張 駿

一、轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則經(jīng)濟理據(jù)的基礎分析

轉(zhuǎn)售價格維持是縱向協(xié)議的一種特定類型。在該等協(xié)議中,上游廠商控制或限制下游廠商銷售商品或服務的價格(或條款和條件),而該等銷售通常面對終端消費者。①參見韓偉主編：《OECD競爭政策圓桌論壇報告選擇》,法律出版社2015年版,第81頁。它一直是競爭法和競爭政策中最具爭議性的問題。②轉(zhuǎn)售價格維持一般包括固定轉(zhuǎn)售價格維持、最低轉(zhuǎn)售價格維持和最高轉(zhuǎn)售價格維持三種形式。由于實踐中較為常見并且被認為危害也較大的主要是固定轉(zhuǎn)售價格維持和最低轉(zhuǎn)售價格維持,因此大多討論主要圍繞這二者展開,本文亦是如此。參見張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制路徑的發(fā)展及其啟示》,載《江南大學學報》(人文社會科學版)2017年第1期。在2007年6月28日的麗晶案中,美國聯(lián)邦最高法院以5∶4的票數(shù)推翻了將近百年之久的對轉(zhuǎn)售價格維持適用本身違法規(guī)則的邁爾斯案判決先例,轉(zhuǎn)而對其采取合理原則。③本案的詳細介紹參見張駿：《美國縱向限制研究》,北京大學出版社2012年版,第109-117頁。鑒于美國反托拉斯法的巨大影響力,這一判決拉開了各個法域重新審視到底該如何規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持的帷幕。我國《反壟斷法》第14、第15條規(guī)制了轉(zhuǎn)售價格維持,它們在使用術(shù)語和內(nèi)在邏輯上主要借鑒的是《歐盟運行條約》第101條,適用的是可抗辯的違法推定規(guī)則。

表1 中國、歐盟有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持的條款對比④ 本表內(nèi)容來源于萬江：《中國反壟斷法——理論、實踐與國際比較》,中國法制出版社2015年版,第10頁。

(續(xù)表)

學界對轉(zhuǎn)售價格維持的研究往往是重構(gòu)的,將現(xiàn)實規(guī)定作為可變因素進行開放式討論,大多以更能體現(xiàn)思辨性的合理原則為結(jié)論。⑤參見國家發(fā)展改革委員會價監(jiān)局反壟斷二處：《縱向價格壟斷協(xié)議法律適用問題研究》,載《中國價格監(jiān)督檢查》2013年第11期。雖然我國《反壟斷法》對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)定參照的是歐盟競爭法,但仍然受到了美國反托拉斯法的影響。反壟斷法對于限制競爭行為的具體解釋往往需要依賴其他學科的知識,經(jīng)濟學天然地成為反壟斷法學理論拓展的必要工具。⑥參見侯利陽：《轉(zhuǎn)售價格維持的本土化探析：理論沖突、執(zhí)法異化與路徑選擇》,載《法學家》2016年第6期。在歐盟和美國,經(jīng)濟學是反壟斷法至關(guān)重要的理論依據(jù),既然我國《反壟斷法》將歐美經(jīng)驗作為智識和制度的借鑒資源,那么確立轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制的理想路徑就需要準確把握經(jīng)濟學的發(fā)展狀況。⑦參見張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制路徑之爭的化解》,載《法學》2017年第7期。反壟斷法學界支持對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則最根本的理論基礎無疑就是經(jīng)濟理論。經(jīng)濟學的研究成果是否能夠支持我國《反壟斷法》對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)定應當轉(zhuǎn)向合理原則呢?這絕非是不證自明的。我們必須立足于現(xiàn)有的經(jīng)濟理論,并結(jié)合我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實及反壟斷法基本原理對此問題進行解答。

