彭興華

（湖南省高級人民法院 法官培訓(xùn)中心，湖南 長沙 410001）

關(guān)鍵設(shè)施理論在美國反壟斷法中歷史悠久，盡管美國最高法院沒有明示地根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論對當(dāng)事方施加反壟斷責(zé)任，但每一個上訴巡回法院都明示地適用了這一原則。[1]該理論要求當(dāng)事人共享進(jìn)入另一市場所必要的自然壟斷資產(chǎn)，如果不共享這種資產(chǎn)將導(dǎo)致反壟斷責(zé)任。該理論基于兩個基本前提。第一，不應(yīng)允許一個自然壟斷者拒絕其他人使用關(guān)鍵性的設(shè)施以達(dá)到封鎖其他競爭者進(jìn)入相鄰市場的目的。第二，在多個所有人之間拆分關(guān)鍵設(shè)施的救濟(jì)措施雖然可以減輕壟斷力延伸的問題，但會犧牲重大效益。這種交易的義務(wù)，即關(guān)鍵設(shè)施的所有人必須與其他人共享關(guān)鍵設(shè)施的義務(wù)，是企業(yè)不存在與其競爭者共享資產(chǎn)的一般性義務(wù)的例外。盡管近年來關(guān)鍵設(shè)施理論受到批評，但仍有不少學(xué)者認(rèn)為該原則具有經(jīng)濟(jì)上的合理性，并應(yīng)繼續(xù)使用。特別是在新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識產(chǎn)權(quán)可能成為事實(shí)上的壟斷，因此將關(guān)鍵設(shè)施理論適用于無形資產(chǎn)領(lǐng)域可以導(dǎo)致產(chǎn)品價(jià)格降低，并推動更大的市場創(chuàng)新。本文從關(guān)鍵設(shè)施理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論入手，結(jié)合關(guān)鍵設(shè)施理論的美國判例法上的產(chǎn)生與發(fā)展，探討我國反壟斷法如何運(yùn)用該理論推動市場準(zhǔn)入和防止經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)行為阻礙、限制競爭。

一、關(guān)鍵設(shè)施理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論

當(dāng)作為市場自然壟斷者的垂直一體化企業(yè)拒絕對相鄰市場上的競爭者提供壟斷性的設(shè)備時(shí)，有關(guān)關(guān)鍵設(shè)施的案例就出現(xiàn)了。有關(guān)企業(yè)之間的垂直關(guān)系的反壟斷問題比有關(guān)企業(yè)之間橫向關(guān)系的問題更復(fù)雜。在橫向關(guān)系上，學(xué)者均認(rèn)為，競爭者之間的價(jià)格固定行為是有害的，且應(yīng)視為本身違法。[2]相似地，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為兼并導(dǎo)致的壟斷應(yīng)被禁止或受到大幅度的拆分以保存一定程度的競爭。但是，垂直性排除策略，如拒絕準(zhǔn)入關(guān)鍵設(shè)施行為具有更模糊的經(jīng)濟(jì)效果。拒絕交易可能是出于創(chuàng)造效率的期望，如促進(jìn)投入資源的協(xié)調(diào)或消除因連續(xù)性壟斷導(dǎo)致的雙重邊際化問題。[3]盡管幾十年來，盛行的觀點(diǎn)是拒絕交易往往促進(jìn)競爭的或能產(chǎn)生良性的經(jīng)濟(jì)效果，但是后來的理論和實(shí)證研究表明拒絕準(zhǔn)入在某些情況下會產(chǎn)生反競爭的效果。

芝加哥學(xué)派認(rèn)為將壟斷力從一個市場延伸到第二個市場是不具有反競爭效果的。在搭售和垂直封鎖的情況下①垂直封鎖與關(guān)鍵設(shè)施理論相關(guān)。，學(xué)者辯稱，如果兩種產(chǎn)品以固定比例予以使用，一個產(chǎn)品市場的壟斷者無法通過將其壟斷延伸至另一產(chǎn)品市場來增加利潤。根據(jù)這種所謂的單一壟斷利潤定理，壟斷者可以選擇從壟斷化市場、競爭市場或兩個市場中抽取利潤，但是，可以獲得的利潤是固定的，而且無法通過壟斷力的延伸而有所增加。因?yàn)閴艛嘤绊懥Σ荒茉黾永麧?，芝加哥理論認(rèn)為，當(dāng)壟斷延伸的情況確實(shí)發(fā)生時(shí)，其一定是受到效率考慮的驅(qū)動，正如上述提及的，這些效率包括消除與連續(xù)性壟斷相關(guān)的雙重邊際化、使用更節(jié)約成本的混合性投入資源和促進(jìn)產(chǎn)成品的設(shè)計(jì)。從這一角度而言，壟斷力的延伸并不是一個問題，如果確實(shí)發(fā)生，它可能是有益的。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者批評關(guān)鍵設(shè)施理論會阻礙促進(jìn)效率的垂直一體化行為。[4]

