閆 瑾

(西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院,陜西 西安 710063)

帶薪年休假不是勞動者的法定福利，而是勞動者享有的基本權(quán)利。[1]《憲法》《勞動法》、國務(wù)院頒布的《職工帶薪年休假條例》、人力資源和社會保障部頒布的《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》和《機關(guān)事業(yè)單位工作人員帶薪年休假實施辦法》都規(guī)定了帶薪休假是勞動者應(yīng)享有的基本權(quán)利，也是社會經(jīng)濟發(fā)展和社會文明的重要體現(xiàn)。但長期以來，由于用人單位和勞動者的“權(quán)利意識”淡薄，把“權(quán)利”當“福利”，一些用人單位甚至將帶薪假期視為給勞動者的“福利與恩賜”。根據(jù)人力資源和社會保障部發(fā)布的一項調(diào)查，目前中國的帶薪年假率相對較低，只有約50%的勞動者在受益。[2]這體現(xiàn)了我國大部分勞動者難以享受帶薪年假。

一、 我國帶薪休假制度現(xiàn)狀的形成原因

中國當前出現(xiàn)帶薪休假權(quán)無法得以落實存在眾多原因。其一，大多數(shù)勞動者并不完全了解這一權(quán)利，中國現(xiàn)行的帶薪年休假制度存在一定的缺陷。用人單位和勞動者將其視為單位福利，而不是他們擁有的法定基本權(quán)利。此外，我國社會尚未形成帶薪休假的權(quán)利概念，對帶薪休假的法律規(guī)定缺乏了解，使社會缺乏休假氛圍。其二，《職工帶薪年休假條例》自2008年起實施10年，落實帶薪年休假比較好的主要是黨政機關(guān)、事業(yè)單位、大型國有企業(yè)、外商投資企業(yè)，而民營企業(yè)、中小企業(yè)落實起來相對較差。特別是對于民營企業(yè)來說，由于成本的壓力，工作鏈上的每個位置都非常緊湊，很難找到替代勞動者，嚴重影響了工作效率，增加了用人單位的成本，抑制了經(jīng)濟效益的增長。帶薪年休假的限制和激勵措施不明確，違規(guī)成本低，執(zhí)法難度大。因此，許多用人單位缺乏實施帶薪年假制度的意識，規(guī)模越小，越是如此。而用人單位真正按要求限期改正、支付賠償金的很少。其三，從國家和社會各界的大局出發(fā)，中國追求GDP絕對增長的單方面理念，帶薪休假制度在不同地區(qū)、不同領(lǐng)域和不同性質(zhì)的單位之間非常不平衡，[3]存在著很大差異，適用的標準模糊不清，再加上我國休假安排的不合理，很大一部分勞動者只能參加國慶節(jié)、春節(jié)兩個七天的“長假”和五個為期三天的“小假期”。為了度過這些漫長的假期，在正常的周末之前和之后必須用于工作，產(chǎn)生一個漫長的工作周，再加上長假和節(jié)日前后交通不暢，勞動者度假后，正常的工作和生活規(guī)則被打亂，身心都疲憊不堪。其四，《職工帶薪年休假條例》規(guī)定縣級以上人民政府人事勞動保障部門有責任維護勞動者帶薪休假。但是，在《職工帶薪年休假條例》和其他規(guī)定中，沒有明確的賠償標準定義、舉證責任和上訴途徑，導(dǎo)致政府部門對此類非法案件沒有統(tǒng)一的處理標準。因此，缺乏勞動監(jiān)察和執(zhí)法是無法實施帶薪年假制度的重要原因。用人單位的最終目的是追求利潤，保護勞動者的權(quán)益是政府的職責。但是，在現(xiàn)實社會中，用人單位的利潤在某種意義上也是地方政治成就，從而對用人單位缺乏勞動監(jiān)察。

二、 帶薪年休假立法存在的主要問題

(一)享受帶薪年休假的條件及期限標準不明確

《中華人民共和國勞動法》第四十五條規(guī)定，連續(xù)工作一年以上的勞動者享有帶薪年假。從勞動法的立法目的來看，勞動法本身就是為了保護勞動者的合法權(quán)益?！斑B續(xù)工作超過一年并享受帶薪年休假是勞動者的權(quán)利”應(yīng)屬于勞動基準法內(nèi)容的一部分，勞動基準法是勞動法規(guī)定的最低假基準。該條中的“連續(xù)工作一年”如何理解？是否僅表示在同一單元中連續(xù)工作的時間或不同單元中連續(xù)工作的累計時間？在實踐中容易產(chǎn)生異議。筆者認為應(yīng)將其視為同一單位的連續(xù)工作時間。[4]我國臺灣的《勞動基準法》第三十八條規(guī)定勞工在同一雇主或事業(yè)單位，連續(xù)工作滿一定期限者，每年度可按規(guī)定給予特別休假。法國的《勞動法典》也規(guī)定：凡在相關(guān)年度內(nèi)，證明受同一雇主雇傭的時間至少相當于實際工作一個月時間的勞動者，均有權(quán)享受休假。[5]參照上述規(guī)定，“連續(xù)工作滿一年”應(yīng)當是指在同一用人單位的連續(xù)工作時間。