二、轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的宏觀經(jīng)濟理據(jù)批判

（一）轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的宏觀經(jīng)濟理據(jù)分析

有學者認為,轉(zhuǎn)售價格維持只有在特定情況下才會產(chǎn)生限制競爭的結(jié)果,并不是本身就具有顯著的限制競爭效應,而是更多地體現(xiàn)促進競爭的效率效應,因此,經(jīng)濟學理論分析不支持本身違法規(guī)則,應該適用合理原則。⑧參見唐要家：《轉(zhuǎn)售價格維持的經(jīng)濟效應與反壟斷政策》,中國人民大學出版社2013年版,第83-84頁。也有學者指出,我們不應對轉(zhuǎn)售價格維持對競爭可能產(chǎn)生的促進作用視而不見,一味堅持凡是此類行為一概限制或禁止的觀點,這是與經(jīng)濟學研究結(jié)論不一致的。⑨參見黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》,載《社會科學》2013年第10期。還有學者提出,從經(jīng)濟理論的最新發(fā)展看,轉(zhuǎn)售價格維持可能存在提升效率和反競爭兩方面的可能,在特定條件下轉(zhuǎn)售價格維持能夠提升市場效率,達到改善消費者福利和社會總體福利的目標。如果采用本身違法規(guī)則,可能使執(zhí)法機構(gòu)的決定喪失科學性,建議對轉(zhuǎn)售價格維持采取合理原則。⑩參見劉志成：《中國反壟斷：經(jīng)濟理論與政策實踐》,經(jīng)濟科學出版社2015年版,第132-133頁。最后有學者表示,經(jīng)濟學從來沒有揭示出轉(zhuǎn)售價格維持總是或者幾乎總是嚴重限制競爭。相反,它表明轉(zhuǎn)售價格維持具有多種可能的效率價值,而反競爭的風險類型是有限的、特定的,以滿足特定條件為前提。這樣的經(jīng)濟行為應該適用合理原則。[11]參見蘭磊：《轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判》,載《清華法學》2016年第2期。綜上所述,轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的宏觀經(jīng)濟理據(jù)主要有以下兩點：首先,轉(zhuǎn)售價格維持具有促進競爭與損害競爭的雙重效果,而促進競爭效果在理論上更有可能發(fā)生;其次,只有適用合理原則,才能貼合經(jīng)濟理論所揭示的轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果。[12]具體觀點參見前引⑧,唐要家文,第83-84頁;前引⑨,黃勇、劉燕南文;前引⑩,劉志成書,第132-133頁;前引[11],蘭磊文。

（二）轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的宏觀經(jīng)濟理據(jù)的缺陷

1.經(jīng)濟理論無法做到圓融自洽

經(jīng)濟理論認為轉(zhuǎn)售價格維持具有諸多促進競爭的效果,并且比損害競爭的效果更有可能產(chǎn)生?？蛇@些理論都有自己的預設條件,并在此基礎上發(fā)展出了描述轉(zhuǎn)售價格維持競爭效果的獨立解釋。經(jīng)濟學界對于理論有效性以及許多解釋的實證相關(guān)性尚未取得共識,只有極其有限的實證證據(jù)和學理分析來促成這些理論差異的消除。盡管有人接受只依靠經(jīng)濟理論就能決定轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)則適用問題,但其他人卻沒這么樂觀,由此便產(chǎn)生了爭論。作為指導轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制視角基礎的不同潛在假設更是放大了這種爭論。視角差異體現(xiàn)在應當如何對待在銷售系統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)的制造商下游的競爭復雜性。包括制造商對實施轉(zhuǎn)售價格維持的興趣、導致濫用轉(zhuǎn)售價格維持的可能情況以及防范轉(zhuǎn)售價格維持損害競爭效果的不同形式的競爭理論在內(nèi)的這些視角差異,導致了轉(zhuǎn)售價格維持競爭效果的不同以及偶爾相反的結(jié)論。視角差異進而又會轉(zhuǎn)變?yōu)椴煌拿枋鲛D(zhuǎn)售價格維持促進競爭效果和損害競爭效果以及理解這些效果的合適指標和方法的理論和實證解釋。[13]See Gundlach.G.T.：“Overview and Contents of the Special Issue：Antitrust Analysis of Resale Price Maintenance after Leegin”,in Antitrust Bulletin,Vol.55,2010,p.4.最終結(jié)果是對于轉(zhuǎn)售價格維持到底該適用何種規(guī)則,絕大多數(shù)人的選擇都會遵循贊同或反對嚴格反壟斷執(zhí)法的前見。有的陣營主張市場、理性的商家及其自我矯正的趨勢,應當相信他們能夠?qū)嵤┻m當?shù)霓D(zhuǎn)售價格維持。另外的陣營則認為商家并不總是理性的,市場也并不總是能夠及時地自我矯正,因此要確保一種更多干涉主義的反對轉(zhuǎn)售價格維持的執(zhí)法制度。[14]See P.Harbor&L.Price：“RPM and the Rule of Reason：Ready or Not,Here We Come?”in Antitrust Bulletin Vol.55,2010,p.242.總之,經(jīng)濟理論對轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果無法做到圓融自洽,轉(zhuǎn)售價格維持適用何種規(guī)則最終卻得取決于人們對于轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷執(zhí)法的態(tài)度。這種前見根深蒂固,并不易為人所察覺。因此,上述單純以經(jīng)濟理論為依據(jù),認為轉(zhuǎn)售價格維持應當適用合理原則的觀點很難令人信服。

