(西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川成都 610072)

一、現(xiàn)實問題與研究現(xiàn)狀

眾籌是一金融專業(yè)術(shù)語，譯自英文“crowdfunding”一詞，是指融資者利用互聯(lián)網(wǎng)平臺或其他網(wǎng)絡(luò)媒介“向社會大眾籌集資金”的行為，是融資模式的一種。2003年10月，美國ArtistShare開始發(fā)布眾籌項目，標(biāo)志著眾籌在全球范圍的起源[1]。2011年7月“點名時間”正式上線，標(biāo)志著眾籌融資模式開始進入中國[2]。股權(quán)眾籌是眾籌的一種①，在我國現(xiàn)今(2015年7月以來)，它是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動，具有“公開、小額、大眾”的特征②。但是在2015年7月中國人民銀行等十部委發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》以下簡稱《指導(dǎo)意見》發(fā)布之前，股權(quán)眾籌在法律法規(guī)上是一個模糊不清的概念，現(xiàn)實中，人們通常將通過互聯(lián)網(wǎng)出售股權(quán)獲得投資資金的行為通通冠名為股權(quán)眾籌。在《指導(dǎo)意見》之前，由于其概念不清，法律法規(guī)相應(yīng)不健全，對于股權(quán)眾籌中的合法與非法邊界自然也不清，打著股權(quán)眾籌旗號非法集資的案件也相繼發(fā)生，如段國帥以股權(quán)眾籌之名進行集資詐騙案③，易德股權(quán)眾籌涉嫌犯罪案④等就是典型案例。但是監(jiān)管部門和司法機關(guān)在處理涉及股權(quán)眾籌的案件中往往因為法律法規(guī)不健全而左右為難。如2013年產(chǎn)生的第一個股權(quán)眾籌案——美微傳媒案，以并不規(guī)范的方法處理⑤；“飛度訴諾米多”股權(quán)眾籌案也只是以民事案件處理⑥。在現(xiàn)行法律體系下，如何識別和打擊打著股權(quán)眾籌旗號的非法集資犯罪，已成為司法工作者和法學(xué)研究者共同面對研究課題。

近幾年來，對于股權(quán)眾籌中的刑事犯罪問題已引起國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注?？偟膩碚f，當(dāng)下我國學(xué)界對此的研究主要集中在抽象討論非法股權(quán)眾籌可能產(chǎn)生的刑事法律風(fēng)險，少數(shù)學(xué)者討論非法股權(quán)眾籌的刑法適用策略?？傮w而言，關(guān)于非法股權(quán)眾籌可能產(chǎn)生的刑事法律風(fēng)險，理論上結(jié)合具體犯罪對其有以下四種歸納：一是“一種風(fēng)險論”。如肖凱[3]、楊松[4]對非法股權(quán)眾籌可能面臨的刑事法律風(fēng)險概括為“非法集資”，并且以構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”作為該風(fēng)險的最終落腳點，這實際是把“非法集資”等同于“非法吸收公眾存款”。二是“兩種風(fēng)險論”。如萬國華、王才偉認(rèn)為非法股權(quán)眾籌可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪兩種刑事犯罪風(fēng)險[5]。三是“三種風(fēng)險論”。王建文、郭夢川認(rèn)為非法股權(quán)眾籌可能面臨公開發(fā)行證券、非法集資、投資合同欺詐的刑事風(fēng)險[6]。陳曉華、曹國嶺認(rèn)為非法股權(quán)眾籌可能面臨非法集資、非法發(fā)行證券、非法經(jīng)營的刑事法律風(fēng)險[7]；四是“多種風(fēng)險論”。如劉憲權(quán)認(rèn)為在現(xiàn)行法律框架下，互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌很容易觸碰擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款、集資詐騙、洗錢等犯罪的“高壓線”[8]。劉楊東、毛煜煥、黃敏認(rèn)為非法股權(quán)眾籌可能觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪、非法經(jīng)營罪之風(fēng)險[9]。

關(guān)于非法股權(quán)眾籌的刑法適用策略，劉憲權(quán)教授的研究具有代表性。他指出，對于借股權(quán)眾籌之名行集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢犯罪之實，以及在開展股權(quán)眾籌活動的過程中又實施其他違法犯罪行為的，應(yīng)堅決予以打擊。但又同時指出，互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌作為一種新型的融資方式積極意義眾多、創(chuàng)新價值巨大，法律尤其是刑法的過度介入勢必會阻滯甚至扼殺該種金融創(chuàng)新方式。我們一方面應(yīng)健全相關(guān)行政法律法規(guī)，將股權(quán)眾籌納入規(guī)范化治理的軌道;另一方面應(yīng)當(dāng)審慎適用擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款罪等罪名，構(gòu)建一個能夠適當(dāng)限制將股權(quán)眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”[8]。

無需諱言，現(xiàn)有研究存在以下不足。

第一，既有的研究是在2015年7月《指導(dǎo)意見》以前的股權(quán)眾籌語境下討論。2015年7月以前，股權(quán)眾籌包括公募(公開發(fā)行)與私募(非公開發(fā)行)，這在2014年12月的中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)征求意見稿》中得到推演印證。2015年7月中國人民銀行等十部委發(fā)布的《指導(dǎo)意見》第一次對于股權(quán)眾籌明確定義為公募。因此，在原來的股權(quán)眾籌語境下討論非法股權(quán)眾籌的刑事問題已不合時宜。

第二，現(xiàn)有的研究停留于一般的淺層討論。這表現(xiàn)在：(1)對于如何認(rèn)定非法股權(quán)眾籌的問題沒有深入展開。如何認(rèn)定非法股權(quán)眾籌的問題是討論非法股權(quán)眾籌刑事規(guī)制重要的前提性問題，也是邏輯起點，還是司法實踐的迫切需要。但是現(xiàn)在的討論對此很少提及，繞過了這一問題。這說明現(xiàn)在的研究基本上是在前提不明的基礎(chǔ)上進行，并不能滿足司法實踐的需要。(2)抽象討論“可能”的刑事法律風(fēng)險，而不是結(jié)合實踐中的現(xiàn)實問題具體討論刑事司法“實際”應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對。股權(quán)眾籌是一種金融創(chuàng)新，同時也是對于其他創(chuàng)新的支持。在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新、支持實業(yè)的社會背景之下，如何在現(xiàn)行法律體系下正確適用現(xiàn)行法律規(guī)范，把法律效果與社會效果統(tǒng)一起來，這是當(dāng)前面臨的重要問題。但是現(xiàn)在的討論是停留于一般性討論股權(quán)眾籌“可能”面臨的刑事法律風(fēng)險或者可能的犯罪，而沒有結(jié)合實踐中的現(xiàn)實問題具體討論司法中對于股權(quán)眾籌行為“實際”應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對，這是一種不切實際的假想性研究，而不是適應(yīng)實踐需要的實用性研究，對于司法實踐提供的實際助益非常有限。(3)即使討論可能的刑事法律風(fēng)險，也只是大致而不是細(xì)致討論可能的刑事法律風(fēng)險。實際上，非法股權(quán)眾籌存在不同的情況差別，比如，存在真實股權(quán)眾籌與虛假股權(quán)眾籌的差別；真實股權(quán)眾籌中存在用途符合政策導(dǎo)向的股權(quán)眾籌與不符合政策導(dǎo)向的股權(quán)眾籌的差別；虛假股權(quán)眾籌中即使沒有非法占有目的，也存在造成損失與沒有造成損失的差別。然而現(xiàn)有研究少有甚至沒有這種差別性研究。更有甚者，有的對于非法股權(quán)眾籌“可能”的刑法風(fēng)險(定罪)“一刀切”以非法吸收公眾存款罪論，如上述肖凱、楊松的研究。如此的研究同樣對于司法實踐提供的實際助益非常有限。

