很高的政治地位,在國(guó)家層面上廢除奴隸制困難重重;最后,且最為根本的一點(diǎn),南方的氣候適合大規(guī)模種植棉花與煙草等經(jīng)濟(jì)作物,這正是在北方工業(yè)發(fā)展程度不足的情況下,美國(guó)出口創(chuàng)匯的重要來(lái)源。

一言以蔽之,當(dāng)時(shí)的美國(guó)不愿意廢除奴隸制,更不能廢除奴隸制。

(二)憲法的妥協(xié)

1787年,費(fèi)城制憲會(huì)議召開(kāi),美國(guó)憲法誕生。當(dāng)時(shí),美國(guó)還不是統(tǒng)一的國(guó)家,而是由州組成的邦聯(lián)。他們有共同的敵人——英國(guó),但彼此之間也競(jìng)爭(zhēng)激烈。一部分殖民地人民激進(jìn)的追求獨(dú)立,但另一部分寄希望于向英國(guó)請(qǐng)?jiān)?。同樣?在是否限制與廢除奴隸制的問(wèn)題上也不能達(dá)成共識(shí),只能就此協(xié)商,達(dá)成憲法上的妥協(xié)。妥協(xié)的結(jié)果有以下三點(diǎn):

第一,美國(guó)憲法第一條第二款第三項(xiàng)之“五分之三人條款”:“眾議員人數(shù)及直接稅稅額,在本聯(lián)邦可包括的各州中,按照各自人口比例進(jìn)行分配。各州人口數(shù),按自由人總數(shù)加上所有其他人口的五分之三予以確定”。這里的“自由人”,即前文中的有產(chǎn)的白人男性。由于北方的“自由人”數(shù)目遠(yuǎn)大于南方,南方擔(dān)心北方會(huì)在按人口分配表決權(quán)的國(guó)會(huì)眾議院中占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位,這才令無(wú)人權(quán)的奴隸成了的“五分之三人”。

第二,美國(guó)憲法第一條第九款第一項(xiàng)之“奴隸貿(mào)易條款”:“對(duì)于現(xiàn)有任何一州認(rèn)為應(yīng)準(zhǔn)予入境之人的遷移或入境,在1808年以前,國(guó)會(huì)不得加以禁止,但對(duì)此種人的入境,每人可征不超過(guò)十美元的稅”?！?808年以前”,這是憲法生效后大約20年,差不多是一代人從出生到生育所需的時(shí)間,奴隸主們估計(jì),到1808年,種植園所需的奴隸可以直接從國(guó)內(nèi)奴隸的后代中得到補(bǔ)充,實(shí)現(xiàn)“自給自足”。根據(jù)統(tǒng)計(jì)資料,在這期間,有20萬(wàn)的奴隸進(jìn)入美國(guó),[3]而根據(jù)1790年美國(guó)第一次人口普查的資料顯示,當(dāng)時(shí)美國(guó)人口有390萬(wàn),黑人有75萬(wàn)(其中約90%是奴隸,近70萬(wàn)人),由此可見(jiàn),這段被限制時(shí)間內(nèi)奴隸貿(mào)易異常的活躍,大量奴隸(數(shù)目約是原有的30%)進(jìn)入了美國(guó)。1807年,美國(guó)通過(guò)了相關(guān)的法律,禁止各州繼續(xù)參與國(guó)際奴隸貿(mào)易,1823年的安特羅普案(1)安特羅普案(The Antelop),美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理的最早的關(guān)于奴隸制的案件之一,本案判決認(rèn)為奴隸制是違反道德的,但同時(shí)表示尊重奴隸制形成的歷史,既表明了最高法院的態(tài)度,同時(shí)避免刺激南方蓄奴州陣營(yíng);就清晰的體現(xiàn)了聯(lián)邦的態(tài)度。

第三,美國(guó)憲法第四條第二款第三項(xiàng)之“逃奴條款”:“依據(jù)一州法律應(yīng)在該州服勞役或勞動(dòng)的人,逃脫法網(wǎng)而在他州被尋獲時(shí),應(yīng)根據(jù)他所逃出之州行政當(dāng)局的要求將他交出,以便解送到對(duì)犯罪行為有管轄權(quán)的州”。這是美國(guó)憲法對(duì)自由與人權(quán)的諷刺,《逃亡奴隸法案》正是基于本條款產(chǎn)生。