2.實證調(diào)查并不支持規(guī)則的轉(zhuǎn)向

經(jīng)濟理論固然認為轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果具有兩重性,甚至促進競爭的效果更有可能發(fā)生。但是使用轉(zhuǎn)售價格維持到底是為了促進競爭還是損害競爭歸根結(jié)底是一個實證問題。[15]參見張駿：《完善轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制的路徑選擇》,載《法學》2013年第2期。我國有學者直截了當?shù)刂赋?盡管越來越多的理論研究都傾向于說明轉(zhuǎn)售價格維持可以具有促進社會福利提高的效果,并因此建議法律看到轉(zhuǎn)售價格維持的合理性,認可其合理性。然而,與理論研究結(jié)論相悖的是,實證調(diào)查卻發(fā)現(xiàn),轉(zhuǎn)售價格維持引發(fā)產(chǎn)品價格上升,損害消費者利益。[16]參見李劍、唐斐：《轉(zhuǎn)售價格維持的違法性與法律規(guī)制》,載《當代法學》2010年第6期。亦有歐盟學者更為審慎地認為,鑒于轉(zhuǎn)售價格維持既能損害競爭又能促進競爭,那么哪種效果更有可能占據(jù)主導地位呢?換而言之,這些損害競爭理論有多大的可能發(fā)生,促進競爭理論的發(fā)生又能有多明顯呢?由于缺乏特別翔實的實證文獻支撐,這樣的討論其實意義不大。如同現(xiàn)有文獻承認的那樣,現(xiàn)有實證調(diào)查的數(shù)量還不足以強烈地支持任何一方的結(jié)論,更多的實證調(diào)查將是非常寶貴的。然而,基于迄今為止的實證調(diào)查,無法得出轉(zhuǎn)售價格維持應當由可抗辯的違法推定規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)楹侠碓瓌t的結(jié)論。[17]See Matthew Bennett,Resale Price Maintenance：“Explaining the Controversy,and Small Steps Towards a More Nuanced Policy”,in F ordham International Law Journal,Vol.33,2011,pp.1293-1295.從縱向非價格限制與轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果對比的角度來看,也可以側(cè)面印證以上觀點?？v向非價格限制缺乏轉(zhuǎn)售價格維持那樣在促進共謀方面的作用;轉(zhuǎn)售價格維持可能提供的很多好處,縱向非價格限制在理論上也能做到。雖然在某些情況下,轉(zhuǎn)售價格維持比縱向非價格限制更加有效,但仍不清楚現(xiàn)實中這些情況的發(fā)生頻率如何;轉(zhuǎn)售價格維持對競爭的損害要遠甚于絕大多數(shù)的縱向非價格限制。既然對縱向非價格限制適用合理原則,那么對轉(zhuǎn)售價格維持就應當適用更為嚴厲的規(guī)則,如可抗辯的違法推定規(guī)則。[18]參見前引⑦,張駿文。