第三，非法股權(quán)眾籌的刑法風(fēng)險與非法股權(quán)眾籌中的刑法風(fēng)險是兩個不同的問題，前者是籌資人非法股權(quán)眾籌行為的刑法風(fēng)險，后者是除了籌資人還包括眾籌平臺、出資人非法行為的刑法風(fēng)險。部分學(xué)者沒有作這種區(qū)別，在非法股權(quán)眾籌的刑法風(fēng)險的論題下，實際討論的是非法股權(quán)眾籌中的刑法風(fēng)險。如上述陳曉華、曹國嶺、劉楊東、毛煜煥、黃敏所謂的非法經(jīng)營風(fēng)險、劉憲權(quán)所謂的洗錢犯罪風(fēng)險，是眾籌平臺、出資人非法行為的刑法風(fēng)險，不在非法股權(quán)眾籌的刑法風(fēng)險論題之內(nèi)。這就擴大了非法股權(quán)眾籌刑法風(fēng)險的論題范圍。

鑒于以上問題，本文立足于新的股權(quán)眾籌語境，從籌資人角度討論非法股權(quán)眾籌的界定和在現(xiàn)行法律體系下對于非法股權(quán)眾籌的具體司法對策，而不是泛泛而論“可能”的刑法風(fēng)險，為現(xiàn)實司法提供具體可行的參考意見。

二、非法股權(quán)眾籌的內(nèi)涵與本質(zhì)界定

(一)股權(quán)眾籌的現(xiàn)實內(nèi)涵及其與兩種主要近似融資行為的區(qū)別

不言而喻，明確股權(quán)眾籌的現(xiàn)實內(nèi)涵及其與兩種主要近似融資行為的區(qū)別，是討論非法股權(quán)眾籌的內(nèi)涵與本質(zhì)的前提。

1.股權(quán)眾籌概念的演變與現(xiàn)實內(nèi)涵

股權(quán)眾籌一詞隨著2011年眾籌融資模式進入中國而產(chǎn)生。在2015年7月18日的《指導(dǎo)意見》發(fā)布之前，股權(quán)眾籌在法律法規(guī)上是一個模糊不清的概念，現(xiàn)實中，人們通常將通過互聯(lián)網(wǎng)出售股權(quán)獲得投資資金的行為冠名為股權(quán)眾籌。如2012-2013年的“美微傳媒”因為是通過互聯(lián)網(wǎng)出售股權(quán)獲得投資資金的案件而被稱為股權(quán)眾籌案。2014年12月18日我國證券業(yè)協(xié)會出臺了《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，只是界定了私募股權(quán)眾籌，將其界定為“通過股權(quán)眾籌融資互聯(lián)網(wǎng)平臺以非公開發(fā)行方式進行的股權(quán)融資活動”⑦，但是沒有界定股權(quán)眾籌。在2015年4月20日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上，人大財經(jīng)委員會在推出的《證券法》修正草案中，提出了允許互聯(lián)網(wǎng)等眾籌方式公開發(fā)行證券的提議，這為股權(quán)眾籌的定義預(yù)留了空間。2015年7月18日，中國人民銀行等十部委發(fā)布了《指導(dǎo)意見》，其中第九條對股權(quán)眾籌融資界定為“主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資活動”⑧。這是官方第一次對于股權(quán)眾籌的明確界定，其“公開”特性明確了股權(quán)眾籌的公募性質(zhì)。2015年8月3日，中國證監(jiān)會辦公廳發(fā)布了《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機構(gòu)進行專項檢查的通知》(以下簡稱《專項檢查通知》)，它以《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，又一次對股權(quán)眾籌的概念進行界定，即“股權(quán)眾籌是指創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者或者小微企業(yè)通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)平臺公開募集股本的活動”，強調(diào)股權(quán)眾籌的“公開、小額、大眾”特性，并明確指出目前市場上通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行的非公開股權(quán)融資不屬于《指導(dǎo)意見》規(guī)定的股權(quán)眾籌⑨。隨著官方對于股權(quán)眾籌的明確定義，我國證券業(yè)協(xié)會于2015年8月11日發(fā)布《關(guān)于調(diào)整〈場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法〉個別條款的通知》(以下簡稱為《個別條款的通知》)⑩，根據(jù)《專項檢查通知》對股權(quán)眾籌的規(guī)定將《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》第二條第(十)項“私募股權(quán)眾籌”修改為“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”，以示與股權(quán)眾籌的區(qū)別。

由上可見，在我國現(xiàn)今(2015年7月18日的《指導(dǎo)意見》以來)，股權(quán)眾籌是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動，具有“公開、小額、大眾”的特征，不包括以前的“私募股權(quán)眾籌”(現(xiàn)在改稱“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”)，《指導(dǎo)意見》以前通常所謂的“股權(quán)眾籌”實際只是互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資。所以《指導(dǎo)意見》出來之后，原來冠名股權(quán)眾籌的互聯(lián)網(wǎng)平臺紛紛改名，去掉“眾籌”字眼。值得重視的是，股權(quán)眾籌中的“公開”意味著是面向社會大眾，加上《指導(dǎo)意見》要求股權(quán)眾籌必須在“互聯(lián)網(wǎng)”平臺進行，使這種公開性具有特定的公開方式——依托互聯(lián)網(wǎng)公開，所以股權(quán)眾籌中的公開就是依托互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺的公開。

2.股權(quán)眾籌與兩種主要近似融資行為的區(qū)別

(1)股權(quán)眾籌與互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資的區(qū)別述要。股權(quán)眾籌與互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資都是“通過互聯(lián)網(wǎng)”形式的股權(quán)融資，因此具有一定的近似性。但是，《指導(dǎo)意見》和《專項檢查通知》已經(jīng)將股權(quán)眾籌與互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資作了區(qū)別。那么，二者之間的區(qū)別何在呢？一是股本募集方式不同。股權(quán)眾籌是“通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)平臺公開募集股本的活動”，因此具有公開性。而互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資是“采用非公開的方式在互聯(lián)網(wǎng)平臺進行股權(quán)融資”，因此具有非公開性。二是融資對象不同。股權(quán)眾籌的融資對象是“大眾”(即社會公眾)，沒有對象條件限制，也沒有人數(shù)限制，因此具有廣泛的社會性?；ヂ?lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資的融資對象是特定投資者，有對象條件限制(即符合法定條件的人)，而且有人數(shù)限制(不超過200人)，因此具有特定性或曰封閉性。三是募集數(shù)額不同。股權(quán)眾籌有數(shù)額限制，必須是“小額”；互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資沒有數(shù)額限制，大小額不定。四是管理部門與發(fā)行程序不同。股權(quán)眾籌由證券監(jiān)管部門管理，發(fā)行需經(jīng)證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)；互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資由中國證券業(yè)協(xié)會管理，發(fā)行不需經(jīng)行政批準(zhǔn)，但是融資計劃書需報證券業(yè)協(xié)會市場監(jiān)測中心備案。從這些區(qū)別可以看出，股權(quán)眾籌在本質(zhì)上是向不特定的“大眾” 籌資，屬于公募；互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資在本質(zhì)上是向特定的“小眾” 籌資，屬于私募。

(2)股權(quán)眾籌與證券發(fā)行的區(qū)別述要。證券發(fā)行是指融資者為籌集資金依法公開向投資者以同一條件招募和出售股票，公司債券以及其他證券的活動。股權(quán)眾籌與證券發(fā)行一樣具有公開性，而且股權(quán)眾籌融資給予投資者的對價就是股權(quán)，所以與證券發(fā)行具有較大相似性。但是兩者的區(qū)別仍然是明顯的。其一，參與主體的區(qū)別。根據(jù)股權(quán)眾籌相關(guān)規(guī)范性文件的精神，股權(quán)眾籌的融資主體均為創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)或者小微企業(yè)，一般是剛剛成立的小創(chuàng)企業(yè)、尚處于設(shè)立期間的公司或者是創(chuàng)業(yè)初期的個人，且融資項目的存續(xù)時間均較短。股權(quán)眾籌融資過程中涉及三方的主體包括融資者、平臺、投資者，主體關(guān)系相對簡單。根據(jù)我國《公司法》、《證券法》的規(guī)定，證券發(fā)行的主體為公司且該公司具備一定的規(guī)模和存續(xù)時間。證券發(fā)行過程中參與的主體包括證券發(fā)行人、證券投資人、證券市場中介機構(gòu)(證券公司、咨詢公司)、證券交易所，較股權(quán)眾籌要多，所以主體關(guān)系相對復(fù)雜。其二，融資程序的區(qū)別。股權(quán)眾籌的融資者將自己的融資項目計劃書提交股權(quán)眾籌互聯(lián)網(wǎng)平臺審核，平臺根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)審核通過以后在平臺進行宣傳，投資者瀏覽平臺后如果感興趣就進行投資，所以整個融資過程相對簡單。而證券發(fā)行的程序相對復(fù)雜，證券發(fā)行前要經(jīng)過資信評估、資產(chǎn)評估、提交證券發(fā)行申請和相關(guān)證明材料、證券發(fā)行審批、選定發(fā)行機構(gòu)、組織證券發(fā)行等程序，整個過程程序相對于股權(quán)眾籌復(fù)雜，持續(xù)時間長。其三，發(fā)行媒介的區(qū)別。股權(quán)眾籌的發(fā)行媒介是通過股權(quán)眾籌互聯(lián)網(wǎng)平臺；證券發(fā)行的發(fā)行媒介是專門、實體性的中介機構(gòu)(如證券機構(gòu))。