后芝加哥學(xué)派質(zhì)疑芝加哥學(xué)派關(guān)于壟斷延伸為良性的觀點(diǎn)，其認(rèn)為僅僅在有限的假定①這些假定在真實(shí)的世界市場中往往是不存在的。的情況下，單一壟斷利潤定理才有效。為了關(guān)鍵設(shè)施理論的目的，單一壟斷利潤定理的兩個假定往往無效：首先，其假定兩個市場的產(chǎn)品是以固定的比例被使用；其次，其假定非競爭性市場的壟斷化狀態(tài)無法改變。如果這些假設(shè)未予滿足，壟斷力延伸就會被用于反競爭目的。[5]

關(guān)鍵設(shè)施的垂直一體化所有人可以拒絕其他企業(yè)使用關(guān)鍵設(shè)施或向依賴性競爭市場的企業(yè)收取更高的使用費(fèi)以作為所謂的提高競爭者成本策略的一部分。通過剝奪競爭者使用關(guān)鍵設(shè)備或以歧視性條件提供關(guān)鍵設(shè)備的方式，壟斷者可以強(qiáng)迫企業(yè)在競爭性市場上提高它們的價(jià)格，對于真正作為關(guān)鍵設(shè)施的設(shè)備而言，市場上不存在同等的價(jià)格可取的替代品，至少在短期內(nèi)。通過被拒絕使用關(guān)鍵設(shè)施或以抬高的價(jià)格被允許使用關(guān)鍵設(shè)施，非一體化的企業(yè)被迫使用低效的混合性投入資源，并最終提高產(chǎn)成品的價(jià)格。因此垂直一體化企業(yè)使用其關(guān)鍵設(shè)施所有人的優(yōu)勢地位以削弱企業(yè)在產(chǎn)成品市場上面對的來自其他企業(yè)的競爭壓力，從而允許其反過來增加自己的價(jià)格。與通過短期的利潤犧牲以獲取長期收益的掠奪性定價(jià)策略不同，提高競爭對手成本的策略可以導(dǎo)致立即的回報(bào)。這表明提高競爭對手成本的反競爭性策略可能比掠奪性定價(jià)更盛行。鐵路行業(yè)的實(shí)證研究提供了反競爭性壟斷力延伸的范例。經(jīng)濟(jì)學(xué)分析揭示瓶頸鐵路線路上的垂直封鎖對消費(fèi)者福利具有負(fù)面影響，這與芝加哥學(xué)派的觀點(diǎn)是相反的。[6]

削弱競爭性市場上的競爭對手有助于強(qiáng)化企業(yè)長期的壟斷地位。許多設(shè)施不能無限期地保持其關(guān)鍵屬性。在許多情況下，企業(yè)可以連續(xù)進(jìn)入而非同時(shí)進(jìn)入市場。企業(yè)一旦在市場上立足，即可以進(jìn)入競爭性領(lǐng)域，并在未來某個時(shí)間向壟斷企業(yè)挑戰(zhàn)。要求企業(yè)同時(shí)進(jìn)入兩個市場實(shí)際上可能創(chuàng)造更高的進(jìn)入壁壘。通過迫使企業(yè)同時(shí)進(jìn)入多個市場②這比連續(xù)進(jìn)入市場風(fēng)險(xiǎn)更大。，關(guān)鍵設(shè)施的所有人可以削弱或消除潛在競爭的源頭。盡管關(guān)鍵設(shè)施的所有人不能永久性避開競爭，但其可以很長時(shí)間地推遲競爭。在這段時(shí)間內(nèi)，消費(fèi)者所受的損害是相當(dāng)大的。這是引起反壟斷法實(shí)施者和法院關(guān)注的明顯原因。

二、關(guān)鍵設(shè)施理論的產(chǎn)生

（一）基礎(chǔ)案例

最高法院從未官方承認(rèn)關(guān)鍵設(shè)施理論或使用關(guān)鍵設(shè)施術(shù)語。但是，法院的三個判決被廣泛地視為奠定了關(guān)鍵設(shè)施理論的基礎(chǔ)。[7]該理論的起源應(yīng)追溯到1912年最高法院United States v.Terminal Railway Ass’n案。被告是一個由十四個鐵路公司組成的財(cái)團(tuán)，該財(cái)團(tuán)控制了所有進(jìn)入圣路易斯州所需的鐵路橋和終點(diǎn)站，圣路易斯州是美國中西部主要的鐵路樞紐之一。對無隸屬關(guān)系的鐵路公司，被告拒絕它們使用鐵路橋和調(diào)度室，從而有效地阻止它們?yōu)槭ヂ芬姿怪莘?wù)。最高法院觀察到圣路易斯州的地形特征以及使非成員的鐵路無法構(gòu)建其自己的鐵路橋和終點(diǎn)站的外圍環(huán)境。另外，法院注意到河流渡口的所有權(quán)劃分在經(jīng)濟(jì)上是低效的，法院還注意到圣路易斯州的地形以及維持河流渡口統(tǒng)一的所有權(quán)所帶來的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，這表明鐵路設(shè)施具有自然壟斷的特征，盡管法院未明確表述被質(zhì)疑的鐵路設(shè)施是關(guān)鍵性的，但法院的語言表明，其將使用該設(shè)施視為對服務(wù)圣路易斯州為必不可少的。為了解決這一問題，最高法院認(rèn)定被告必須承認(rèn)所有的鐵路都是成員，并且在“公正和非歧視”條件下提供準(zhǔn)入。③United States v.Terminal R.R.Ass'n,224 U.S.411(1912).