這一系列規(guī)定是極富政治智慧的,正如第三任美國(guó)總統(tǒng)托馬斯·杰斐遜所說(shuō):“美國(guó)憲法屬于活著的人,不是屬于死者。”[4]通讀美國(guó)之憲法,沒(méi)有任何一處提到“奴隸”“奴隸制”等詞語(yǔ),而立憲者們則是通過(guò)“留白”的方式,用具有彈性的語(yǔ)言,實(shí)際上肯定了奴隸制。同時(shí),他們也沒(méi)有明確的、清晰的表明自己對(duì)于奴隸制的確切態(tài)度,即奴隸制是否應(yīng)當(dāng)被限制在一定的時(shí)間或空間之內(nèi),乃至是否應(yīng)當(dāng)存在或者廢除。但也正是這些模糊的“原始意圖”,為內(nèi)戰(zhàn)埋下了導(dǎo)火索。

二、十九世紀(jì)上半葉的妥協(xié)

1789年憲法生效時(shí),美國(guó)共有13個(gè)州,北方的7個(gè)州(2)包括今天美國(guó)的賓夕法尼亞州、康涅狄格州、新澤西州、馬薩諸塞州、新罕布什爾州、紐約州、羅德島州;已經(jīng)廢除或即將廢除奴隸制,它們被稱為自由州,而南方的6個(gè)州(3)包括今天美國(guó)的弗吉尼亞州、馬里蘭州、特拉華州、佐治亞州、南卡羅來(lái)納州、北卡羅來(lái)納州;被稱為蓄奴州。隨著開(kāi)疆拓土,對(duì)于在新建立的州中應(yīng)否實(shí)行奴隸制這這一問(wèn)題,南北方陷入了無(wú)休止的爭(zhēng)論。

(一)第一次交鋒與《密蘇里妥協(xié)案》

美國(guó)憲法并未言明在新建立的州中應(yīng)否實(shí)行奴隸制。1789年《西北土地法令》規(guī)定,在1787年通過(guò)與英國(guó)談判獲得的西北領(lǐng)土上,新建的州不得實(shí)行奴隸制,而同一時(shí)期通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)和強(qiáng)買從墨西哥獲得的西南領(lǐng)土則無(wú)此類的規(guī)定,實(shí)際上是默許其實(shí)行奴隸制。于是,從1791年到1819年,有9個(gè)新建的州加入了聯(lián)邦,其中4個(gè)是自由州,(4)包括今天美國(guó)的佛蒙特州、俄亥俄州、印第安納州、伊利諾伊州;5個(gè)是蓄奴州。(5)包括今天美國(guó)的肯塔基州、田納西州、路易斯安那州、密西西比州、阿拉巴馬州;此時(shí),在聯(lián)邦的22個(gè)州中,一半是自由州,另一半則是蓄奴州,數(shù)目剛好都是11個(gè),因而雙方在參議院掌握著相同的票數(shù)。但是,1819年,密蘇里地區(qū)要求以蓄奴州的身份加入聯(lián)邦時(shí),這一平衡就被打破了。

北方主張,在新的領(lǐng)土上所建立的州中不應(yīng)實(shí)行奴隸制,南方則針?shù)h相對(duì)。在南北方難以達(dá)成共識(shí)的情況下,緬因地區(qū)提出以自由州的身份加入聯(lián)邦,這為問(wèn)題的延緩提供了機(jī)遇。1820年《密蘇里妥協(xié)案》得以通過(guò),其主要內(nèi)容是,以北緯36度30分為界,位于南邊的新建立的州中允許實(shí)行奴隸制,位于北邊的新建立的州(密蘇里州除外)中則禁止實(shí)行奴隸制。

(二)“大妥協(xié)”與共和黨的誕生

1845年,美國(guó)通過(guò)兼并與戰(zhàn)爭(zhēng)獲得了大片土地,到1850年,6個(gè)州(6)包括今天美國(guó)的阿肯色州、密歇根州、佛羅里達(dá)州、德克薩斯州、愛(ài)荷華州、威斯康辛州,其中密歇根州、愛(ài)荷華州、威斯康辛州為自由州,阿肯色州、佛羅里達(dá)州、德克薩斯州為蓄奴州;加入了聯(lián)邦,自由州與蓄奴州數(shù)目依舊維持著平衡,直到加利福尼亞地區(qū)申請(qǐng)加入聯(lián)邦,建立自由州,而這次沒(méi)有像當(dāng)年的緬因地區(qū)一樣能暫時(shí)解決問(wèn)題的答案了。