(二)非法股權(quán)眾籌的內(nèi)涵界定

1.界定非法股權(quán)眾籌的規(guī)范依據(jù)

非法股權(quán)眾籌的界定需要以具有法律效力的規(guī)范為依據(jù)，目前我國界定非法股權(quán)眾籌依據(jù)的規(guī)范有三個層面，一是法律，二是行政管理規(guī)范，三是司法解釋。

在法律層面。首先，股權(quán)眾籌受到我國《公司法》的約束?！豆痉ā逢P(guān)于股權(quán)的規(guī)定對于股權(quán)眾籌中的“股權(quán)”認(rèn)定具有識別意義，眾籌有無股權(quán)實質(zhì)，直接影響對于股權(quán)眾籌的法律評價。其次，股權(quán)眾籌受到我國《證券法》的約束。《指導(dǎo)意見》規(guī)定股權(quán)眾籌與證券發(fā)行一樣是公開發(fā)行，而且需要經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)，因此股權(quán)眾籌與證券發(fā)行一樣，需要受到我國《證券法》的約束。如其中第10條關(guān)于證券公開發(fā)行程序的規(guī)定，對于股權(quán)眾籌具有規(guī)范意義。雖然我國《證券法》對于股權(quán)眾籌還沒有直接明確規(guī)定，但是2015年4月20日的第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上，人大財經(jīng)委員會已經(jīng)在《證券法》修正草案中提出了允許互聯(lián)網(wǎng)等眾籌方式公開發(fā)行證券的提議，這說明股權(quán)眾籌最終將納入《證券法》的規(guī)范之中。在未明確納入《證券法》之前，《證券法》中關(guān)于證券公開發(fā)行的規(guī)范雖然不能全部適用于股權(quán)眾籌，但是《指導(dǎo)意見》已經(jīng)明確的股權(quán)眾籌的某些要求與證券公開發(fā)行具有本質(zhì)上的相同性(如批準(zhǔn)、公開、大眾)，因此《證券法》關(guān)于證券公開發(fā)行的、與股權(quán)眾籌具有本質(zhì)上的相同性的規(guī)定，對于股權(quán)眾籌具有參考或者指導(dǎo)意義。

在行政管理規(guī)范層面。雖然在2015年7月的《指導(dǎo)意見》之前缺乏明確的規(guī)范，但是《指導(dǎo)意見》以及之后的《專項檢查的通知》對于股權(quán)眾籌作了比較明確的規(guī)范。如《指導(dǎo)意見》肯定了我國股權(quán)眾籌的發(fā)展，不但確認(rèn)了股權(quán)眾籌由證監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管，而且從以下幾個維度對股權(quán)眾籌作了定位：第一，明確了股權(quán)眾籌的概念，即“股權(quán)眾籌是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動”(第9條)。第二，明確了股權(quán)眾籌的融資媒介，即“股權(quán)眾籌融資必須通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)平臺(互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似的電子媒介)進行”(第9條)?！吨笇?dǎo)意見》肯定了我國現(xiàn)行股權(quán)眾籌平臺的做法，并且鼓勵平臺在符合法律法規(guī)規(guī)定的前提下進行制度創(chuàng)新。第三，確定了股權(quán)眾籌的“公開、小額、大眾”的特征。第四，明確股權(quán)眾籌是我國多層次資本市場的主要組成部分。這奠定了股權(quán)眾籌在我國的合法地位。第五，明確了股權(quán)眾籌的融資主體。融資方應(yīng)為“小微”企業(yè)，并且概括性的規(guī)定了小微企業(yè)在股權(quán)眾籌中的應(yīng)盡義務(wù)。第六，明確了對投資者的要求。要求投資者應(yīng)該了解投資風(fēng)險并具備相應(yīng)的風(fēng)險承受能力。又如繼《指導(dǎo)意見》之后的中國證監(jiān)會《專項檢查通知》，除了重申《指導(dǎo)意見》中股權(quán)眾籌的定義和股權(quán)眾籌的“公開、小額、大眾”特征之外，進一步明確了三點：一是將市場中已經(jīng)存在的所謂“股權(quán)眾籌”明確界定為互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資，不屬于股權(quán)眾籌融資范圍。二是增加了適格的融資主體：在《指導(dǎo)意見》的“小微”企業(yè)基礎(chǔ)上，增加了“創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者”；三是明確股權(quán)眾籌是必須通過前置性行政審批，未經(jīng)批準(zhǔn)不得進行股權(quán)眾籌融資活動。另外還規(guī)定了平臺的禁止性行為。這些規(guī)范雖然不是法律，只是具有部門規(guī)章的法律性質(zhì)，但是在實踐中具有必須執(zhí)行的法律效力。因此在《證券法》修改之前，這些行政規(guī)范是股權(quán)眾籌的行為規(guī)范，也是界定非法股權(quán)眾籌最直接的認(rèn)定根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

在司法解釋層面。當(dāng)前有兩個司法解釋對于非法股權(quán)眾籌的界定具有參考意義。一個是最高人民法院的2010年11月22日最高人民法院頒布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《10解釋》)，其中第1條對“非法集資”的特征做了詳細(xì)的解釋。另一個是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月25日發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中對“向社會公開宣傳”的認(rèn)定、“關(guān)于社會公眾”的認(rèn)定問題作了詳細(xì)規(guī)定。這些規(guī)定對于非法股權(quán)眾籌涉及的“非法”、“公開”、“大眾”等的界定都具有參考意義。

2.非法股權(quán)眾籌的內(nèi)涵界定

非法股權(quán)眾籌即非法的股權(quán)眾籌，非法股權(quán)眾籌的內(nèi)涵界定取決于“非法”和“股權(quán)眾籌”兩個關(guān)鍵詞的內(nèi)涵界定。在前面對于股權(quán)眾籌的內(nèi)涵已經(jīng)界定的基礎(chǔ)上，這里進一步對于“非法”進行界定。

“非法”一詞是相對于“合法”而言的，其語詞意義包括不合法和違法。合法指符合法律規(guī)定，違法是指違反法律已有的規(guī)定，二者都是以已有的規(guī)定為前提。不合法是指一方面不符合法律已有的規(guī)定，但是另一方面也不是違反法律已有的禁止性規(guī)定，它介于合法與違法之間。不合法發(fā)生在法律沒有明確規(guī)定的情形，沒有明確規(guī)定就不存在違法問題。在民事法律領(lǐng)域，根據(jù)公民行為“法無禁止即自由”之處理規(guī)則，不合法視為合法而不是違法。因此，“非法”實際指的是“違法”而不是“不合法”。如《合同法》之所謂“非法目的”(第52條)，《民法總則》之所謂 “非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息”，“非法買賣、提供或者公開他人個人信息”(第 111條)，其中的“非法”無不如此。在刑法領(lǐng)域更是如此，如非法經(jīng)營(第225條)、非法占有(第192條)、非法利益(第165條)、非法拘禁(第238條)等等，這些概念中的“非法”無不指的是“違法”而不是“不合法”。因此，非法股權(quán)眾籌中的“非法”是指“違法”。相應(yīng)地，非法股權(quán)眾籌即違法股權(quán)眾籌。

基于對于“非法”和“股權(quán)眾籌”兩個關(guān)鍵詞的內(nèi)涵界定，我們對于非法股權(quán)眾籌的內(nèi)涵界定為融資者在股權(quán)眾籌過程中違反股權(quán)眾籌法律法規(guī)的行為。