在United States v.Associated Press案中，美聯(lián)社被指控不正確地禁止非成員報(bào)社刊登其新聞。美聯(lián)社的規(guī)章制度要求成員之間分享新聞，但禁止它們將這些新聞出售給非成員。其規(guī)章制度還允許作為成員的報(bào)社對其他報(bào)社獲取成員資格擁有否決權(quán)。由于沒有競爭性的報(bào)社提供與美聯(lián)社相同覆蓋面的國內(nèi)和國際新聞，不能獲得美聯(lián)社新聞的其他報(bào)社處于嚴(yán)重的競爭劣勢。最高法院將美聯(lián)社的新聞視為關(guān)鍵設(shè)施，并維持了地區(qū)法院作出的關(guān)于美聯(lián)社不能制定任何規(guī)章制度以限制競爭性的非成員報(bào)社獲得其新聞的判決。④United States v.Terminal R.R.Ass'n,224 U.S.21(1912).

與Terminal Railway和 Associated Press案①在這兩個案件中，競爭者被拒絕使用由多個公司擁有所有權(quán)的資產(chǎn)。不同，Otter Tail Power v.United States案中，法院不得不解決單一企業(yè)拒絕下游競爭者使用被質(zhì)疑的關(guān)鍵設(shè)施的適當(dāng)性問題。Otter Tail公司是一家垂直一體化的實(shí)體，其服務(wù)明尼蘇達(dá)州和達(dá)科塔州的部分地區(qū)，該實(shí)體擁有發(fā)電廠，且具有以自己的傳輸線和銷售網(wǎng)進(jìn)行零售的實(shí)力。Otter Tail服務(wù)區(qū)的某些鎮(zhèn)終止了Otter Tail的獨(dú)家特許經(jīng)營權(quán)，并且試圖通過由多個公司擁有所有權(quán)的合作企業(yè)提供零售服務(wù)。為了獲得電力，該合作企業(yè)不得不從第三方發(fā)電廠購買電力，并轉(zhuǎn)到Otter Tail的傳輸線。但是，Otter Tail拒絕小鎮(zhèn)們使用其傳輸設(shè)施。政府指控Otter Tail拒絕該合作專業(yè)使用其傳輸設(shè)施，因?yàn)镺tter Tail希望在以前的服務(wù)領(lǐng)域重建壟斷地位。在確認(rèn)地區(qū)法院關(guān)于Otter Tail壟斷了零售電力服務(wù)市場的判決時(shí)，最高法院認(rèn)定Otter Tail使用其在電力傳輸服務(wù)的自然壟斷來消除零售市場上的競爭。通過譴責(zé)單一企業(yè)的行為，Otter Tail案確立了這一觀點(diǎn)，即關(guān)鍵設(shè)施訴求②盡管其有時(shí)與協(xié)同拒絕交易重疊，正如Terminal Railroad案和美聯(lián)社案那樣。構(gòu)成了反壟斷責(zé)任的明確基礎(chǔ)。關(guān)鍵設(shè)施理論集中于被審查資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)特征而非其所有權(quán)結(jié)構(gòu)。

（二）MCI“五個因素”測試

關(guān)鍵設(shè)施理論在歷史上一直未得到準(zhǔn)確的界定。教授Areeda和其他學(xué)者曾批評傳統(tǒng)上的關(guān)鍵設(shè)施理論非常模糊不清，給予了法官巨大的自由裁量權(quán)，對商業(yè)的指導(dǎo)不力。1982年第七巡回法院在MCI communication Corp.v AT&T Co.案中列舉了四個要素的測試，其形成了如今關(guān)鍵設(shè)施訴求的基礎(chǔ)。如果一項(xiàng)設(shè)施是關(guān)鍵性的，且滿足下述條件，則該設(shè)施必須被他人所共享：第一，壟斷者控制了關(guān)鍵設(shè)施；第二，競爭者無法實(shí)際地或合理地復(fù)制該關(guān)鍵設(shè)施；第三，競爭者被拒絕使用該關(guān)鍵設(shè)施；第四，壟斷者提供該關(guān)鍵設(shè)施具有可行性。③MCI Commc'ns Corp.v.AT&T,708 F.2d 1081,1132-33(7th Cir.1982).