加利福尼亞剛剛發(fā)現(xiàn)了黃金,涌入了大量人口,因而南北雙方都不想讓它進(jìn)入對(duì)方的陣營(yíng)。經(jīng)過(guò)一系列政治博弈與利益交換,南北方達(dá)成了“1850年大妥協(xié)”,南方同意加利福尼亞地區(qū)加入聯(lián)邦,并建立自由州,作為交換,北方同意在新的領(lǐng)土上是否實(shí)行奴隸制由當(dāng)?shù)鼐用裢镀睕Q定,即“住民自決”,并修改了《逃亡奴隸法案》,使奴隸主可以更方便的從自由州追回逃亡的奴隸。

本以為“大妥協(xié)”可以一勞永逸的解決問(wèn)題,但1853年,這種安穩(wěn)又被內(nèi)布拉斯加地區(qū)申請(qǐng)加入聯(lián)邦打破了。按照“住民自決”的精神,新法案把內(nèi)布拉斯加領(lǐng)土分為堪薩斯和內(nèi)布拉斯加兩部分,分別進(jìn)行“住民自決”決定是否實(shí)行奴隸制。但是,北方與南方都有了新對(duì)策,雙方派出大量人口進(jìn)入堪薩斯地區(qū)與內(nèi)布拉斯加地區(qū),以此影響當(dāng)?shù)亍白∶褡詻Q”。

對(duì)于共和黨的定義,在卡羅爾·帕金和克里斯托弗·米勒的經(jīng)典之作《美國(guó)史》中,只有寥寥數(shù)語(yǔ):“1854年成立的政黨,反對(duì)將奴隸制擴(kuò)展到西部領(lǐng)地?！盵5]而之前就存在的民主黨由于分裂,其影響力被大大的削弱。由此,1840年以來(lái)的民主黨——輝格黨兩黨制(7)在最初的美國(guó)政治體制設(shè)計(jì)中,沒(méi)有政黨的概念。但在圍繞是否應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的聯(lián)邦憲法,出現(xiàn)了聯(lián)邦黨與反聯(lián)邦黨兩個(gè)黨派。而后,聯(lián)邦黨逐漸消亡,反聯(lián)邦黨出現(xiàn)了分裂,出現(xiàn)了民主黨與輝格黨;徹底崩潰,共和黨與民主黨開(kāi)始在美國(guó)的政治舞臺(tái)上針尖對(duì)麥芒,離分裂與內(nèi)戰(zhàn)只有一步之遙。

三、“第二次立憲”

一次次的妥協(xié)只是緩兵之計(jì),美國(guó)已經(jīng)坐在了內(nèi)戰(zhàn)的火藥桶上,憲法關(guān)于奴隸制模糊的規(guī)定為其埋好了導(dǎo)火索,內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)只差一個(gè)小火星。但也正是這次南北戰(zhàn)爭(zhēng),給了美國(guó)“第二次立憲”、進(jìn)而徹底解決奴隸制問(wèn)題的契機(jī)。

(一)一觸即發(fā)——斯科特訴桑弗特案

1833年,黑奴斯科特曾跟隨主人在伊利諾伊州和威斯康辛領(lǐng)土(8)包括美國(guó)今天的威斯康辛州、明尼蘇達(dá)州。居住過(guò)一段時(shí)間,1846年,他向密蘇里州的地方法院請(qǐng)求獲得自由人的身份。斯科特在禁止奴隸制的伊利諾伊州和威斯康辛領(lǐng)土是以自由人的身份生活的,而密蘇里州有“一旦自由,永久自由”的州法,斯科特確有獲得自由的可能性。

10年過(guò)去了,案件上訴到了美國(guó)聯(lián)邦最高法院。與此同時(shí),聯(lián)邦范圍內(nèi)的奴隸制問(wèn)題也已經(jīng)進(jìn)入了白熱化階段,斯科特案的政治分量舉足輕重,最高法院對(duì)此案的判決,可能會(huì)極大地影響奴隸制的限制與擴(kuò)張之爭(zhēng)的走向。主審斯科特案的正是時(shí)任聯(lián)邦最高法院首席大法官坦尼。坦尼大法官出身于一個(gè)大種植園主家庭,但他對(duì)種植園的生意不感興趣,而是專心于研究法律。他不提倡奴隸制,曾經(jīng)無(wú)償釋放了自己的全部奴隸,并對(duì)那些缺乏生存能力的奴隸加以幫助,這無(wú)疑為他帶來(lái)了很高的聲望。兼具高尚的品德與淵博的學(xué)識(shí),坦尼成為了一位受世人尊重與愛(ài)戴的法官。