現(xiàn)實中，非法股權(quán)眾籌有兩大類型：以股權(quán)眾籌名義實施的非法股權(quán)眾籌和不以股權(quán)眾籌名義而以其他名義的非法股權(quán)眾籌，后者通常是以互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資名義實施的非法股權(quán)眾籌行為。

以股權(quán)眾籌名義實施的非法股權(quán)眾籌的具體表現(xiàn)形式有：(1)主體違法的股權(quán)眾籌?，F(xiàn)行行政規(guī)范要求是創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新者、小微企業(yè)，沒有如此身份的融資人股權(quán)眾籌，就是違法。(2)有股權(quán)之名沒有股權(quán)之實的眾籌?，F(xiàn)行行政規(guī)范要求股權(quán)眾籌中的出資人真正享有股權(quán)，出資人只有股權(quán)之名卻沒有股權(quán)之實的眾籌就是違法，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。(3)公開募集的形式違法的股權(quán)眾籌?，F(xiàn)行行政規(guī)范要求股權(quán)眾籌是通過互聯(lián)網(wǎng)或者其他電子媒介進行，不是通過互聯(lián)網(wǎng)或者其他電子媒介的公開募集資金，都不是真正意義的股權(quán)眾籌。(4)程序違法的眾籌?，F(xiàn)行行政規(guī)范要求是經(jīng)過行政(證監(jiān)會)批準(zhǔn)，沒有經(jīng)過行政批準(zhǔn)的眾籌就是違法。(5)數(shù)額違法的眾籌?，F(xiàn)行行政規(guī)范要求是小額，具體是按照批準(zhǔn)額度眾籌。超過批準(zhǔn)額度的眾籌就是違法。(6)用途違法的眾籌?，F(xiàn)行行政規(guī)范要求是用于創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新，或者小微企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營，如果不是是用于創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新，或者小微企業(yè)自身生產(chǎn)經(jīng)營的眾籌就是違法。據(jù)此觀察現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生過的案例，(1)前述“美微傳媒眾籌案”是主體和程序違法的非法股權(quán)眾籌。由于當(dāng)時(2012-2013年)股權(quán)眾籌這種新事物剛剛興起，相關(guān)法律法規(guī)對其沒有明確的規(guī)定，只能認(rèn)為是不合法的行為(證監(jiān)會實際認(rèn)定為非法，但是處理時顯得小心翼翼，只是以敦促退款了事)。但是以現(xiàn)有的規(guī)范性文件為根據(jù)，用現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，我們可以將其認(rèn)定為非法股權(quán)眾籌。因為美微傳媒的融資行為是自行其是，未經(jīng)行政批準(zhǔn)的行為，是程序違法的非法股權(quán)眾籌。(2)前述“水果營行眾籌案”是有股權(quán)之名沒有股權(quán)之實的眾籌，實際上是非法吸收公眾存款。(3)前述“上海優(yōu)索環(huán)保眾籌案”同樣是有股權(quán)之名沒有股權(quán)之實的眾籌，而且對于融資款具有非法占有目的，屬于集資詐騙。

以互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資之名行股權(quán)眾籌之實的股權(quán)融資行為也是非法股權(quán)眾籌。所謂以互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資之名行股權(quán)眾籌之實，即在名義上“非公開”但是在實質(zhì)上“公開”，對融資對象不作限制。它與以股權(quán)眾籌名義實施的非法股權(quán)眾籌的差別只是在于名義差別。行公開股權(quán)眾籌之實卻違反股權(quán)眾籌之規(guī)定，因此是實際上的非法股權(quán)眾籌。當(dāng)下現(xiàn)實中，一是由于股權(quán)眾籌還沒有真正實行，二是由于股權(quán)眾籌有嚴(yán)格限制條件，堂而皇之以股權(quán)眾籌之名進行股權(quán)融資具有明確的刑事法律風(fēng)險。在此情況下，有的融資者與互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資平臺串通，以互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資名義，進行股權(quán)眾籌。如為了規(guī)避公開發(fā)行中關(guān)于“不特定對象”的規(guī)定，滿足非公開股權(quán)融資中面向“特定對象”的要求，平臺在形式上設(shè)置投資者的注冊審核制度，而實質(zhì)上將不合格的投資者注冊為特定對象，以此來規(guī)避“針對不特定對象發(fā)行”的規(guī)定。此外，為了規(guī)避關(guān)于“向特定對象發(fā)行不超過200人”的規(guī)定，平臺采用線上與線下相結(jié)合的“變通”方式進行股權(quán)融資。在線下，對于投資者通過設(shè)立有限合伙企業(yè)(作為有限合伙人)、有限責(zé)任公司(股權(quán)代持)的方式減少線上人數(shù)。如此在形式上，線上人數(shù)限制在200人以內(nèi)，但是實質(zhì)上在線下的真實人數(shù)超過200人。通過這樣的組合方式，就規(guī)避了不超過200人的人數(shù)限制。這種線上與線下相結(jié)合的方式在形式上是“非公開股權(quán)融資”，但是實質(zhì)上構(gòu)成“公開股權(quán)融資”，屬于股權(quán)眾籌。由于實質(zhì)上的股權(quán)眾籌違反股權(quán)眾籌的相關(guān)規(guī)定，所以構(gòu)成非法股權(quán)眾籌。所謂“變通”實為“變相”，是“變相”股權(quán)眾籌，也是“變相”非法股權(quán)眾籌。

(三)非法股權(quán)眾籌的本質(zhì)界定

股權(quán)眾籌在本質(zhì)上是一種集資行為，非法股權(quán)眾籌在本質(zhì)上是非法集資行為，是以股權(quán)眾籌之名的非法集資行為，或者是以非公開股權(quán)融資之合法形式為幌子的非法集資行為。

根據(jù)《10解釋》，非法集資是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為。它具有非法性、公開性、利誘性和社會性四個基本特征。其中，非法性是狹義的，是行為形式的非法性；公開性、利誘性和社會性也是非法性的具體方面，是更為廣義的非法性。非法股權(quán)眾籌具備非法集資的四個基本特征。

其一，非法股權(quán)眾籌行為具有非法集資的“非法性”特征。這里的非法性是指未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)進行的股權(quán)眾籌行為以及借用合法形式進行的非法股權(quán)眾籌行為。根據(jù)《專項檢查的通知》的規(guī)定，股權(quán)眾籌行為必須經(jīng)過我國的證券監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)，所以以股權(quán)眾籌名義進行股權(quán)眾籌融資而未經(jīng)批準(zhǔn)的非法股權(quán)眾籌行為，自然具有非法性。 此外，以“非公開股權(quán)融資”名義進行實質(zhì)上的股權(quán)眾籌，是借用“非公開股權(quán)融資”這個合法形式的非法股權(quán)眾籌行為，合法是外衣，違法是實質(zhì)，因此也具有非法性。所以非法股權(quán)眾籌具有非法集資的非法性特征。

其二，非法股權(quán)眾籌行為具有非法集資的“公開性”特征。股權(quán)眾籌是以互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺為中介進行融資行為的，它通過互聯(lián)網(wǎng)宣傳股權(quán)眾籌項目，這說明股權(quán)眾籌的宣傳具有公開性特點。而且，《指導(dǎo)意見》和《專項檢查通知》均賦予了股權(quán)眾籌的“公開”屬性。非法股權(quán)眾籌行為利用了股權(quán)眾籌的這一特點，因此非法股權(quán)眾籌行為本身也具有公開性的屬性。以“非公開股權(quán)融資”名義的股權(quán)眾籌，同樣是利用互聯(lián)網(wǎng)宣傳，仍然具有公開性特點。

其三，非法股權(quán)眾籌行為具有非法集資的“利誘性”特征。非法集資行為的利誘性是指向出資人承諾在一定期限內(nèi)給予貨幣、實物、股權(quán)以還本付息或者采用其他方式給予回報。在非法股權(quán)眾籌中，眾籌人是以給予“股權(quán)”和“股權(quán)”回報的名義吸引投資人的，而給予“股權(quán)”和“股權(quán)”回報就是利誘。因此，非法股權(quán)眾籌行為具有非法集資的利誘性特征。以“非公開股權(quán)融資”名義的股權(quán)眾籌，同樣是以給予“股權(quán)”和“股權(quán)”回報引誘，具有利誘性特點。

