王媛媛

(北京航空航天大學 法學院,北京 100191)

2007年以來,隨著《公證法》的實施及相關(guān)理論研究的成熟,公證機構(gòu)的性質(zhì)、公證行為的性質(zhì)、公證與訴訟的關(guān)系等發(fā)生了新的變化。面對新的實踐和理論的發(fā)展,公證制度的其他理論也應當有所更進。我國現(xiàn)有《公證法》《公證程序規(guī)則》及其它相關(guān)法律法規(guī)對公證程序中的證明標準僅做出原則性規(guī)定,即對“真實”“合法”予以證明,這種模糊性帶來實踐中的困境,出現(xiàn)諸如“出具公證書前證明材料怎樣才能算達到齊備?”“核實活動應當達到何種程度才算盡到核實義務”“公證員應當怎樣才算盡到應盡的審查職責”等問題。[1]證明標準確定的關(guān)鍵在于“真實”的程度如何確定(因為“合法性”要求在內(nèi)容、形式、程序上符合現(xiàn)行法律的明確規(guī)定,如何判斷,只需按照法律的規(guī)定即可,較容易),這種對真實性程度的不同理解不僅影響了公證書的公信力,也給公證員責任帶來不確定性。由此,重點是對真實性程度進行探討,這種真實性程度決定了證明標準的確定。

一、公證證明標準及其解讀

(一)相對混亂的公證證明標準

1.客觀真實標準。公證員對當事人申請的公證事項及提交的公證材料進行審查時,只有達到真實、合法的程度,才會出具公證書。對客觀真實而言,如果當事人提供的證據(jù)材料難以使公證員判斷是否與客觀的、確實存在的事實相符,就難以獲得公證書即公證真實性原則。同時,也加大了當事人負擔的證明責任。這種做法不利于公證業(yè)務的開展,也會大大降低當事人申請公證的積極性,公證制度的目的將無法實現(xiàn)。

2.法律真實標準。公證和訴訟一樣,都需要運用證據(jù)材料認定事實,公證的證明活動主要依靠公證員通過審查當事人提供的證據(jù)材料以及通過一定的審查方式后作出。公證的真實只能是一種法律真實。法律真實要求對證據(jù)材料審查時嚴格按照法律程序進行,只要符合實體法和程序法,達到從法律的角度認為真實即可。

3.多元化標準。有學者提出,鑒于客觀真實一方面有利于保證公證的公正價值,又由于其現(xiàn)實不可行性,對客觀真實采取辯證否定的態(tài)度,同時納入法律真實標準。主張二元分的學者認為該觀點的合理性在于:公證員完全可以客觀、公正地對需證明的對象進行認識，而不加入任何主觀判斷;對于非見證業(yè)務,可以適用法律真實作為認定標準。對于過去發(fā)生的事項,當事人負擔舉證責任,如果要求當事人的證明達到客觀真實的標準,勢必會導致大量公證書無法出具,公證目的難以實現(xiàn)。

4.公證員真實標準。公證真實既不是客觀真實,也不是法律真實,更與民事訴訟的證明標準不同。公證員真實的理由在于,公證員在相信事實之前首先相信他自己,相信自己的經(jīng)驗、知識、能力和道德水準等,這是事實認定機制的基礎(chǔ)。然后運用這一切來決定證據(jù)材料真?zhèn)?重組成由他本人確立的事實真相。因此,事實只不過是一種被公證員確立的證明,是對它的可靠性已經(jīng)不再有任何有價值的懷疑的證明?；趪藨T有的思維慣性,在客觀真實被摒棄后又倒向了另一邊——法律真實。公證員與法官對事實的判斷最大的不同在于公證員并非簡單地對過去的事實進行復原,在很多情景下公證員就是事實的見證人,因此,公證員對事實的判定,更多地是以法律程序和價值的條框,并將諸多證據(jù)聯(lián)系到現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展需要和證據(jù)材料的互動中。

(二)公證證明標準的解讀

筆者認為,上述標準存在不同程度的缺陷:客觀真實標準堅持認識的事實與客觀事實相一致,固然有其合理性。近些年出現(xiàn)的錯誤公證的案例嚴重損害了公證形象,對公證公信力帶來巨大威脅。有些當事人不惜以虛假公證、詐騙公證的方式取得公證書,由于社會誠信體制缺乏及法律責任空白,致使這一行為屢見不鮮。嚴格規(guī)定公證證明標準,有利于公證機構(gòu)查清事實,真正實現(xiàn)公證的“公正性”。