輿論認(rèn)為坦尼大法官勢(shì)必會(huì)反對(duì)奴隸制,但實(shí)際情況卻正巧相反。他通過(guò)對(duì)制憲者的“原始意圖”進(jìn)行解釋,并結(jié)合 “私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的價(jià)值觀,做出了以下判決。首先,他否定了斯科特的美國(guó)公民身份,進(jìn)而否定了它受美國(guó)憲法保護(hù)的公民權(quán)利。其次,基于前面的結(jié)論,他同時(shí)否定了斯科特獲得自由人身份請(qǐng)求的合法性。最終,他在判決書中裁定,國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)在聯(lián)邦領(lǐng)土上禁止奴隸制。那這就意味著,按照這個(gè)判決,1820年的《密蘇里妥協(xié)案》就會(huì)因違憲而失去本來(lái)的效力。此判決一出,南方奴隸制的支持者們歡欣鼓舞,而北方的廢奴者們則是義憤填膺。

如果沒(méi)有最后一條,坦尼大法官的判決是無(wú)可厚非的,在當(dāng)時(shí)的美國(guó),沒(méi)有人重視黑人們的公民地位與憲法權(quán)利。但是,正因?yàn)樗枚▏?guó)會(huì)無(wú)權(quán)在聯(lián)邦領(lǐng)土上禁止奴隸制,直接導(dǎo)致聯(lián)邦在憲政上最終的失衡,引發(fā)了憲政崩潰的極端局面,南北方兵戎相見(jiàn)。

(二)“為了建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦”

1860年的總統(tǒng)選舉中,盡管南方拒絕承認(rèn)其總統(tǒng)候選人的身份,但亞伯拉罕·林肯依舊贏得了選舉人團(tuán)303票中的180票,當(dāng)選美國(guó)總統(tǒng)。

林肯曾公開(kāi)表示,“我從來(lái)不贊成白種人和黑種人以任何方式獲得社會(huì)和政治上的平等。我不贊成給黑人以投票權(quán)。黑人不得成為陪審員,不具備擔(dān)任公職的資格,不得與白種人通婚”。當(dāng)選后,他也多次明確表示不會(huì)干預(yù)南方的奴隸制,但南方依舊認(rèn)為共和黨勢(shì)必在全國(guó)范圍內(nèi)限制、甚至是廢除奴隸制。1860年,南方的許多蓄奴州開(kāi)始退出聯(lián)邦,以邦聯(lián)自稱,1861年,南北戰(zhàn)爭(zhēng)全面爆發(fā)。

最初的時(shí)候,北方的聯(lián)邦并不想通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)來(lái)控制或者廢除奴隸制,這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)只是為了拯救聯(lián)邦。事實(shí)上,掌控聯(lián)邦的共和黨雖然反對(duì)奴隸制,但如前文所說(shuō),其政治綱領(lǐng)是圍繞著禁止在新建立的州中實(shí)行奴隸制而展開(kāi)的,而非以徹底廢除奴隸制為追求。而且,此時(shí)尚有部分蓄奴州沒(méi)有脫離聯(lián)邦,聯(lián)邦的政策也要考慮他們的感受。

相比之下,北方的聯(lián)邦在人口、經(jīng)濟(jì)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、外交等各方面較南方的邦聯(lián)都有明顯的優(yōu)勢(shì)。比方說(shuō),北方的人口數(shù)有2200萬(wàn),南方只有900萬(wàn);北方的鐵路線長(zhǎng)度超出南方兩倍;甚至整個(gè)南方的“硬通貨”(指黃金與白銀這兩種貴金屬)價(jià)值不超過(guò)2700萬(wàn)美元。[6]但是,南方擁有更優(yōu)秀的軍事指揮官,這讓南方在戰(zhàn)爭(zhēng)開(kāi)始后占據(jù)了上風(fēng)。

在這種情況下,林肯政府于1863年正式頒布了《解放黑奴宣言》。宣言宣布,在那些仍然與聯(lián)邦軍隊(duì)對(duì)抗的南方地區(qū),所有黑奴立即獲得自由,自由黑人可以參加聯(lián)邦軍隊(duì),為維護(hù)聯(lián)邦統(tǒng)一而戰(zhàn)。這的確是“一個(gè)適合的和必要的戰(zhàn)爭(zhēng)措施”,同時(shí)也是“一個(gè)正義的行動(dòng)”,是“受聯(lián)邦憲法支持的一種軍事必要”。縱使《解放黑奴宣言》存在不少如：保守、不夠明確和徹底之類的問(wèn)題,但戰(zhàn)爭(zhēng)的性質(zhì)由此改變,已經(jīng)成為了一場(chǎng)在意識(shí)形態(tài)、憲政秩序與公民構(gòu)成等方面重建美國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)了。這是南北戰(zhàn)爭(zhēng)形勢(shì)在政治層面上的轉(zhuǎn)折點(diǎn),1865年聯(lián)盟國(guó)首都里士滿被聯(lián)邦軍隊(duì)占領(lǐng),戰(zhàn)爭(zhēng)宣告結(jié)束。