其四，非法股權(quán)眾籌行為具有非法集資的“社會性”特征?！吨笇?dǎo)意見》、《專項檢查的通知》均賦予了股權(quán)眾籌的對象“大眾”的屬性。股權(quán)眾籌融資面向的對象是社會大眾，是通過互聯(lián)網(wǎng)向社會大眾進行的融資活動，而社會大眾是不特定的，因此不言而喻，非法股權(quán)眾籌行為具有社會性。以“非公開股權(quán)融資”名義的股權(quán)眾籌，實際上面向的對象同樣是社會大眾，具有社會性特點。由于非法股權(quán)眾籌行為全面具有非法集資的四個特征，所以其本質(zhì)上是非法集資行為。

(四)非法股權(quán)眾籌行為與股權(quán)眾籌中的非法行為之區(qū)別

股權(quán)眾籌中的非法行為是指股權(quán)眾籌過程中的所有非法行為。非法股權(quán)眾籌與股權(quán)眾籌中的非法行為具有區(qū)別，其區(qū)別在于行為主體的范圍。股權(quán)眾籌過程中的非法行為主體包括融資者、股權(quán)眾籌平臺、投資人。本文所言非法股權(quán)眾籌的行為主體僅限于融資者。

股權(quán)眾籌平臺的非法行為，可能是擅自設(shè)立金融機構(gòu)與非法經(jīng)營的牽連行為或者融資者非法股權(quán)眾籌的幫助行為。股權(quán)眾籌行為是在股權(quán)眾籌平臺開展的融資行為，股權(quán)眾籌平臺需要經(jīng)過相關(guān)部門的核準(zhǔn)，依法取得股權(quán)眾籌平臺的資格，才能開展融資行為。如果股權(quán)眾籌平臺沒有依法取得股權(quán)眾籌平臺的資格，就擅自開展股權(quán)眾籌業(yè)務(wù)，則成立擅自設(shè)立金融機構(gòu)與非法經(jīng)營的牽連行為。此外，如果與融資人串通，幫助融資者完成非法股權(quán)眾籌行為，則成立非法股權(quán)眾籌的幫助行為。

投資人的非法行為通常有兩種。一是“領(lǐng)投+跟投”的股權(quán)眾籌模式中的領(lǐng)投人與籌資者的共同合同詐騙行為。在“領(lǐng)投+跟投”的股權(quán)眾籌模式中，跟投人因為本身的經(jīng)濟實力與投資經(jīng)驗的缺乏而跟隨具有豐富投資經(jīng)驗的領(lǐng)投人投資。領(lǐng)投人可能因為與籌資者形成某種利益關(guān)系而濫用跟投人的信任，誘騙跟投人投資，從而形成投資合同詐騙行為。二是投資者侵犯融資者商業(yè)秘密的行為。股權(quán)眾籌融資者需要在平臺展示自己的創(chuàng)意或者項目，經(jīng)過注冊和審核的投資者可以在眾籌平臺看到融資者的項目計劃書等核心材料，投資者在登陸平臺瀏覽項目的過程中，可能會竊取項目的創(chuàng)意或者是復(fù)制項目，使眾籌項目未上市便流產(chǎn)。投資者的竊取項目的創(chuàng)意或者是復(fù)制項目行為侵犯了融資者的商業(yè)秘密。

本文只討論融資者的非法股權(quán)眾籌行為，股權(quán)眾籌平臺、投資人的非法行為不在本文的討論范圍。

三、非法股權(quán)眾籌的刑法一般適用

前面我們把非法股權(quán)眾籌行為歸納為兩大類型，即以股權(quán)眾籌名義實施的非法股權(quán)眾籌和以互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資名義實施的非法股權(quán)眾籌行為。這里沿著這個思路，分類討論非法股權(quán)眾籌行為的一般性刑法適用問題。

(一)股權(quán)眾籌名義下的非法股權(quán)眾籌的刑法一般適用

對于現(xiàn)實中股權(quán)眾籌名義下的非法股權(quán)眾籌，我們可以進一步細(xì)分為真實的股權(quán)眾籌與虛假的股權(quán)眾籌兩種。因此這里根據(jù)這種細(xì)分分別討論其刑法一般適用問題。

1.真實股權(quán)眾籌類非法股權(quán)眾籌的認(rèn)定與定罪

真實股權(quán)眾籌中的非法股權(quán)眾籌是指出資人真實具有股東權(quán)利的非法股權(quán)眾籌。如前述“美微傳媒眾籌案”，購買人購買的“美微會員卡”不是單純的消費卡，而是除了擁有“訂閱電子雜志”的權(quán)益外，還擁有美微傳媒原始股份權(quán)利，即具有美微傳媒原始股票的意義。

真實股權(quán)眾籌中的非法股權(quán)眾籌的違法表現(xiàn)至少是下列各項之一。(1)融資主體違法：非“創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者”或者小微企業(yè)股權(quán)眾籌。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，股權(quán)眾籌的融資主體必須是小微企業(yè)?！秾ｍ棛z查的通知》在《指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上增加規(guī)定“創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者”也可以作為股權(quán)眾籌的融資主體。如此，股權(quán)眾籌的融資主體必須是“創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者”或者小微企業(yè)。 非“創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者”或者小微企業(yè)不具備股權(quán)眾籌的主體條件，進行股權(quán)眾籌就構(gòu)成違法。(2)融資程序違法：股權(quán)眾籌卻未經(jīng)過批準(zhǔn)?！秾ｍ棛z查的通知》中明確規(guī)定股權(quán)眾籌行為必須經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn)才可以進行。股權(quán)眾籌卻未經(jīng)過批準(zhǔn)就違法。(3)融資數(shù)額違法：不是小額而是大額，或者超額。小額是《指導(dǎo)意見》和《專項檢查的通知》對融資者融資數(shù)額的要求，非法股權(quán)眾籌行為往往集中表現(xiàn)在融資者對融資數(shù)額限制的違反。對于未經(jīng)批準(zhǔn)的非法股權(quán)眾籌而言，是指融資數(shù)額不是小額而是大額。目前，我國相關(guān)法律法規(guī)對于“小額”的具體額度沒有具體規(guī)定。從股權(quán)眾籌的目的來看，股權(quán)眾籌是為了實現(xiàn)大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的發(fā)展愿景，解決小創(chuàng)企業(yè)融資難融資貴的問題而設(shè)立的融資制度。因此對于“小額”的具體額度可以根據(jù)項目情況確定，控制在合理的范圍內(nèi)。司法實踐中，需求數(shù)額只能依靠相關(guān)經(jīng)濟發(fā)展情況進行判斷，具有相對合理性。不是小額而是大額可以理解為明顯超過項目的需求數(shù)額，對于明顯超過項目的需求數(shù)額部分可以認(rèn)定為違法。對于已經(jīng)批準(zhǔn)的而言，是指超批準(zhǔn)的額度，超批準(zhǔn)額度部分的融資數(shù)額是違法。(4)融資用途違法：用于非創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新項目或者小微企業(yè)自身項目。股權(quán)眾籌融資制度設(shè)立的目的是為了促進、支持創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新和小微企業(yè)自身發(fā)展，股權(quán)眾籌融得的資金，理應(yīng)用于創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新項目或者小微企業(yè)自身項目。如果不是如此，而是用于非創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新項目或者小微企業(yè)自身項目(包括資本投機)，就是違法。

在股權(quán)眾籌名義下，具有真實的股權(quán)眾籌內(nèi)容的非法股權(quán)眾籌行為，在本質(zhì)上與擅自發(fā)行股票行為具有一致性。這是因為：股權(quán)雖然不是股票，但是股權(quán)與股票具有內(nèi)在聯(lián)系。股票持有人享受的權(quán)利就是股權(quán)，股權(quán)是股票的核心價值。股權(quán)融資與股票融資只有外在的說法區(qū)別，沒有內(nèi)在的實質(zhì)內(nèi)容區(qū)別。對于股權(quán)眾籌名義下的非法股權(quán)眾籌行為，即使是真實的股權(quán)眾籌，因為其非法性而應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。其中情節(jié)顯著輕微的，追究行政法律責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，則可以按照刑法第179條的擅自發(fā)行股票罪論處。