客觀真實在公證法律制度中的運用,已經(jīng)暴露出極大的局限性。退一步說,即使承認客觀真實能夠?qū)崿F(xiàn),但其普遍運用會造成程序的繁瑣和拖延?；诠C效益性原則可考慮,公證機構(gòu)應當及時出具公證書?？陀^真實原則的遵守需要公證員為探求事實真相不惜付出大量成本和時間,在規(guī)定時間內(nèi)往往造成當事人提供的材料不能使公證員對公證事項的認識達到客觀準確性的把握,如此一來,造成大量的公證書無法出具。公證員為履行職責,要求當事人不斷補充證明材料,同時,公證員為了實現(xiàn)尋求實物真相的目的,而采取措施核實相關(guān)情況,上述兩種情況(即補充證明材料與公證員核實有關(guān)情況)不計入出證期限,這會造成程序的無限拖沓、效率的降低和極高的成本?？陀^真實標準只是立法的規(guī)定,不符合我國公證實踐。法律真實雖然將訴訟中的證明標準借鑒過來,但筆者認為公證審查標準上采用法律真實實為不妥。

那么,綜合兩種標準的二元劃分呢?對見證事項和非見證事項分別采用客觀真實、法律真實的二元劃分具有彌補各自不足的作用,在一定意義上是采取妥協(xié)的方式盡可能在真實與效率之間達成平衡。但是,不應否認,在公證業(yè)務中,公證員雖然親身經(jīng)歷,但不能排除公證員被蒙蔽的情況,這種狀況下做出的公證顯然不符合客觀真實。此外,如果對見證業(yè)務采取客觀真實標準,這是不是意味著由此做出的公證書具有絕對真實性,而不能在之后的訴訟活動中被推翻呢?

對公證員真實標準,在訴訟領(lǐng)域,由于證明標準客觀化的困難,部分學者主張法官的自由心證作為證明標準,公證員真實與法官自由心證的觀點相契合。但是,證明標準量化的困難不等于不存在量化的可能性,證明標準的抽象性、模糊性使人們對它的理解只能是大致相同,而不是完全相同。雖不完全相同,但也不會相去甚遠。[2]大致相同也是量化的一種方式,作為對法官或公證員外在約束的尺度是必要的。

二、民事訴訟證明標準:公證證明標準的參照物

如何向訴訟證明標準借鑒的一個前提性問題是明確公證制度與訴訟制度的關(guān)系。公證制度屬于司法制度的內(nèi)容,公證行為具有準司法的性質(zhì)。公證的證明標準不同于訴訟的證明標準,具有其自身所獨有的特點。有學者認為,公證員對事實認定的標準是低于民事訴訟證明標準的。對于公證涉訴案件,“極易發(fā)生公證員的判斷與法官的判斷的對撞”，[3]“降低公證審查標準不必然導致每一個公證事項都錯誤,但卻存在較高的錯誤或然率?！盵4]公證員認定的事實與法官不一致時,公證事實就不能得到訴訟的確認。

另一種觀點認為,公證證明標準應當?shù)陀诨蛑辽俚扔诿裨V中的高度蓋然性標準。筆者對此表示贊同,對其原因分析如下:首先,從程序角度來看。公證活動通常情況下僅由申請辦理公證的一方當事人參加,在沒有對抗、沒有質(zhì)證的情況下由公證員進行審查,其正確性、充分性、真實性不得不令人懷疑。況且公證書一經(jīng)做出,送達后便生效,有異議的當事人只能向原公證機構(gòu)提起復查程序,試想這種自己推翻自己的決定、自己監(jiān)督模式成效如何?然而,在公證機構(gòu)采取類似于訴訟中的二審終審不可行的情況下,應盡量通過較高的證明標準減少可能出錯的機會。其次,從性質(zhì)上看。公證機構(gòu)的性質(zhì)一直飽受爭議,其性質(zhì)影響和決定了公證機構(gòu)的地位、責任及其他相關(guān)制度設(shè)計等一系列問題。我國公證法對公證機構(gòu)的定義是“依法設(shè)立不以盈利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構(gòu)”,公證機構(gòu)在性質(zhì)上被賦予國家證明權(quán)，屬于國家司法證明機構(gòu)。這一性質(zhì)在當今自負盈虧、市場化運作模式下以當事人滿意為工作宗旨,其公益性受到削減。再次,從公證的效力來看。公證的效力中最重要也最具有普遍意義的是證據(jù)效力。證據(jù)效力主要體現(xiàn)在我國民訴法規(guī)定經(jīng)公證證明的事項屬于免證事實,賦予公證書較高證明力,需要有較高的證明標準與之相適應,以此減少公證錯誤的可能,提高公證的公信力,從而實現(xiàn)公證預防糾紛,節(jié)約訴訟成本的目的。公證書在民事訴訟中屬于免證事實,法官可以直接認定公證書的內(nèi)容為真實。對方當事人雖有提出異議的權(quán)利,但證明難度較大,公證書很難被推翻。法律賦予公證書如此高的效力時,公證機構(gòu)應當承擔起這種使命,通過嚴格把關(guān),保證公證事項的真實合法。否則,如果被不誠信者濫用,錯誤公證的情況泛濫,在公證書如此高效力而當事人又很難推翻的情況下,不僅損害了公證的公信力,而且容易導致司法錯案的產(chǎn)生,司法公正難以實現(xiàn)。