3.忽略了經(jīng)濟理論與反壟斷法分析框架的契合

經(jīng)濟分析—法律形式主義是現(xiàn)代反壟斷法分析模式的構(gòu)成因子和解決問題的基本框架。經(jīng)濟分析方法的引入雖然帶來了反壟斷法律制度的革命性變化,但經(jīng)濟分析方法和基于法律形式主義的傳統(tǒng)法律規(guī)制方法之間始終存在著張力。[19]參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》,載《中國社會科學》2017年第3期。因此,選擇轉(zhuǎn)售價格維持的理想分析框架不能脫離經(jīng)濟理論的指導,但要規(guī)制好轉(zhuǎn)售價格維持,卻也不能只依靠經(jīng)濟理論,而是要將經(jīng)濟理論所揭示的競爭效果與反壟斷法分析框架的內(nèi)在屬性結(jié)合起來。[20]參見前引②,張駿文。美國反托拉斯法對于反競爭行為采取了本身違法規(guī)則—合理原則這種兩分法的基本分析框架。[21]參見許光耀：《“合理原則”及其立法模式比較》,載《法學評論》2005年第2期。本身違法規(guī)則,是指一旦證明有該行為,即是違法,任何抗辯理由法院將不予采納。[22]參見簡資修：《經(jīng)濟推理與法律》,北京大學出版社2006年版,第263-264頁。合理原則是指對市場上某些反競爭行為并不必然視為違法,而需要根據(jù)具體情況來判定,盡管該行為形式上具有限制競爭的目的和效果,但同時如果又具有推動競爭的作用,或者能顯著改變企業(yè)的經(jīng)濟效益,或者其他有利于社會整體經(jīng)濟和社會公共利益的實現(xiàn),它就會被視為合法。[23]參見李鐘斌：《反壟斷法的合理原則研究》,廈門大學出版社2005年版,第4頁。就轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制而言,由于本身違法規(guī)則的高度違法性推定與經(jīng)濟理論所揭示的轉(zhuǎn)售價格維持的促進競爭效果無法相容,過于嚴苛,不利于經(jīng)濟的發(fā)展,故而唯有轉(zhuǎn)向合理原則。我國對轉(zhuǎn)售價格維持適用的是可抗辯的違法推定規(guī)則,它不同于本身違法規(guī)則。本身違法是一種法律判斷,一旦某一行為被歸類為本身違法,則其法律后果不可推翻。若要改變這一法律后果,唯一的路徑是將該行為類型化為非本身違法行為,而可抗辯的違法推定規(guī)則是一種事實判斷,雖然面臨強烈的非法假定,但這種非法假定仍然可以推翻,只是其難度取決于更具體的法律技術(shù)安排而已。[24]參見洪瑩瑩：《我國限制轉(zhuǎn)售價格制度的體系化解釋及其完善》,載《華東政法大學學報》2015年第4期。因而,我國對于轉(zhuǎn)售價格維持的現(xiàn)行規(guī)定無須轉(zhuǎn)向合理原則。

三、轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的微觀經(jīng)濟理據(jù)批判

（一）轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的微觀經(jīng)濟理據(jù)分析

有學者認為,對轉(zhuǎn)售價格維持實施概括禁止的態(tài)度會誤導執(zhí)法者過分看重品牌內(nèi)競爭,而可能犧牲了更為重要的品牌間的競爭,而且也會使企業(yè)憚于法律的懲罰而扭曲自身的行為選擇,在更大范圍內(nèi)對效率造成不利影響。[25]參見辜海笑：《轉(zhuǎn)售價格維持的經(jīng)濟邏輯與法律規(guī)制——兼評〈中華人民共和國反壟斷法〉第十四條》,載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第4期。也有學者指出,轉(zhuǎn)售價格維持主要是影響同一制造商的不同經(jīng)銷商之間的競爭,而對不同產(chǎn)品間的競爭不一定有直接影響。這種影響主要集中在產(chǎn)品分銷模式與效率、消費者福利、產(chǎn)品自由流通以及產(chǎn)品分銷環(huán)節(jié)創(chuàng)新等方面。但如果品牌之間的競爭充分有效,則轉(zhuǎn)售價格維持對品牌內(nèi)部競爭的影響是很小的,應當對其適用合理原則。[26]參見曾晶：《反壟斷法上轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制路徑及標準》,載《政治與法律》2016年第4期。還有學者提出,評價轉(zhuǎn)售價格維持的首要視角應當在于品牌邊際間的市場競爭。如果轉(zhuǎn)售價格維持沒有限制或者排除不同品牌供貨商之間的市場競爭,而是在很大程度上有效地促進了不同品牌供貨商之間的競爭,那么即便它在客觀上不同程度直接限制或者排除了品牌內(nèi)部不同經(jīng)銷商之間的市場競爭,立法者也不應當進行原則性禁止,因為品牌外部競爭比品牌內(nèi)部競爭對于整個市場而言更為重要。[27]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決》,載《政治與法律》2017年第1期。最后有學者表示,轉(zhuǎn)售價格維持一方面具有限制品牌內(nèi)競爭,促使經(jīng)營者集中,損害經(jīng)濟福利的可能性,另一方面也具有激勵品牌間競爭,提高經(jīng)濟福利的可能性。為此經(jīng)濟學界主張,應擴大轉(zhuǎn)售價格維持的適用范圍,適用合理原則。綜上所述,轉(zhuǎn)售價格維持應當適用合理原則的微觀經(jīng)濟理據(jù)主要有以下兩點：首先,轉(zhuǎn)售價格維持具有限制品牌內(nèi)競爭及促進品牌間競爭的效果,[28]品牌內(nèi)競爭是指同一品牌的經(jīng)銷商或分銷商之間的競爭;品牌間競爭是指銷售差異產(chǎn)品的企業(yè)經(jīng)常在品牌或商標的基礎上運營和競爭。參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學和競爭法律術(shù)語解釋》,中國經(jīng)濟出版社2006年版,第17-18頁。而品牌間競爭對于市場更為重要;其次,適用合理原則才能體現(xiàn)出對于品牌間競爭的重視。[29]具體觀點參見前引[25],辜海笑文;前引[26],曾晶文;前引[27],丁茂中文;[日]柳川?。骸斗ń?jīng)濟學視野下的轉(zhuǎn)售價格維持行為之合法性》,其木提譯,載《交大法學》2017年第1期。