為了把戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利果實(shí)通過(guò)法律形式落實(shí)下來(lái),借著軍事勝利的余威,在國(guó)會(huì)中占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的共和黨,推動(dòng)三條憲法修正案獲得通過(guò)。第十三條憲法修正案明確的在全國(guó)范圍內(nèi)禁止了奴隸制,第十四條憲法修正案解決了黑人美國(guó)公民的身份問(wèn)題,第十五條憲法修正案則規(guī)定了黑人的選舉權(quán)。正如坦尼大法官的繼任者,蔡斯大法官,在德克薩斯州訴懷特案中宣稱的那樣,聯(lián)邦憲法正是“為了建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦”,而聯(lián)邦只能是“永久的”和“不可分解的”。

四、協(xié)商性——美國(guó)憲法永葆生機(jī)的原因

縱觀當(dāng)今世界,美國(guó)憲法大概是目前最長(zhǎng)壽的憲法了,它的內(nèi)在特質(zhì)包含了穩(wěn)定性與發(fā)展性兩方面。用王希教授的更通俗易懂的說(shuō)法,就是美國(guó)憲法是“活著的憲法”。這兩種特質(zhì)發(fā)揮作用的載體,不外乎美國(guó)憲法的遣詞造句本身具有彈性和可解釋性,以及美國(guó)立法、行政與司法中對(duì)憲法進(jìn)行解釋應(yīng)用的制度。如果還有一點(diǎn)的話,那就是美國(guó)人民對(duì)于憲法的信仰。

美國(guó)憲法是建國(guó)初期各個(gè)利益集團(tuán)妥協(xié)的結(jié)果,在1787年的費(fèi)城制憲會(huì)議上,這些利益集團(tuán)各自讓出一些自己的利益,以此換取對(duì)方對(duì)自己核心利益的接受與認(rèn)可,進(jìn)而達(dá)成妥協(xié)。這就是美國(guó)各種政治力量協(xié)商解決問(wèn)題的政治機(jī)制。從憲法制定至今的200多年中,美國(guó)的不同政治力量,根據(jù)不斷變化的社會(huì)歷史環(huán)境,不斷的進(jìn)行著一次次的談判與妥協(xié)?？v觀美國(guó)憲政史上的一個(gè)個(gè)重要節(jié)點(diǎn),從馬伯里訴麥迪遜案,到德克薩斯州訴約翰遜案,從布朗訴托皮卡教育管理委員會(huì)案,到布什訴戈?duì)柊?都是關(guān)于利益的一次次妥協(xié)。

但是,不是所有的問(wèn)題都可以妥協(xié),關(guān)于核心利益的問(wèn)題是不可妥協(xié)的。比如19世紀(jì)中葉的憲政危機(jī),就是試圖進(jìn)行過(guò)度的妥協(xié),過(guò)度的程度達(dá)到侵犯了不可觸碰的奴隸制的限制與擴(kuò)張的問(wèn)題。因此,再怎么談判也達(dá)不成妥協(xié),憲法創(chuàng)造的協(xié)商解決問(wèn)題的機(jī)制在這個(gè)時(shí)候就失效了。因此,美國(guó)憲法運(yùn)用的具有彈性和可解釋性的語(yǔ)言,以及美國(guó)立法、行政與司法中對(duì)憲法進(jìn)行解釋應(yīng)用的制度,是圍繞著保護(hù)核心利益的妥協(xié)而產(chǎn)生與運(yùn)作的。美國(guó)憲法的“協(xié)商性”,是使美國(guó)憲法永葆生機(jī)的原因。[7]

協(xié)商性是現(xiàn)代憲政制度的固有因素,也是現(xiàn)代民主制度的固有因素。子曰:“三人行,必有我?guī)熝?。擇其善者而從?其不善者而改之”。學(xué)習(xí)美國(guó)憲法與憲政實(shí)踐中有積極意義與普世價(jià)值的方面,對(duì)我國(guó)的中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)有著十分重大的意義。