目前，由于股權(quán)眾籌還沒有真正推行，《指導(dǎo)意見》以后，市場上堂而皇之以股權(quán)眾籌名義進行真實股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌案例尚未發(fā)生?！吨笇?dǎo)意見》之前報道過的只有“美微傳媒眾籌案”，但是新的規(guī)定對于之前的行為沒有溯及力。因此，這里的研究仍然具有假設(shè)、預(yù)測的性質(zhì)。

這里必須澄清一個問題：刑事司法中適用《指導(dǎo)意見》等部門規(guī)章的合理性問題。對于股權(quán)眾籌，我國目前只有《指導(dǎo)意見》等部門規(guī)章有相關(guān)規(guī)定，而沒有位階更高的法律的明確規(guī)定，這就形成了所謂“法律未動、政策先行”的現(xiàn)實狀況。那么在此情形下，刑事司法能否以部門規(guī)章作為一次法根據(jù)呢？這涉及部門規(guī)章的效力問題。應(yīng)該看到，在現(xiàn)實立法環(huán)境下，這些規(guī)范雖然不是法律，只是具有部門規(guī)章的法律性質(zhì)，但是在實踐中的確具有必須執(zhí)行的法律效力。因此在《證券法》修改之前，這些部門規(guī)章實際是對于股權(quán)眾籌具有法律效力的行為規(guī)范。因此在沒有相關(guān)法律明確規(guī)定的情形下，刑事司法中將其作為界定非法股權(quán)眾籌的根據(jù)具有合理性。

2.虛假股權(quán)眾籌類的非法股權(quán)眾籌的認(rèn)定與定罪

虛假股權(quán)眾籌類非法股權(quán)眾籌是指出資人沒有真實股東權(quán)利的非法股權(quán)眾籌。虛假的股權(quán)眾籌因為其“虛假”而相較于真實股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌行為具有更為嚴(yán)重的違法性。

實踐中，虛假股權(quán)眾籌類非法股權(quán)眾籌不外乎兩種情況：一是沒有非法占有目的的虛假股權(quán)眾籌，如前述“水果營行眾籌案”，名義謂為“合伙人眾籌”，卻合伙人不擁有股份，只參與分紅，而且分紅達(dá)到投入本金的2倍為止，這是虛假股權(quán)眾籌，但是行為人對于融資資金沒有非法占有目的。二是以非法占有他人資金為目的的虛假股權(quán)眾籌。如前述“上海優(yōu)索環(huán)保股權(quán)眾籌案”，股權(quán)眾籌是假，將融資資金非法據(jù)為己有是真。因此，虛假股權(quán)眾籌中的非法股權(quán)眾籌的定罪可以根據(jù)行為目的的不同而決定。如果行為人是在虛構(gòu)項目進行融資，融資的目的不是為了非法占有，而是為了吸收資金作為他用，那么可以按照刑法第176條以非法吸收公眾存款論處。如“水果營行眾籌案”，行為人顯然主要是為了吸收資金而不是非法占有，可以非法吸收公眾存款罪定罪。如果是為了非法據(jù)為己有，則應(yīng)該認(rèn)定為集資詐騙罪。如“上海優(yōu)索環(huán)保股權(quán)眾籌案”，行為人具有非法占有目的，可以集資詐騙罪定罪。

值得注意的是，不論在《指導(dǎo)意見》之前還是之后，虛假股權(quán)眾籌都是違法的，是打著股權(quán)眾籌幌子非法集資的行為。對于這種非法股權(quán)眾籌行為，到達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。所以，司法部門對于上述“水果營行眾籌案”和“上海優(yōu)索環(huán)保股權(quán)眾籌案”的責(zé)任人追究刑事責(zé)任，都無法律障礙。

(二)“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”名義下的非法股權(quán)眾籌的刑法一般適用

《指導(dǎo)意見》對股權(quán)眾籌定位為公開融資，股權(quán)眾籌的公開性特點為股權(quán)眾籌的非法性識別確定了明確標(biāo)準(zhǔn)。因此在《指導(dǎo)意見》以后，股權(quán)融資者明確地以股權(quán)眾籌之名進行股權(quán)融資就具有明確的法律(包括刑事法律)風(fēng)險。為了規(guī)避股權(quán)眾籌的法律風(fēng)險，目前的股權(quán)融資者往往放棄“股權(quán)眾籌”的公開方式轉(zhuǎn)而大量采用“非公開”方式(即互聯(lián)網(wǎng)非公開方式)進行股權(quán)融資。但是在互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資中，有的雖然以互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資之名，卻不遵守互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資的規(guī)定(如不遵守合格投資者的要求，不遵守不超過200人的要求等)，實際上是“公開”的股權(quán)融資，這種實際的“公開”股權(quán)融資就是股權(quán)眾籌。因此，這是以互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資之名，行公開股權(quán)眾籌之實，就是變相股權(quán)眾籌。這種變相的股權(quán)眾籌由于違反股權(quán)眾籌必須經(jīng)過批準(zhǔn)的規(guī)定，就是非法股權(quán)眾籌，是打著“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”幌子的非法股權(quán)眾籌，與“股權(quán)眾籌”名義下的非法股權(quán)眾籌并無二致。因此，對于“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”名義下的非法股權(quán)眾籌，與“股權(quán)眾籌”名義下的非法股權(quán)眾籌一樣，可以分別真假股權(quán)融資而按照相應(yīng)的刑法規(guī)定處理。即(1)如果是真實股權(quán)融，按照刑法第179條的擅自發(fā)行股票罪論處。不過在目前的現(xiàn)實司法中，還沒有刑事處罰的實際案例。(2)對于以“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”名義進行虛假股權(quán)融資的情形，由于其與以“股權(quán)眾籌”名義進行虛假股權(quán)融資在本質(zhì)上一樣，適用刑法時也可按照對以“股權(quán)眾籌”名義進行虛假股權(quán)融資的處理思路，根據(jù)行為目的的不同而定性：如果行為人是在虛構(gòu)項目進行融資，融資的目的是為了吸收資金作為他用，那么可以按照刑法第176條以非法吸收公眾存款論處；如果是為了非法據(jù)為己有，則應(yīng)該認(rèn)定為集資詐騙罪。

四、現(xiàn)時背景下非法股權(quán)眾籌刑事司法之策略

前面我們只是對于非法股權(quán)眾籌刑法適用的一般討論。在實際司法中，需要結(jié)合大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新、支持實業(yè)的現(xiàn)實社會背景考慮，使刑事司法一方面嚴(yán)格執(zhí)行“違法必究”的原則，另一方面又不違背大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新、支持實業(yè)的現(xiàn)實社會要求。因此在現(xiàn)時背景下，非法股權(quán)眾籌刑法應(yīng)對的司法策略應(yīng)當(dāng)是切實貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，區(qū)別對待不同的非法股權(quán)眾籌行為。

(一)切實貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策

在2005年12月的全國政法工作會議上，中共中央政治局常委、政法委書記羅干正式提出了寬嚴(yán)相濟的刑事政策。該政策是“懲辦與寬大相結(jié)合”政策在新時期的繼承、發(fā)展和完善，它要求刑事司法既要有力打擊和震懾犯罪，以維護法制的嚴(yán)肅性，又要盡可能地化消極因素為積極因素，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

寬嚴(yán)相濟刑事政策的基本含義是“亦寬亦嚴(yán)的區(qū)別對待，相濟互補的協(xié)調(diào)平衡”[10]3，它是“刑法謙抑”與“執(zhí)法必嚴(yán)”的結(jié)合。其中的“寬”是指寬大、寬緩和寬容。根據(jù)2010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》(以下簡稱《意見》)第14條的規(guī)定，“寬”在具體司法中是指能不入罪就不入罪，能輕罰就輕罰，這是刑法謙抑原則的體現(xiàn)?！皣?yán)”的含義可以包括嚴(yán)格和嚴(yán)厲，即對構(gòu)成犯罪的一定要嚴(yán)格按照刑法作為犯罪處理，對于嚴(yán)重刑事犯罪要嚴(yán)懲(從重處罰)。但是根據(jù)2010年2月8日最高人民法院《意見》第6條的規(guī)定，“嚴(yán)”的主要含義指嚴(yán)厲，即對于嚴(yán)重刑事犯罪要從重處罰，這是“執(zhí)法必嚴(yán)”法制原則的體現(xiàn)?！皾敝妇葷⒀a充、輔助；“相濟”即相互救濟、補充、輔助。根據(jù)2010年2月8日最高人民法院《意見》第25條的規(guī)定，“相濟”是指“嚴(yán)中有寬、寬以濟嚴(yán)；寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟寬”。