第四個要素允許效率抗辯，并且確保該理論與現(xiàn)代反壟斷法中的消費(fèi)者福利的分析是一致的。盡管MCI案法院沒有在測試中列舉第五個要素，但法院認(rèn)為該理論還要求被聲稱的關(guān)鍵設(shè)施在明顯具有垂直關(guān)系的市場上是必要的投入。④MCI Commc'ns Corp.v.AT&T,708 F.2d 1081,1132(7th Cir.1982).該理論有一個重要的限制：即要求企業(yè)與產(chǎn)業(yè)中處于相同生產(chǎn)階段的另一企業(yè)共享資產(chǎn)將削弱投資的動力。例如，即使General Motor可以滿足MCI前四個因素，但是也不能對使用Toyota這一橫向競爭者的生產(chǎn)設(shè)施提起成功的指控，不論Toyota具有多大的效率優(yōu)勢。

（三）在Trinko案中關(guān)鍵設(shè)施理論的地位

如果Otter Tail案代表最高法院適用關(guān)鍵設(shè)施理論的全盛時(shí)期，法院最近關(guān)于Verizon Communications,Inc.v.Law Office of Curtis V.Trinko案的判決代表適用關(guān)鍵設(shè)施理論的最低點(diǎn)。為了促進(jìn)新的市場準(zhǔn)入與競爭，1996年電信法對已存在的當(dāng)?shù)仉娫拤艛喙荆↖LECs）施加了一系列的管制義務(wù)，包括與試圖進(jìn)入當(dāng)?shù)仉娫挊I(yè)務(wù)市場的企業(yè)⑤競爭本地交換運(yùn)營商，CLEC。共享其部分網(wǎng)絡(luò)的義務(wù)。

在Trinko案中，原告代表CLEC的客戶對Verizon公司⑥美國東北地區(qū)的ILECs。提起了訴訟，指控該公司未能履行其共享義務(wù)，違反了謝爾曼法第二部分。最高法院判決，盡管1996年電信法創(chuàng)設(shè)了由聯(lián)邦電信委員會（FCC)和州公共設(shè)施管制者執(zhí)行的共享關(guān)鍵性電信資產(chǎn)的管制義務(wù)，但未創(chuàng)設(shè)可類比的共享資產(chǎn)的反壟斷義務(wù)。⑦Trinko,540 U.S.at 415-16.

在處理關(guān)于關(guān)鍵設(shè)施訴求的爭議中，Scalia大法官的多數(shù)意見質(zhì)疑了強(qiáng)制性資產(chǎn)共享的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。法院贊揚(yáng)了壟斷所帶來的益處，并聲明壟斷利潤是最吸引商業(yè)才智的東西，并且激勵人們?yōu)閯?chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展而承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。作為壟斷益處的推論結(jié)果，Trinko批評了要求壟斷者與競爭者共享“成果”的觀點(diǎn)。另外，法院聲明對資產(chǎn)的強(qiáng)制性共享要求法院以價(jià)格管制者的身份去行為，甚至?xí)?qiáng)化壟斷者與試圖進(jìn)入市場的企業(yè)之間的共謀。⑧Trinko,540 U.S.at 407-408.

盡管存在有利于壟斷的聲明，Trinko案得出了比表面上看起來要狹窄的判決。Trinko判決并未質(zhì)疑法院在Otter Tail案中早先的判決，也未質(zhì)疑法院在Aspen Skiing Co.vAspen Highlands Skiing.Co案中爭議性的裁決。這兩個判決被視為經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)不充分。同時(shí)，法院對關(guān)鍵性設(shè)施理論持不可知論的觀點(diǎn)。Trinko判決的用語表明，即使在被管制的部門，根據(jù)反壟斷法所提起的拒絕交易訴求也不是徹底被封鎖的，相反法院應(yīng)審查監(jiān)管的充分性，且不應(yīng)僅僅因?yàn)楸O(jiān)管的存在而授予反壟斷的豁免。盡管該判決的含義和影響范圍受到了廣泛爭議，但是對Trinko案的一般性解讀表明關(guān)鍵設(shè)施理論留存下來的，也許更重要的是，不論Scalia大法官在Trinko案的真實(shí)意圖是什么，一些下級法院繼續(xù)將拒絕交易行為作為根據(jù)關(guān)鍵設(shè)施理論提起的謝爾曼法第二部分訴求的有效基礎(chǔ)，即使監(jiān)管存在。這與最高法院關(guān)于謝爾曼法第二部分標(biāo)志性的判決之后的下級法院的法理是一致的，法院看起來是將最高法院的先例視為指南而非明確的規(guī)則。[8]