(二)帶薪年休假法定天數(shù)標準過低

2008年發(fā)布的《職工帶薪年休假條例》已經(jīng)實施了近10年，但帶薪年休假的法定天數(shù)并沒有改變。在此期間，中國經(jīng)濟和社會取得了巨大的發(fā)展，人民的物質(zhì)文化生活水平顯著提高。國際勞工組織制定的休假時間至少為三周。根據(jù)假期的持續(xù)時間和計算方式，現(xiàn)行立法采用職業(yè)年齡和職業(yè)模式，即依法享有不同年假的海員和教師除外，其他職業(yè)的帶薪年假是根據(jù)服務(wù)年限計算的，即工作時間超過一年且不足十年享有五天年假，工齡十年以上至二十年以下者享有十天年假，工齡二十年以上者享有十五天年假。顯然，中國目前的標準遠低于國際標準和大多數(shù)國家的保障標準。我國的帶薪年休假天數(shù)以工齡為計算標準，但是中間間隔的時間又很長，勞動者只有工作年限達到二十年才能享受十五天的休假時間，而且何時進行休假、如何進行分段休假以及休假的用途等方面并沒有進行明確的規(guī)定。

(三)帶薪年休假的適用主體范圍較窄

《中華人民共和國勞動法》第四十五條明確規(guī)定了勞動者享有帶薪年休假的權(quán)利。此外，還有《職工帶薪年休假條例》《企業(yè)職工帶薪年休假條例實施辦法》與之配套實施。關(guān)于哪些主體適用于帶薪年假制度，只有《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定：“機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。單位應(yīng)當保證職工享受年休假。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入?！痹摋l文是對帶薪年休假主體的概括式介紹，而當前爭議比較大的非全日制用工和勞務(wù)派遣人員是否屬于該內(nèi)容中“等”的范圍，《職工帶薪年休假條例》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》未在相關(guān)法律中反映出來?？梢园l(fā)現(xiàn)其并未對帶薪年休假的適用主體做出明確的界定，只是一個概括式的列舉。

(四)缺乏對勞務(wù)派遣職工的帶薪年休假規(guī)定

我國法律爭議最大的就是勞務(wù)派遣職工的帶薪年休假問題，通過對勞務(wù)派遣職工的工作性質(zhì)和特點進行分析可以得出，其在以下兩種情形下可以享受帶薪年休假：第一，勞動者在無工作時獲得報酬的時間多于全年應(yīng)該享受的帶薪年休假的時間；第二，如果勞動者少于應(yīng)該享有的帶薪年休假天數(shù)，則由勞務(wù)派遣單位與用工單位協(xié)商補足。筆者認為第一種情形中并不存在爭議，直接進行認定就可以，但是第二種情形中就會出現(xiàn)究竟是由哪一方對勞動者應(yīng)該享受的休假時間補足的問題。比如說一個勞動者本來應(yīng)該享受每年15天的帶薪休假期間，在無工作時10天之后被派遣到用工單位，那么剩余的5天帶薪休假應(yīng)該由誰來補足呢？我國《勞動合同法》與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣職工的帶薪年休假只字未提，僅針對勞務(wù)派遣職工如何休假進行了原則性的只言片語的描述，對司法實踐造成了很大的困擾。

(五)帶薪年休假法律責任規(guī)定缺陷，執(zhí)法監(jiān)督不到位

從執(zhí)法角度來看，即使有些單位沒有安排職工休帶薪年休假，也沒有人會起訴，沒有人會進行調(diào)查，也沒有人會追究他們。用人單位因法律意識不強、管理不規(guī)范、企業(yè)效益不穩(wěn)定及存在僥幸心理，沒有依法執(zhí)行帶薪年休假制度，損害了勞動者的合法權(quán)益。而且，因為用人單位和勞動者之間地位不對等，導(dǎo)致帶薪年休假權(quán)被侵害的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間不敢提出權(quán)利主張，只能在離職之后才向勞動仲裁部門提出要求用人單位支付未休年休假工資報酬的仲裁請求，從而失去了提前查處侵權(quán)行為、提前解決問題的機會。所以落實執(zhí)法尤為重要，在逐層問責制的建立下，有必要增加用人單位的非法成本，并對不安排勞動者帶薪年假的用人單位處以重罰。