寬嚴(yán)相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，是正確實施國家刑事法律的指南，它貫穿于我國刑事立法、司法和刑罰執(zhí)行全過程，處理非法股權(quán)眾籌案件的刑事司法也不例外。因此我們的司法機關(guān)在具體處理非法股權(quán)眾籌案件時，要充分踐行寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策。

(二)區(qū)別對待不同的非法股權(quán)眾籌行為

“寬”與“嚴(yán)”的不同是建立在違法行為不同的基礎(chǔ)上的，沒有違法行為不同，就沒有“寬”與“嚴(yán)”的不同。因此貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策的具體措施是對于不同的非法行為區(qū)別對待，處理非法股權(quán)眾籌案件也是如此。

前面的分析說明非法股權(quán)眾籌案件有不同的類型，即真實股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌和虛假股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌。對于兩種不同類型的非法股權(quán)眾籌，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

1.對于真實股權(quán)眾籌類非法股權(quán)眾籌，根據(jù)資金用途是否符合政策導(dǎo)向區(qū)別對待

前面已經(jīng)說明，對于真實股權(quán)眾籌類非法股權(quán)眾籌，情節(jié)嚴(yán)重的理論上可以“擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪”論處，但是具體司法中應(yīng)該具體問題具體分析，根據(jù)不同情況區(qū)別對待，避免“一刀切”。

(1)對于融資用途符合政策導(dǎo)向的非法股權(quán)眾籌一般應(yīng)當(dāng)從寬。當(dāng)下的政策導(dǎo)向是鼓勵創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新，支持實體經(jīng)濟。實踐中的真實股權(quán)眾籌，有的正是為了創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新或者實業(yè)生產(chǎn)，符合這一政策導(dǎo)向。但是融資者因為在融資過程中對相關(guān)法律規(guī)范不甚了解而不小心觸及刑事法律紅線，或者雖然了解相關(guān)法律規(guī)范但是確因創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新或者實業(yè)生產(chǎn)需要而不得已觸及刑事法律紅線。對于這些觸及刑事法律紅線的行為，我們應(yīng)該權(quán)衡利弊，謹(jǐn)慎適用刑法。

這些非法股權(quán)眾籌行為固然侵犯了我國的融資管理秩序，但是同時應(yīng)當(dāng)看到，這是一種在金融創(chuàng)新中的非法行為。在我國鼓勵金融創(chuàng)新的社會背景下，既要打擊非法融資，又要鼓勵金融創(chuàng)新。在打擊與鼓勵之間，刑法紅線將如何進退，這是我們需要認(rèn)真考慮的問題?？陀^上，一方面我們的法律對于股權(quán)眾籌這一新生事物的規(guī)范沒有跟上當(dāng)下實踐的需要，存在滯后性。另一方面，鼓勵金融創(chuàng)新的政策導(dǎo)向，調(diào)動著創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)者們股權(quán)眾籌融資的熱情，因為他們的創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)迫切需要通過股權(quán)眾籌為其創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)鋪路。現(xiàn)實中的非法股權(quán)眾籌行為就是在這種客觀環(huán)境下產(chǎn)生的。司法中在處理這種非法行為時，應(yīng)當(dāng)既要看到該行為因為非法而具有的社會危害性，同時還應(yīng)當(dāng)看到法律制度缺陷本身給行為人帶來的消極影響，這些行為實際產(chǎn)生的對于社會經(jīng)濟發(fā)展的積極意義以及這些行為人的人身危險性較小的現(xiàn)實情況。如果只是看到行為的非法性而不考慮其他因素，進而動用刑法，勢必會抑制股權(quán)眾籌制度的活力，進而打擊社會創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的積極性。既然我國已經(jīng)在大政方針上為股權(quán)眾籌留下了一席之地，就應(yīng)該預(yù)見到這種創(chuàng)新型的融資行為對我國法律可能帶來的挑戰(zhàn)。因此當(dāng)下在具體處理非法股權(quán)眾籌行為時，對于符合政策導(dǎo)向的真實股權(quán)眾籌類非法股權(quán)眾籌，應(yīng)當(dāng)堅持刑法的謙抑性原則，從寬不以“擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪”論處，追究行政法律責(zé)任就可。這里以“美微傳媒案”為例。

美微傳媒的股權(quán)眾籌融資試水行為，引起了社會各界的激烈討論，理論界和實務(wù)界均對這種行為的定性產(chǎn)生了極大的爭議，證監(jiān)會在意識到問題的嚴(yán)重性以后約談了行為人朱江，最終對外宣布美微傳媒的股權(quán)眾籌融資行為屬于“非法證券行為”。雖然如此，證監(jiān)會只是要求美微傳媒退還淘寶融資款項，而沒有對其進行行政處罰，更沒有作為刑事案件移送司法機關(guān)。美微傳媒最終只是退還了融資款項而沒有承擔(dān)行政和刑事法律責(zé)任。美微傳媒的CEO朱江為了保證節(jié)目的正常進行而進行股權(quán)眾籌融資，其項目具有創(chuàng)新性，其融資方式也具有創(chuàng)新性，是融資領(lǐng)域的新生事物，但是相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)制缺乏明確的規(guī)定。在此情況下，證監(jiān)會并沒有對美微傳媒以“非法證券行為”之名追究行政法律責(zé)任，這意味著對于這種新型“非法證券行為”采取了寬容的態(tài)度。

證監(jiān)部門對于美微傳媒案的處理是值得肯定的，同時，該案為司法中處理融資用途符合政策導(dǎo)向的真實股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌案件提供了可行的解決思路?！懊牢髅桨浮笔俏覈墓蓹?quán)眾籌第一案，雖然該案發(fā)生在《指導(dǎo)意見》之前，但是即使發(fā)生在《指導(dǎo)意見》之后，對其處理仍然應(yīng)當(dāng)持寬容態(tài)度?，F(xiàn)今，雖然我國《指導(dǎo)意見》為股權(quán)眾籌行為提供了合法性依據(jù)，但是在《證券法》未完成配套修訂，相關(guān)監(jiān)管細(xì)則尚未出臺的情況下，股權(quán)眾籌行為無疑仍處在“法律未動、政策先行”的尷尬轉(zhuǎn)折期中。符合政策導(dǎo)向的真實股權(quán)眾籌行為即使具有違法性，但是從鼓勵大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新、支持實業(yè)計，根據(jù)寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策，對其秉持刑法的謙抑精神，一般從寬不以犯罪處理仍然是必要的。對于這種處理策略，有人形象地表達(dá)為“適當(dāng)?shù)膶⑿谭ǖ摹谰€’后撤，將‘槍口往上抬一抬’”[10]。需要指出的是，這里的“一般”可以指對于出資人沒有發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害的情況，如果發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害的應(yīng)當(dāng)例外。

(2)對于融資用途不符合政策導(dǎo)向的非法股權(quán)眾籌一般應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。所謂“融資用途不符合政策導(dǎo)向”是指融資用于不是現(xiàn)行政策鼓勵或者是現(xiàn)行政策限制的經(jīng)濟活動，前者如用于虛擬經(jīng)濟活動，不是用于現(xiàn)行政策鼓勵的經(jīng)濟活動，后者如現(xiàn)今用于擴大鋼鐵生產(chǎn)、用于對于環(huán)境具有潛在污染風(fēng)險的經(jīng)濟活動等等。融資用途不符合政策導(dǎo)向的非法股權(quán)眾籌，一般來講缺乏從寬的正當(dāng)理由，因此應(yīng)當(dāng)遵循“執(zhí)法必嚴(yán)”的原則，嚴(yán)格按照刑法第179條的規(guī)定，以“擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪”追究刑事責(zé)任。這里的“一般應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)”意味著并不排除特殊情況下可以不從嚴(yán)，比如事后確實采取了有效措施，避免了客觀損害發(fā)生的，可以不從嚴(yán)而只追究行政法律責(zé)任。