（二）轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的微觀經(jīng)濟理據(jù)的缺陷

1.品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭的區(qū)分不過是虛假的神話

銷售渠道的關(guān)系有時是對抗性的,特別是在多品牌銷售渠道中。渠道參與者之間在品牌內(nèi)與品牌間競爭中相互沖突的利益都是可預見的和重要的。例如,制造商都注重讓經(jīng)銷商的銷售努力集中于品牌間的競爭對手。另一方面,經(jīng)銷商可能更加關(guān)注增加商店的人流量,特別是與銷售同一制造商同一產(chǎn)品的品牌間經(jīng)銷競爭者的商店的比較。通常,經(jīng)銷商能夠通過為品牌產(chǎn)品提供具有吸引力的價格來增加更多的人流量,商家的信心植根于顧客的特定需求。確實,制造商和經(jīng)銷商都在試圖提升他們之間的競爭,其他企業(yè)都被視為品牌間的競爭對手。但是在銷售渠道中,大部分經(jīng)銷商都銷售多數(shù)產(chǎn)品的多個品牌,品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭的區(qū)別可能在很大程度上只是人為臆想的產(chǎn)物。當制造商要求多品牌的經(jīng)銷商將促銷行為集中于品牌間的競爭對手時,經(jīng)銷商就是被要求將自身作為品牌間競爭對手產(chǎn)品的銷售者。將品牌內(nèi)或品牌間競爭作為通過更低的成本和價格來促進經(jīng)濟進程的首要機制是過于簡單化了。創(chuàng)新的競爭,而非靜止的競爭才是不斷摧毀舊的經(jīng)濟結(jié)構(gòu),不斷制造新的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的力量。最有意義的競爭源于新商品、新技術(shù)、新供貨來源與新組織形式,競爭要求對決定性成本或質(zhì)量優(yōu)勢的充分運用,并非要讓邊際利潤與現(xiàn)有企業(yè)的產(chǎn)量兩全其美。人們相對而言不在乎競爭是否能在一般意義上或多或少地迅速發(fā)揮作用,只要它是一種在任何情況下,都能長期增加產(chǎn)出,降低價格的方法即可。[30]參見前引[14],Harbor&Price文。

2.品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭難以進行量化比較

理論上,合理原則的適用方式是將因行為減少的品牌內(nèi)競爭與增加的品牌間競爭做出比較衡量后,再決定其違法性。[31]參見黃銘杰：《維持轉(zhuǎn)售價格規(guī)范之再檢討》,載《臺大法學論叢》第29卷第1期。但這兩種競爭之間的平衡是很難捉摸的。假設某個縱向限制損害了品牌內(nèi)競爭,執(zhí)法者是不是真的能夠?qū)σ粋€市場上競爭的減少,與另一個市場上競爭的增加進行權(quán)衡呢?首先不可能把競爭定義為按邊際成本定價。要說限制對品牌內(nèi)部的影響是使各經(jīng)銷商能夠高于成本定價,而又說它對品牌之間的影響是趨向于把價格降到邊際成本,這是瞎說。限制可以是促進競爭的,也可以是反競爭。無論是促進競爭還是反競爭,兩種競爭向相同的方向運動。如果把對競爭的損害理解成,該行為使得某個企業(yè)能夠通過減少產(chǎn)出和提高價格來增加利潤,那么,品牌內(nèi)競爭減少而品牌間競爭增加,就是說不通的。制造商施加的限制減少了它的產(chǎn)出,可能真的減少了品牌內(nèi)競爭,但在此過程中,它同時也會或者減少品牌間競爭,或者對品牌間競爭沒有影響。一項增加制造商產(chǎn)出的限制,會加劇品牌間競爭——但也必定會增加品牌內(nèi)競爭,不管對競爭一詞的含義是怎樣理解的。誠然,一項增加產(chǎn)出的限制可能會使經(jīng)銷商的數(shù)量減少,或者使經(jīng)銷商們被分散得更開了,或者,甚至可能會使經(jīng)銷商更沒有通過減少經(jīng)銷商服務來降低價格的動機。但這些都不能算是減少競爭,除非我們對“競爭”二字賦予特定的含義,看的是經(jīng)銷商的密度和位置,而不是該行為對產(chǎn)出的影響。[32]參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》,許光耀等譯,法律出版社2009年版,第530頁。雖然芝加哥學派的學者嘗試彌補這一缺陷,提出以生產(chǎn)總量或市場占有率的增減比較,來替代抽象的品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭的比較,但生產(chǎn)總量或市場占有率的變化實肇因于諸多變數(shù),要以此作為判斷基準將會不可避免地摻雜諸多臆測的要素在其中。以上種種,使得以品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭的比較衡量為基礎的合理原則難以作為轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)范基準。[33]參見前引[31],黃銘杰文。