還有一種觀點,[5]認為為了確保公證員認定的事實一定能夠獲得法院的認可,客觀上必須滿足一個前提,即公證證明標準不能低于民事訴訟證明標準,所謂“不低于”就是大于等于,假如兩者高度相同,則公證員和法官認定某一事實的嚴格程度恰好一致,公證書的效力就能通過民事訴訟的檢驗。還有學者認為,公證證明標準的確定應當有自己的確定方法和體系,適用公證的特點,不能單純與訴訟進行高低比較。此種看法看到了兩者的區(qū)別所在,也不排斥訴訟證明標準對公證的借鑒意義,有一定道理。筆者認為,高低比較只是通過尋找參照物的方式,使對公證證明標準的理解更加形象。

三、公證證明標準重構(gòu)——多元化證明標準的確立

(一)對民事訴訟證明標準多元化的借鑒

公證在證明標準上應當高于民事訴訟,但在民事訴訟領(lǐng)域存在多元化的證明標準。民事訴訟證明多元化理論認為:民事證明是一個多元化系統(tǒng),證明標準根據(jù)不同的證明對象有不同的蓋然性要求。“如果以高度蓋然性的證明標準為參照,特殊類型的民事訴訟所適用的證明標準大致可以分為兩種情況:一種應低于高度蓋然性的證明標準,另一種應高于高度蓋然性的證明標準，直至接近或達到排除合理懷疑的程度”。[6]證明標準的多元化在一定程度上體現(xiàn)在證明方式上,就證明而言,還可以根據(jù)證明對象的特殊性、重要性、社會意義和價值進行細分。釋明主要針對程序性事項或部分緊急實體法事實,當事人對于回避、申請證據(jù)保全、申請證人出庭作證等,提供相應證據(jù)并進行必要說明,法官認為該事實有可能存在即可。

我國2015年《民事訴訟法司法解釋》針對民事訴訟中特殊證明對象,如欺詐、脅迫、惡意串通等事實以及對口頭遺囑、遺贈的證明,需達到排除合理懷疑的程度,通過查閱相關(guān)立法背景及文獻資料可知:對于欺詐、脅迫、惡意串通等在實體法上以“足以”“顯失公平”表述,體現(xiàn)了立法機關(guān)對其認定的審慎態(tài)度。[7]口頭遺囑、遺贈等事實由于關(guān)切到當事人的重大利益,且在現(xiàn)實中不屬于普遍發(fā)生的現(xiàn)象。原因在于對于涉及微小利益的事情人們通常不會過多關(guān)注,如果某件事情發(fā)生的概率較大,甚至達到經(jīng)驗法則的程度,人們通常也不會過多懷疑,因此,性質(zhì)重大且發(fā)生的可能性小的事項引起更多注意和懷疑也就可想而知了。公證證明應否對證明事項根據(jù)事實的特殊性進行區(qū)分,少數(shù)學者已經(jīng)提及,即前面所提的二元說。

由于不同事項的證明難易程度、重要性程度、錯誤發(fā)生的概率不同,如果采取統(tǒng)一標準,在較高證明標準保證公證事項真實合法的前提下，勢必造成公證服務供不應求。隨著當事人申請公證的案件不斷增多,公證證明標準的變通適應了社會高度復雜和分工細化的趨勢,兼顧公正與效率雙重價值。當然,公證多元化證明標準可能會給公證申請人造成疑慮,為什么別人辦理公證輕松，而自己辦理時公證員卻如此苛刻?本質(zhì)上說,區(qū)分事項確定證明標準的做法是否具有合理性?

(二)公證證明標準確立應當考慮的其他因素

公證證明標準的確立還需要考慮到以下因素:一是審查形式與證明標準有著密切聯(lián)系。[8]不同的審查形式對于公證書的效力有不同影響,審查的寬嚴程度也體現(xiàn)了審查標準上的差異。二是證明標準如何確定影響公證真實性的判斷,但公證機構(gòu)出證錯誤,其認定的真實與客觀事實不符是由多種原因造成的。對于公證申請人虛假公證的問題,申請人故意提供虛假材料或偽造證據(jù)騙取公證書的行為,有些可以通過公證員的核實、詢問當事人、嚴格按照公證程序和公證證明材料的要求審查加以識別,如繼承公證中,當事人故意隱瞞其他繼承人的存在并提供派出所和單位出具的證明,此處的“證明”當然沒有戶籍的證明力強,其真實性令人懷疑時公證員只要稍加核實就能判斷出當事人證明材料的真?zhèn)?有些即使盡到嚴格審慎注意也難以察覺。公證證明標準和公證申請人的虛假公證存在以下關(guān)系:公證證明標準的嚴格適用可以在一定程度上防止虛假公證行為,但虛假公證行為不一定可以通過證明標準審查識別出來。所以,證明標準不能完全解決因虛假公證行為導致的錯證問題。公證證明標準如何確定關(guān)系著在其“能力所及”的范圍內(nèi)對虛假公證行為的影響。