三、關(guān)鍵設(shè)施理論的發(fā)展

傳統(tǒng)上，法院一般將基礎(chǔ)設(shè)施，如電力傳輸線或鐵路橋視為關(guān)鍵設(shè)施，但是，無形資產(chǎn)也可能具有關(guān)鍵設(shè)施的特征。知識產(chǎn)權(quán)的壟斷并不違反反壟斷法。無形產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為對鼓勵某些公共產(chǎn)品的創(chuàng)造是必要的，而且反壟斷法譴責(zé)的是不恰當(dāng)?shù)匮由靿艛嗷蚓S持壟斷的行為而非壟斷力本身。①Verizon Commc'ns Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,540 U.S.398,407(2004).另外，正如美國最高法院對于專利所承認(rèn)的那樣，許多知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)擁有可替代的對應(yīng)物。盡管知識產(chǎn)權(quán)所有人對特定的技術(shù)發(fā)明和藝術(shù)表達(dá)形式擁有排他權(quán)，但許多可類比的其他物品也可在相關(guān)市場上進(jìn)行競爭。②Rochelle Dreyfuss,Unique Works/Unique Challenges at the Intellectual Property/Competition LawInterface,in European Competition Law Annual 2005:The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law 199,200 (Claus-Dieter Ehlerman&Isabela Atanasiu eds.,2005).因此，知識產(chǎn)權(quán)所有人擁有的實(shí)際上的市場力量并不像其表面上所顯示地那么顯著。

知識產(chǎn)權(quán)的排他性在一物品的版權(quán)或?qū)＠淮嬖诠δ苌系膶?yīng)物，且在其他市場上被作為一種投入品使用時(shí)才引起反壟斷關(guān)注。某些類型的知識產(chǎn)權(quán)是其他市場上的必要投入品，且沒有可行的替代品。盡管知識產(chǎn)權(quán)鼓勵這些產(chǎn)品的生產(chǎn)，但它們對依賴這些資產(chǎn)作為投入品的市場可能產(chǎn)生負(fù)面影響。考慮到許多領(lǐng)域進(jìn)展的累積性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)可能阻礙新的發(fā)展。根據(jù)各國的現(xiàn)行法，版權(quán)和專利權(quán)所有人對如何許可知識產(chǎn)權(quán)擁有非常大的自由裁量權(quán)。由于規(guī)制大多數(shù)版權(quán)和專利權(quán)許可裁決的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，資產(chǎn)的所有人一般不會選擇完全地許可知識產(chǎn)權(quán)。因此知識產(chǎn)權(quán)的持有人可以在相鄰市場上封鎖競爭者，并且延伸其壟斷力量。這些市場上競爭的消除和削減將導(dǎo)致價(jià)格提高和創(chuàng)新減少。[9]

（一）關(guān)鍵設(shè)施理論在專利權(quán)領(lǐng)域的適用

在Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs.Inc.案即柯達(dá)案中，第九巡回上訴法院對當(dāng)事方施加了反壟斷責(zé)任。柯達(dá)生產(chǎn)和銷售已被授予專利的影印復(fù)印機(jī)，其也生產(chǎn)和銷售復(fù)印機(jī)的零部件，這些零部件也受到專利保護(hù)。與柯達(dá)在下游維修生產(chǎn)相競爭的獨(dú)立的服務(wù)商起訴柯達(dá)，因?yàn)榭逻_(dá)拒絕向他們銷售影印復(fù)印機(jī)的零部件。在根據(jù)謝爾曼法第2條初步認(rèn)定成立反壟斷責(zé)任的案件后，法院接著審查，柯達(dá)對其拒絕交易行為是否具有真實(shí)的商業(yè)抗辯理由。專利權(quán)與法院審查時(shí)相關(guān)的。在詳細(xì)論述謝爾曼法第2條與許可人所擁有的廣泛的專有權(quán)之間的緊張關(guān)系后，法院得出結(jié)論，柯達(dá)的專利推定性地賦予了其對于柯達(dá)給消費(fèi)者造成的損害而言具有真實(shí)有效的商業(yè)抗辯理由。該抗辯理由可由原告出示其他的證據(jù)而被反駁，包括許可人主觀動機(jī)的證據(jù)。原告出示了其他的證據(jù)，并反駁了柯達(dá)的商業(yè)抗辯理由后，陪審團(tuán)拒絕了柯達(dá)的推定性地商業(yè)抗辯理由。③Image Technical Servs.v.Eastman Kodak Co.,125 F.3d 1218(9th Cir.1997).

人類基因的專利可能是近幾十年來知識產(chǎn)權(quán)最顯著的、最具爭議性的擴(kuò)展。聯(lián)邦上訴巡回法院放松了傳統(tǒng)的管轄限制以允許分離的DNA序列獲得專利。最近的地區(qū)法院判決停止了這一趨勢，至少是臨時(shí)性的。在判決中，紐約南區(qū)法官Robert Sweet認(rèn)為，對胸腔癌癥易感性基因BRCA1和 BRCA2授予專利是違憲的。④Ass'n for Molecular Pathology v.U.S.Patent and Trademark Office,No.09 Civ.4515,2010 U.S.Dist.LEXIS 35418,at 2-3(S.D.N.Y.Apr.2,2010).盡管對法學(xué)界和生物界的許多人而言，此判決非常意外，但是此判決對于BRCA1和BRCA2授予專利的有效性而言并不是最后的定論，對于一般性的分離的基因授予專利更是如此。⑤Editorial,Reining in Patents,L.A.Times,Mar.31,2010,at A14.