3.忽視了品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭之間的聯(lián)動效應

市場競爭是由品牌內(nèi)競爭和品牌間競爭共同構(gòu)成的?？紤]一下經(jīng)銷商之間形成卡特爾并在同一品牌商品的零售業(yè)者之間將轉(zhuǎn)售價格維持作為限制品牌內(nèi)競爭的手段來利用的情況。零售業(yè)者考慮促成卡特爾并以此為依托讓廠商實施轉(zhuǎn)售,從而固定零售價格。其結(jié)果是,可輕松預防其他經(jīng)銷商的背離卡特爾行為,從而提高卡特爾的實效。[34]參見[日]柳川隆等編：《法律經(jīng)濟學》,吳波等譯,機械工業(yè)出版社2017年版,第69頁。轉(zhuǎn)售價格維持無疑會損害品牌內(nèi)競爭。但這對于消費者福利的提高具有重要意義,還能反映出上游市場力量在下游市場的表現(xiàn)。正是因為品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭存在關(guān)聯(lián)性,當品牌內(nèi)競爭減弱后,品牌間競爭在很大程度上也會被削弱。特別是因為轉(zhuǎn)售價格維持限制了價格競爭,而在對價格競爭非常敏感的行業(yè)中,更會使得整體的競爭水平下降。實際上,已經(jīng)有學者證明,如果沒有縱向限制,由于零售成本的差異,制造商無法向所有消費者索取最優(yōu)的零售價格。而如果轉(zhuǎn)售價格維持是允許的,制造商就能向所有消費者索取統(tǒng)一的最優(yōu)零售價格,從而提高制造商和經(jīng)銷商的利潤。轉(zhuǎn)售價格維持幫助高成本的經(jīng)銷商在市場上生存,并向消費者提供更多的銷售,因而提高了社會總的銷售成本。這意味著品牌內(nèi)競爭程度的降低不僅損害了消費者的利益,最終也不利于社會的整體利益。[35]參見汪浩：《零售商異質(zhì)性與零售價格維持》,載《經(jīng)濟學(季刊)》2004年第S1期。