(三)多元化公證證明標準的構(gòu)建

1.多元化證明標準中對證明標準的選擇。二元化標準體現(xiàn)了公證證明多元化的道理,但其采取的客觀真實與法律真實的做法不妥,客觀真實標準只是證明的理想目標,難以達到,即使是有公證員見證的正在發(fā)生的事實也難以實現(xiàn)客觀真實?？陀^真實標準本身缺乏現(xiàn)實可能性。作為已經(jīng)發(fā)生過的事實,限于人們主觀認識能力的有限性和技術(shù)上的障礙,不可能還原事實本身的狀態(tài)。同時,由于公證程序中當事人負擔舉證責任,當事人出于自己的利益,提供的證據(jù)只限于利己性的,有時存在當事人故意隱瞞或捏造事實的可能,給公證員發(fā)現(xiàn)客觀真實造成極大困難。法律真實嚴格來說不能作為證明標準,因為這一概念本身并沒有對真實性程度做出界定,僅僅作為一種法律上對證據(jù)的評價。退一步說,即使承認法律真實屬于證明標準,也會再一次陷入一元化證明標準的泥潭，因為公證證明要求法律真實,刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟也要求法律真實,那么,就意味著它們采取同等程度的證明要求。然而,一元化證明標準早已喪失了其存在的合理性。在對公證證明和民事訴訟證明進行簡單比較后,基于公證證明標準不低于民事訴訟證明標準的考慮,公證證明標準有三種選擇:降低證明標準的情形(基于程序性事項釋明所需要)、高度蓋然性標準和提高證明標準的情形(排除合理懷疑標準)。

2.多元化證明標準中公證事項的分類。筆者認為,公證證明標準多元化的構(gòu)建可以借鑒民事訴訟領(lǐng)域?qū)ΥC事實依其重要性和普遍性進行劃分,并分別確立相應證明標準的層次。在公證實踐中經(jīng)常被外界所忽視乃至誤解的一個問題是:公證法律關(guān)系中當事人申請公證所要證明的事實常常與法律行為效力的證明相混淆。舉例來說,某甲拿一盒錄音到公證機構(gòu)辦理遺囑公證,并提供兩名證人,就該公證申請事項而言,當事人是要辦理遺囑公證,其要求證明的內(nèi)容為確認該遺囑的真實性。公證機構(gòu)辦理的是“確認遺囑真實的公證”而非“遺囑公證”,這兩者性質(zhì)是不同的。筆者所要指出的是,對法律事實進行證明的證明標準應當與法律行為的證明標準相區(qū)別。因為法律行為中包含對當事人意思表示、行為能力等特殊事項的判斷,這些特殊事項具有主觀性,且由于當事人所為民事法律行為必然造成民事權(quán)利的變動,從其復雜性和對當事人的影響來說,比單純對事實的確認所進行的審查判斷要為嚴格。在重大公證事項的范圍上,可以借鑒民事訴訟的規(guī)定，暫且僅包括遺囑公證和遺贈。

3.不同事項的證明標準問題。首先,以高度蓋然性為原則。對當事人申請事項的審查認為其真實的可能性明顯高于不真實的可能性,即可出具公證書。對高度蓋然性的量化可以以75%以上的真實性表示。公證的出證條件要求公證員的審查達到真實、合法的標準,在客觀真實難以實現(xiàn),而對于所有公證事項均采取排除合理懷疑標準同樣不現(xiàn)實的情況下,以高度蓋然性為原則比較合理。其次,降低證明標準的規(guī)定。僅限于公證活動中遇到的程序性事項,如回避、申請復審等。公證事項的內(nèi)容不涉及對程序性事項的公證,這是公證不同于民事訴訟的特點。最后,提高證明標準的規(guī)定。對于當事人內(nèi)心意思表示真實與否、行為能力的判斷,對遺囑、遺贈事項的公證可以采取排除合理懷疑的標準。對此,筆者認為,一個較為可行的辦法是,應當參照多元化證明標準制定公證程序規(guī)則,對各項公證具體事項需要審查的證據(jù)和證明程度做出明確規(guī)定。