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，基因?qū)＠灰暈榭梢詾榛驕y序和基因分離提供投資動力。分離基因序列是一個高成本、不確定的過程。如果對于基因本身不能授予專利，搭便車的可能性也許會削弱獲取基因序列并確定其功能的動力。[10]在美國，基因?qū)＠拇嬖趯τ谏锛夹g(shù)產(chǎn)業(yè)的崛起是關(guān)鍵性的。如果沒有基因?qū)＠耐顿Y組合，從事基礎(chǔ)生物技術(shù)研究前沿的小公司就不可能吸引到風(fēng)險(xiǎn)投資?；?qū)＠?，就像所有的專利一樣，在不同程度上以市場力量所?dǎo)致的無謂損失和許可談判的交易成本的形式對社會施加了成本。[11]38-42但是，它們對于推動生物科學(xué)中的重要領(lǐng)域和新興領(lǐng)域的關(guān)鍵性研究是必要的。

盡管專利為研究者和企業(yè)分離基因提供了必要的激勵，但它們授予重要的基因序列的排他性可能阻礙下游市場的創(chuàng)新。隨著分子生物對于理解人類病理學(xué)的重要性日漸提高，基因?qū)τ诒姸嗟纳锛夹g(shù)和藥學(xué)研究而言是必要的資源。[12]該領(lǐng)域不斷變化的性質(zhì)表明，所有潛在的運(yùn)用中只有一小部分為人所知。作為一個理論問題，擁有基因?qū)＠难芯空呋蚱髽I(yè)有動力為研究目的而使用基因或?qū)＠S可給有能力從事研究的人。但是，專利所有人對于拒絕許可專利給下游使用者也可能是有經(jīng)濟(jì)理由的。例如，專利所有人希望將其壟斷力延伸至依賴基因作為關(guān)鍵資源的市場或?qū)ι虡I(yè)研究保持控制。[12]歷史也表明，許多專利往往由于交易成本和專利所有權(quán)人的惰性而無法得到有效的許可。無法運(yùn)用最佳專利許可已在生物制藥產(chǎn)業(yè)被觀察到，不能共享基礎(chǔ)的研究專利所帶來的社會成本是巨大的，因?yàn)槠叫醒芯康囊嫣幵谏锛夹g(shù)領(lǐng)域和藥學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)得最明顯。[13]考慮到這些領(lǐng)域進(jìn)展的性質(zhì)，將基因?qū)＠由熘料掠问袌龅目赡苄砸苍S會推遲或封鎖藥學(xué)和醫(yī)學(xué)發(fā)展的突破。[13]

將關(guān)鍵設(shè)施理論適用于基因?qū)＠麉f(xié)調(diào)了為基因研究提供必要動力和避免與排他性的專利權(quán)有關(guān)的損害兩者之間的緊張關(guān)系。對諸如胸腔癌癥和哮喘等疾病有關(guān)的基因授予專利代表典型的關(guān)鍵設(shè)施。[14]與特定情形相關(guān)的基因序列缺乏功能上的替代品。關(guān)鍵設(shè)施理論可被用于迫使基因?qū)＠腥艘苑ㄔ捍_定的許可費(fèi)將其專利授予給下游實(shí)體，而不質(zhì)疑對基因序列授予專利權(quán)的基本前提是否滿足?；?qū)＠腥巳匀豢梢砸蚱渲R產(chǎn)權(quán)的使用而獲得賠償，但是不得對所有人拒絕許可。