三、帶薪年休假制度的完善

(一)細化連續(xù)工作及累計年限的認定界限

對于“連續(xù)工作”的認定標準，我國相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)當明確規(guī)定此標準的認定，細化對“連續(xù)工作”的界定。筆者認為，法律法規(guī)應(yīng)當明確規(guī)定一個合理的勞動者到新單位工作的最低時間期限。換言之，即使勞動者已經(jīng)連續(xù)工作滿12個月以上，但是在新用人單位仍然必須連續(xù)工作至試用期滿轉(zhuǎn)正之后，才能滿足享受年休假的條件，在試用期內(nèi)不能享受年休假。這樣規(guī)定既能保護勞動者合法的休假權(quán)，也能有效維護用人單位的合法權(quán)益。

(二)適當延長勞動者帶薪年休假天數(shù)

根據(jù)我國的具體國情來調(diào)整帶薪年休假的天數(shù)，可以考慮先在經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)進行延長帶薪年休假天數(shù)的試點，做出合理的安排。筆者認為，應(yīng)該采取以下模式：即仍以工齡作為年休假天數(shù)增長的動因，但是在具體實施時縮短時間間隔。勞動者工作時間達到一年以上的就可以享有帶薪年休假權(quán)，每工作兩年帶薪休假天數(shù)增長兩天，即工作時間1到2年的，休假天數(shù)為5天，工作時間為3到4年的，休假天數(shù)為7天，以此類推當工作年限達到15年時可以享受20天的帶薪休假天數(shù)。同時，建議用人單位通過對優(yōu)秀勞動者增加帶薪年休假天數(shù)的方式，發(fā)揮帶薪年休假的正面激勵作用，鼓勵勞動者在工作中更加積極主動。

(三)明確帶薪年休假的適用主體

可以在現(xiàn)有的法律法規(guī)中增加對非全日制職工帶薪年休假應(yīng)當如何給付的具體條文，即我國的用人單位可以不允許非全日制職工享受帶薪年休假，但是需要按照職工在用人單位工作時間的長短給付非全日制職工因不能享受帶薪年休假而應(yīng)當獲得的津貼補償。法規(guī)中可以規(guī)定用人單位向非全日制職工給付的帶薪年休假津貼，可以按照職工在用人單位的日工資的三倍給付，使非全日制職工的地位與全日制職工的地位相平衡，這樣既能增加非全日制職工的日常收入，同時也能解決用人單位對勞動者的需求問題，將帶薪年休假制度的設(shè)立目的更大化地實現(xiàn)，更好地維護了勞動者的合法權(quán)益。

(四)完善勞務(wù)派遣職工的帶薪年休假

從貫徹帶薪年休假制度的方便程度以及考慮權(quán)利義務(wù)對等的原則上來說，由實際用工單位負責勞務(wù)派遣職工的帶薪年休假是頗為妥當?shù)淖龇?。此外關(guān)于上文中提到的勞動派遣職工在無工作后一段時間被派遣到用工單位究竟由誰來補足剩余的帶薪年休假天數(shù)的問題。我國《勞動合同法》第六十二條用工單位應(yīng)該承擔的責任中提到應(yīng)該支付獎金、加班費等福利待遇?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》中第八條對派遣單位的責任進行規(guī)定時同樣提出應(yīng)該支付職工的相關(guān)待遇。因此這兩者之間的矛盾就會導(dǎo)致雙方互相推諉，導(dǎo)致司法實踐中法律適用的尷尬。筆者認為，依據(jù)法理，《勞動合同法》由全國人大制定，屬于法律，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》由前人力資源和社會保障部制定，屬于部門規(guī)章。在效力等級上，法律優(yōu)于部門規(guī)章，若兩者相沖突，應(yīng)優(yōu)先適用法律。因此，在司法實踐中，應(yīng)適用《勞動合同法》的規(guī)定，如果將未休年休假工資報酬定性為福利待遇，應(yīng)由用工單位承擔，勞務(wù)派遣員工的帶薪年休假也應(yīng)當由用工單位安排。

(五)加強帶薪年休假法律責任制度，加強監(jiān)督檢查力度

加強對未實施勞動者帶薪年休假制度的用人單位進行調(diào)查和處罰。筆者建議要更大程度地讓工會維護勞動者的基本勞動經(jīng)濟權(quán)和人身保障權(quán)，有必要更加關(guān)注勞動者的休息權(quán)和休假權(quán)，更好地反映用人單位維護勞動者帶薪年假的權(quán)利。一是將帶薪年休假從原有的“法定權(quán)利”轉(zhuǎn)化到具體的“合同權(quán)利”，以及如何實現(xiàn)勞動者享受勞動合同和集體合同的權(quán)利。[6]二是廣泛征求民意，及時組織和動員勞動者，落實合理化建議，更好地落實帶薪年假制度。三是帶薪年假制度的實施是勞動法監(jiān)督，職工代表會議和職工代表巡視的重要組成部分。按照有關(guān)法律法規(guī)實施帶薪年假，強調(diào)帶薪年假是勞動者的法定權(quán)利。支持和鼓勵勞動者依法維護自身權(quán)益，營造全社會帶薪年休假的氛圍。