2.對于虛假股權(quán)眾籌類非法股權(quán)眾籌一般應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)

如前所述，虛假股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌是指出資人沒有真實股東權(quán)利的非法股權(quán)眾籌，包括沒有非法占有目的的虛假股權(quán)眾籌和以非法占有他人資金為目的的虛假股權(quán)眾籌兩種情況。虛假的股權(quán)眾籌因為其“虛假”而是真正意義的非法集資，相較于真實股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌行為具有更為嚴(yán)重的違法性。因此，對于虛假股權(quán)眾籌的非法股權(quán)眾籌，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法第176條或者第192條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪定罪處罰。 具體而言，如果行為人是在虛構(gòu)項目進行融資，融資的目的是為了吸收資金作為他用，但是沒有非法占有目的，那么可以按照刑法第176條以非法吸收公眾存款論處。如前述“水果營行眾籌案”，名義謂為“合伙人眾籌”，卻合伙人不擁有股份，只參與分紅，而且分紅達(dá)到投入本金的2倍為止，顯然只是為了吸收資金，可以非法吸收公眾存款罪定罪。如果是為了非法據(jù)為己有，則應(yīng)該認(rèn)定為集資詐騙罪。如“上海優(yōu)索環(huán)保股權(quán)眾籌案”，顯然是為了非法據(jù)為己有，可以集資詐騙罪定罪。值得重視的是，現(xiàn)實中不乏以實施違法犯罪活動為目的，將融資資金用于違法犯罪的虛假股權(quán)眾籌。對于這種非法股權(quán)眾籌，不但對于非法股權(quán)眾籌行為本身應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法追究刑事責(zé)任，而且對于利用融資資金實施的違法犯罪活動也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法追究刑事責(zé)任，絕不姑息。 “一般應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)”意味著特殊情形下仍然可以從寬，比如資金用途符合政策導(dǎo)向，又未給出資人造成損害的，可以從寬只追究行政法律責(zé)任而不追究刑事法律責(zé)任。

注釋：

① 理論上將眾籌基本分為股權(quán)眾籌、債權(quán)眾籌、獎勵眾籌和捐贈眾籌四種。

② 2015年7月中國人民銀行等十部委發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(文中簡稱《指導(dǎo)意見》)第一次對于股權(quán)眾籌下的明確定義。

③ 2014年5月，上海優(yōu)索環(huán)?？萍及l(fā)展有限公司在河南省進行城市垃圾處理項目建設(shè)宣傳，隨后組織河南省環(huán)保廳的相關(guān)負(fù)責(zé)人到上海市進行項目考察。2015年8月，公司利用政府的支持以及公司掛牌上市之機，對外大肆宣傳“城市垃圾處理再生可燃煤”項目，并以出售原始股的方式進行股權(quán)眾籌融資和股權(quán)理財融資，承諾年收益達(dá)到48%。城市垃圾處理再生可燃煤項目得到了廣大投資者的青睞，在兩個月的時間就獲得了2億多的融資，投資者人數(shù)上千人。但是融資結(jié)束后并沒有建起一座城市垃圾處理廠，投資人血本無歸。2015年11月，公司原法定代表人段國帥被依法批準(zhǔn)逮捕。

④ 2014年10月，謝國輝、易德等人以打造生鮮界的“阿里巴巴”O(jiān)2O電商企業(yè)“水果營行”為目標(biāo)，在廣西南寧開設(shè)了首家店。隨后，水果營行以“合伙人眾籌”名義的融資。直營店投資人以加盟形式合伙，單個投資額為100萬元，北上廣深為120萬元。投資人投資后可以成為公司的有限合伙人，但是，不參與店鋪經(jīng)營也不擁有店鋪的股份，只是收取分紅。投資人自完款第45天起，將獲得每月銷售額10%的分紅，直到取得投入本金的2倍為止。2015年6月9日，水果營行控股有限公司注冊成立。截止2015年12月，水果營行在深圳、上海、杭州等20多個城市發(fā)展了200余家線下實體店鋪，涉及金額達(dá)3億多元人民幣。2015年12月17日，深圳市公安局龍華分局對“水果營行”及其關(guān)聯(lián)公司涉嫌犯罪問題進行立案偵查，并且將該公司執(zhí)行董事(CEO)易德刑事拘留，幕后的老板謝國輝卷款潛逃，水果營行全面停止運營。

⑤ 2012年10月5日，淘寶出現(xiàn)了一家名為“美微會員卡在線直營店”的店鋪，店主是美微傳媒有限責(zé)任公司的創(chuàng)始人朱江。在該店鋪，消費者可以每股價格1.2元的價格拍下相應(yīng)份額的會員卡。購買者不僅可以獲得“訂閱電子雜志”的權(quán)益，還能夠擁有美微傳媒的原始股份。購卡者手中持有的會員卡即是公司原始股票。美微傳媒希望通過這樣的途徑來募集資金，投資于即將開始的《EasyMBA》節(jié)目的前期制作與策劃。當(dāng)月，美微傳媒進行了第一次為期5天的網(wǎng)絡(luò)募集，籌得資金38.77萬元。2013年1月9日，美微傳媒啟動第二次網(wǎng)絡(luò)募集。截止次月5日，第二次網(wǎng)絡(luò)募集總金額為81.6萬元(68萬股)。在其兩輪募集中，認(rèn)購會員總?cè)藬?shù)1191名，認(rèn)購總金額為120.37萬元。證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)定其因為不具備公開募股主體條件而構(gòu)成非法證券行為，要求美微傳媒先公開發(fā)布聲明，然后進行淘寶退款，沒有再追究行政法律責(zé)任，更沒有作為刑事案件移送司法機關(guān)。同年2月5日，美微傳媒的淘寶店鋪被淘寶官方關(guān)閉，阿里對外宣稱淘寶平臺不允許公開募股。

⑥ 2015年1月21日，北京諾米多餐飲管理有限公司為了開辦餐廳，委托北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司通過其“人人投”眾籌平臺籌集資金88萬元人民幣。最終有86個投資者認(rèn)購，籌集到70.4萬元的股權(quán)資金。之后因為“人人投”平臺拒絕向諾米多公司撥付已籌集到的資金，諾米多公司訴至北京市海淀區(qū)法院。海淀區(qū)法院經(jīng)過審理判定該合同系股權(quán)眾籌融資合同，并且有效。參見《股權(quán)眾籌行業(yè)現(xiàn)首例司法案例:諾米多起訴人人投》，騰訊財經(jīng)，http://www.p5w.net/fund/gqz，2015年12月29日訪問。

⑦ 2014年《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)(征求意見稿)》第2條：本辦法所稱私募股權(quán)眾籌融資是指融資者通過股權(quán)眾籌融資互聯(lián)網(wǎng)平臺(以下簡稱股權(quán)眾籌平臺)以非公開發(fā)行方式進行的股權(quán)融資活動。

⑧ 《指導(dǎo)意見》第二部分分類指導(dǎo)第9條：股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動。股權(quán)眾籌融資必須通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)平臺(互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其它類似的電子媒介)進行。

⑨ 《專項檢查通知》指出：股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動，具體而言，是指創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者或小微企業(yè)通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)平臺(互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似的電子媒介)公開募集股本的活動。由于其具有“公開、小額、大眾”的特征，涉及社會公眾利益和國家金融安全，必須依法監(jiān)管。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得開展股權(quán)眾籌融資活動。目前，一些市場機構(gòu)開展的冠以“股權(quán)眾籌”名義的活動，是通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行的非公開股權(quán)融資或私募股權(quán)投資基金募集行為，不屬于《指導(dǎo)意見》規(guī)定的股權(quán)眾籌融資范圍。

⑩ 《個別條款的通知》指出：各場外證券業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu)：根據(jù)中國證監(jiān)會《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)眾籌融資活動的機構(gòu)進行專項檢查的通知》(證監(jiān)辦發(fā)(2015)44號)精神，現(xiàn)將《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》第二條第(十)項“私募股權(quán)眾籌”修改為“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”。