（二）關(guān)鍵設(shè)施理論在版權(quán)領(lǐng)域的適用

微軟window是因網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)而占據(jù)市場優(yōu)勢地位的平臺。與錄像機(jī)錄音格式一樣，操作系統(tǒng)產(chǎn)生間接的網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)。操作系統(tǒng)僅與應(yīng)用程序相連接時(shí)才是有用的，且操作系統(tǒng)隨著庫存的應(yīng)用程序的增加而變得更有價(jià)值。[15]應(yīng)用程序是為操作系統(tǒng)而特別編寫的，且不能在不同的平臺之間輕易地轉(zhuǎn)換。由于軟件發(fā)展商希望獲得最大的潛在市場，因此他們?yōu)閾碛袕V大用戶群的操作系統(tǒng)編寫應(yīng)用程序。相似地，用戶購買具有最多應(yīng)用程序的平臺。[16]這個“雞與蛋”的問題使新的操作系統(tǒng)進(jìn)入市場格外困難。新的平臺制造商必須說服用戶以及為操作系統(tǒng)使用和編寫程序的應(yīng)用程序發(fā)展商。在與IBM相容的個人電腦的操作系統(tǒng)最初的競爭中，由于微軟具有市場份額優(yōu)勢，市場幾乎完全向微軟公司傾斜。應(yīng)用軟件的制造商認(rèn)識到window在安裝基礎(chǔ)方面的優(yōu)勢，于是便把發(fā)展的努力集中于生產(chǎn)與window兼容的軟件。在window獲得了一定的市場份額且累積了大量的應(yīng)用軟件之后，消費(fèi)者認(rèn)識到平臺的優(yōu)越性，并主要購買以window為基礎(chǔ)的私人電腦。作為回應(yīng)，應(yīng)用程序發(fā)展商為window系統(tǒng)編寫更多的程序，對window的益處作出了積極的反饋。當(dāng)然，競爭性的操作系統(tǒng)確實(shí)存在，而且繼續(xù)發(fā)展，但他們最多是二流的參與者。即使這些操作系統(tǒng)在功能上很突出，它們也很難挑戰(zhàn)window的優(yōu)勢性，因?yàn)樗麄儾豢赡苷f服足夠龐大的用戶群體和應(yīng)用程序發(fā)展商同時(shí)轉(zhuǎn)移到競爭性的操作系統(tǒng)。[17]

由于網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)，window已成為事實(shí)上的標(biāo)準(zhǔn)，[17]window具有這種能力——盡管并不永遠(yuǎn)具有這種動力——將其操作系統(tǒng)的壟斷力延伸至應(yīng)用軟件市場。正如政府標(biāo)志性反壟斷案件所表明的，微軟具有無數(shù)方式來延伸其優(yōu)勢地位。其中一種方式涉及到拒絕第三方軟件發(fā)展商進(jìn)入window界面（APIs）。編碼的序列允許應(yīng)用程序在window平臺上使用，并使用操作系統(tǒng)中內(nèi)置功能運(yùn)行某些基本的程序。如果不能進(jìn)入window應(yīng)用程序界面，就幾乎不可能編寫與window充分兼容的軟件。一般而言，向應(yīng)用程序發(fā)展商授予API是一個合理的策略。應(yīng)用程序和操作系統(tǒng)是互補(bǔ)性產(chǎn)品，因此，其中一種產(chǎn)品的價(jià)格下跌會刺激到用戶對另一種產(chǎn)品的需求。對于軟件而言，應(yīng)用軟件選擇性的多樣化可以增加window平臺對用戶的價(jià)值。

在20世紀(jì)90年代中期，微軟害怕Netscape和Sun Microsystem，因?yàn)樗麄兺{到window在操作系統(tǒng)市場的地位。Netscape和Sun Microsystem的API以Netscape的瀏覽器和Sun Jave的程序環(huán)境為特征，它們可以作為應(yīng)用程序和操作系統(tǒng)之間的中間設(shè)備而運(yùn)行。如果Netscape和Jave在其相應(yīng)的應(yīng)用市場上獲得足夠的市場份額，軟件發(fā)展商可以編寫與Netscape和Jave相容的應(yīng)用程序而非與window相容的應(yīng)用程序。如果他們成功，Netscape和Sun就可以削弱window的壟斷地位：他們的瀏覽器和程序語言可以作為應(yīng)用軟件和操作系統(tǒng)之間的媒介，用戶有能力在其電腦上安裝非window平臺而不犧牲相應(yīng)的功能；應(yīng)用程序使用Jave和Netscape，應(yīng)用系統(tǒng)可以接入不同的操作系統(tǒng)。微軟認(rèn)識到了這一威脅，并使用了合同和技術(shù)限制以及針對軟件生產(chǎn)商和因特網(wǎng)服務(wù)提供商的報(bào)復(fù)性行為以限制Netscape和Sun的市場滲透行為。[15]

盡管微軟公開了window的許多API，因而目前維持了相當(dāng)開放的系統(tǒng)，微軟已在過去，且也可在將來再次限制他人進(jìn)入其API。[18]如果微軟面對與Netscape和Sun相似的操作系統(tǒng)的競爭壓力，微軟可以拒絕其他企業(yè)進(jìn)入其API。無法使用window的API以運(yùn)行基本功能，競爭對手的軟件在window電腦上就會運(yùn)行不佳，甚至不能在window應(yīng)用市場上立足。[15]消費(fèi)者可以預(yù)見性地避開競爭對手不優(yōu)越的軟件，并且始終使用微軟應(yīng)用程序。通過剝奪競爭性企業(yè)編寫與window相容的軟件的能力，微軟可以從一開始就確保這些企業(yè)在增加其用戶并挑戰(zhàn)window的優(yōu)勢地位方面無法獲得成功，因而封鎖了中間設(shè)備的威脅。換言之，微軟可以阻止新的市場準(zhǔn)入者享受網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)，而正是網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)給予了微軟操作系統(tǒng)以市場優(yōu)勢地位。