四、轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的經(jīng)濟理據(jù)的邏輯前提批判

（一）轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的經(jīng)濟理據(jù)的邏輯前提分析

希爾維尼亞案的判決是美國聯(lián)邦最高法院最重要的反壟斷判決之一。[36]本案的詳細介紹參見沈四寶、劉彤：《美國反壟斷法原理與典型案例研究》,法律出版社2006年版,第114-119頁。它在此案中宣稱經(jīng)濟分析是決定案件中對競爭所施加的限制是否合法的核心構(gòu)架。縱向非價格限制不再受制于本身違法規(guī)則,轉(zhuǎn)而適用合理原則。該判決明確區(qū)分了縱向限制對制造商自己品牌(所謂的品牌內(nèi)競爭)的競爭效果以及對相互競爭的制造商(所謂的品牌間競爭)的競爭效果。在面對可能減少品牌內(nèi)競爭,卻也會增加品牌間競爭的地域限制時,法院認為品牌間競爭是反托拉斯法的首要目標。[37]See Theodore Voorhees：“Reasoning through the Rule of Reason for RPM”,in Antitrust,Vol.28,2013,p.59.之后,美國聯(lián)邦最高法院對縱向限制案件一貫采取了這種判斷方法。在麗晶案的判決中,美國聯(lián)邦最高法院認為轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的分析,關(guān)鍵是決定受審查協(xié)議的效果是促進競爭還是損害競爭。[38]參見張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的制度依據(jù)——美國麗晶案的啟示》,載《中國社會科學報》2017年4月26日。它將希爾維尼亞案所確立的信條——反托拉斯法的首要目標是保護品牌間競爭,而轉(zhuǎn)售價格維持是有利于促進品牌間競爭,作為本案中支持轉(zhuǎn)售價格維持具有促進競爭效果的直接論據(jù),對此沒有進行任何的批判、質(zhì)疑與反思,即便是本案中沒有事實或分析的基礎來支持這些信條,仍然一味地全盤接受。它在引用希爾維尼亞案中的經(jīng)濟理據(jù)作為推翻邁爾斯案所確立的本身違法規(guī)則的理由之前,并未試圖闡述任何與之相關(guān)的事實。[39]See Warren Grimes：“The Path Forward After Leegin：Seeking Consensus Reform Of The Antitrust Law Of Vertical Restraints”,in Antitrust Law Journal,Vol.75,2008,p.472.結(jié)合之前的分析可知,我國反壟斷法學界支持轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則所依賴的經(jīng)濟理據(jù)也接受了反壟斷法的首要目標是品牌間競爭,而轉(zhuǎn)售價格維持是可以促進品牌間競爭的這一邏輯前提。這種觀點援引域外制度和理論作為衡量我國轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法實施制度的標準,實際上形成了二次裁判的怪象,也喪失了根據(jù)我國現(xiàn)實來構(gòu)建理想的轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法分析框架的法律圖景的可能,尤其值得警惕。

（二）轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的經(jīng)濟理據(jù)的邏輯前提批判

1.我國《反壟斷法》立法目的的客觀要求

立法目的,是對一部法律追求的價值取向和所要達到的社會目標的集中反映和概括。[40]參見國務院反壟斷委員會編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉知識讀本》,人民出版社2012年版,第13頁。它對反壟斷法的實施有著非常重要的意義。轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則經(jīng)濟理據(jù)的邏輯前提是品牌間競爭是反壟斷法的首要目標,這無疑是一種效率目標至上的思路。但在反壟斷法制度實踐中,經(jīng)濟效率的一元價值主張對于形成具有內(nèi)在一致性的制度規(guī)則體系固然有利,但是出于特定的社會需要的考慮,歐盟等世界很多國家和地區(qū)的反壟斷法事實上都選擇了多元立法目標,中國也是如此。[41]參見前引[19],葉衛(wèi)平文。我國《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經(jīng)濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,制定本法。”全國人大常委會法制工作委員會闡述了《反壟斷法》第1條的立法理由,即反壟斷法保護市場機制,是為了維持一種競爭環(huán)境,在這一環(huán)境中,在價格引導下,通過千百萬單個經(jīng)營者和消費者的分散決策和交互作用,使資源得到最優(yōu)化的配置,以提高整體經(jīng)濟效率,造福于全社會所有成員。[42]參見全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京大學出版社2007年版,第2頁。而黨的十八屆三中全會也指出,建設統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系,是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎。必須加快形成企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭,消費者自由選擇、自主消費,商品和要素自由流動、平等交換的現(xiàn)代市場體系,著力清除市場壁壘,提高資源配置的效率和公平性。[43]參見前引[24],洪瑩瑩文?，F(xiàn)階段,對我國《反壟斷法》立法目的的準確概括應該是維護自由競爭,[44]參見劉繼峰：《反壟斷法》,中國政法大學出版社2012年版,第73頁。從而建立起良好的競爭秩序。[45]德國的弗萊堡學派認為經(jīng)濟發(fā)展的最佳模式既不是完全放任,也不是完全集權(quán),而是在“經(jīng)濟憲法”機制下構(gòu)建“社會市場經(jīng)濟”。在這種機制下,市場主體追求自身利益的同時可以促進社會利益的發(fā)展,國家的作用僅僅在于遵循“經(jīng)濟憲法”的規(guī)律,制定符合經(jīng)濟憲法秩序需求的秩序政策。競爭法在這個機制中處于核心地位。參見彭心倩：《歐共體競爭法產(chǎn)生的法律歷史社會學分析》,載《湖南社會科學》2010年第1期。這與轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則所依托的效率至上目標迥然有別。

2.我國市場經(jīng)濟現(xiàn)狀的實際要求

競爭作為調(diào)節(jié)市場的機制,是市場經(jīng)濟活力的源泉。然而,市場經(jīng)濟國家的經(jīng)驗表明,市場本身并不具備維護公平自由競爭的機制。恰恰相反,競爭中的企業(yè)為了減少競爭的壓力和逃避風險,它們總想通過某種手段謀求壟斷地位,限制競爭。即使在我國現(xiàn)階段市場不成熟和市場機制不完善的條件下,限制競爭的現(xiàn)象也頻頻出現(xiàn)。[46]參見王曉曄：《經(jīng)濟體制改革與我國反壟斷法》,載《東方法學》2009年第3期。在我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)階段,轉(zhuǎn)售價格維持現(xiàn)象普遍存在,特別是在圖書、報紙、藥品、汽車以及較為知名的服裝、家電等商品領(lǐng)域無不如此。[47]參見郭宗杰：《反壟斷視角中轉(zhuǎn)售價格限制的比較法研究》,載《法學評論》2014年第5期。更令人擔憂的是,一部分在美國一直不敢實施轉(zhuǎn)售價格維持的企業(yè),比如強生,在我國市場卻十幾年如一日地用白紙黑字的轉(zhuǎn)售價格維持條款來排除品牌內(nèi)競爭、長期維持較高價格水平、回避品牌間價格競爭,降低了相關(guān)市場的價格競爭、限制經(jīng)銷商定價自由、排擠有效率的經(jīng)銷商。[48]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的異同——兼評銳邦訴強生公司壟斷案二審判決》,載張偉君、張韜略主編：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究》(第2卷),知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版,第259頁。市場經(jīng)濟秩序是以經(jīng)濟主體獨立自主地制定其生產(chǎn)經(jīng)營計劃為特征,這種分散訂立的經(jīng)濟計劃是通過市場價格進行協(xié)調(diào)的,而市場價格又是通過競爭和在企業(yè)自由參與市場交易的條件下產(chǎn)生的,保護競爭就是市場經(jīng)濟秩序不可缺少的制度,是經(jīng)濟法的核心。[49]參見[德]E.J.梅斯特梅克：《經(jīng)濟法》,王曉曄譯,載《比較法研究》1994年第1期。轉(zhuǎn)售價格維持正好可以用來抑制經(jīng)銷商的定價自由,提高產(chǎn)品的價格?？梢哉f,轉(zhuǎn)售價格維持在我國目前的市場經(jīng)濟狀況下,涉及的是市場經(jīng)濟秩序的根本問題,而并非是市場經(jīng)濟的效率問題。在美國傳統(tǒng)基金會與《華爾街日報》共同發(fā)布的《2016經(jīng)濟自由度指數(shù)》的報告中,中國的經(jīng)濟自由度指數(shù)在參評的186個經(jīng)濟體中位列第144位,未及世界平均水平。此外,中國幅員遼闊,區(qū)域間市場化程度差異巨大。這些都表明中國市場條件的完善程度還很低,對市場本身的糾偏能力不應有過高的期待。[50]參見郝俊琪：《反思與權(quán)衡：轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法分析模式探析》,載《競爭政策研究》2017年第4期。司法是會出錯的。錯誤分兩類：其一稱為假陽性錯誤,即把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法行為;其二為假陰性錯誤,即把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法行為。這兩種錯誤的后果不同。反壟斷法實施機構(gòu)犯了假陰性錯誤,放過了有害的商業(yè)行為,市場力量會糾正這種錯誤;而如果反壟斷法實施機構(gòu)犯了假陽性錯誤,錯判了無害的商業(yè)行為,則會對社會造成傷害。[51]參見薛兆豐：《商業(yè)無邊界——反壟斷法的經(jīng)濟學革命》,法律出版社2008年版,第205頁。根據(jù)我國市場不完善,糾偏能力弱的現(xiàn)狀,反壟斷法實施機構(gòu)顯然應該更多地關(guān)注假陰性錯誤,而合理原則卻會帶來假陰性錯誤。[52]參見李劍：《橫向壟斷協(xié)議法律適用的誤讀與澄清——評“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”》,載《法學》2014年第3期。還有學者經(jīng)考證指出,從我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實出發(fā),由于諸多行業(yè)廣泛存在著轉(zhuǎn)售價格維持的現(xiàn)象,加上網(wǎng)絡經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展,目前就轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法規(guī)制而言,可抗辯的違法推定規(guī)則比合理原則更為可取。[53]參見前引⑦,張駿文。