與保護(hù)其操作系統(tǒng)的壟斷地位一道，微軟希望促進(jìn)其應(yīng)用程序的成功，并禁止應(yīng)用程序市場上出現(xiàn)新的進(jìn)入者。例如，微軟希望保護(hù)或增加Microsoft word的市場份額。除了在這一方面進(jìn)行競爭外，微軟可以減少重要的window應(yīng)用市場的開放性，并拒絕競爭性的word處理器的制造商進(jìn)入關(guān)鍵的API。蘋果公司在20世紀(jì)80年代采用了這一策略，并拒絕將其計(jì)算機(jī)硬件和軟件結(jié)構(gòu)許可給第三方硬件及軟件制造商。盡管產(chǎn)業(yè)觀察者認(rèn)為Apple產(chǎn)品功能上更優(yōu)越，但是公司關(guān)于維持封閉系統(tǒng)的決策可能會阻止其認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)溢出的利益，并阻止其成為占據(jù)優(yōu)勢地位的個人計(jì)算機(jī)平臺。[19]在競爭性市場上，反壟斷法并沒有也不應(yīng)對不明智的商業(yè)決策①如Apple過早地封閉其系統(tǒng)的決策。采取救濟(jì)措施。在存在多個競爭體系的環(huán)境中，市場壓力會阻止和懲罰不合理的商業(yè)策略。但是，在存在高進(jìn)入壁壘的壟斷市場，排除新的企業(yè)，無論是出于合理還是不合理的原因，都會對消費(fèi)者產(chǎn)生巨大的損害，并阻礙未來的創(chuàng)新。[19]如果沒有競爭的約束力量，反壟斷法干預(yù)對于維持壟斷市場的開放性是有正當(dāng)理由的。

與基因?qū)＠粯?，關(guān)鍵設(shè)施理論可以迫使企業(yè)與獨(dú)立的軟件制造商共享API。法院通過命令微軟公司以合理的許可費(fèi)與應(yīng)用程序發(fā)展商共享API，既可以促進(jìn)操作系統(tǒng)市場的競爭，也可以促進(jìn)應(yīng)用軟件市場的競爭。為了使軟件發(fā)展商創(chuàng)造或便利新的操作系統(tǒng)的進(jìn)入，他們首先有必要在目前window用戶中獲得大的用戶群，正如Netscape和Sun試圖做的那樣。關(guān)鍵設(shè)施理論的應(yīng)用可以允許企業(yè)編寫與window相容的軟件，并且潛在地挑戰(zhàn)微軟的優(yōu)勢地位，從而促進(jìn)平臺市場的競爭。從window平臺內(nèi)部的競爭角度而言，通過允許第三方發(fā)展商在技術(shù)競技場與微軟的應(yīng)用程序相競爭，關(guān)鍵設(shè)施理論可以促進(jìn)應(yīng)用程序市場上的價(jià)格競爭和非價(jià)格市場。微軟產(chǎn)品雖然可能最后取勝，但其將被迫在產(chǎn)品的優(yōu)勢上進(jìn)行競爭，而非利用其操作系統(tǒng)的優(yōu)勢地位去阻礙競爭者。盡管window是單一的占據(jù)優(yōu)勢地位的平臺，但其歷史是高科技產(chǎn)業(yè)更廣泛現(xiàn)象的反映。由于網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)，其他的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)都會傾向于壟斷，且被延伸到相鄰市場以減少潛在或?qū)嶋H競爭。②See,e.g.,In re Intel Corp.,No.9341,2009 FTC LEXIS 227,at 33-34(F.T.C.Dec.16,2009).

四、關(guān)鍵設(shè)施理論對我國的借鑒意義

歷史和經(jīng)濟(jì)理論表明關(guān)鍵設(shè)施理論可以使競爭者使用瓶頸設(shè)施，并促進(jìn)下游市場的競爭，從而有利于消費(fèi)者和社會整體，因此關(guān)鍵設(shè)施理論已被世界上很多國家所接受。因此，我國應(yīng)將關(guān)鍵設(shè)施理論合理地納入反壟斷法，以更好地維護(hù)市場競爭，促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（一）其他國家對關(guān)鍵設(shè)施理論的適用

除美國之外，其他國家也紛紛適用關(guān)鍵設(shè)施理論。例如歐盟已合理地適用了關(guān)鍵設(shè)施理論，其要求對可以產(chǎn)生下游外部效應(yīng)和其他外部效應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施采用開放性準(zhǔn)入。這一點(diǎn)對歐盟格外重要，因?yàn)樵跉W盟，關(guān)鍵設(shè)施是過去國有權(quán)或國家授予的專有權(quán)的一部分，下游市場的競爭的建立目前是歐盟競爭法不可缺少的目標(biāo)。[20]在英國2005年的Attherances Ltd.v.British Horseracing Board案中，被告提供關(guān)于賽馬的因特網(wǎng)、電視和其他視聽新聞報(bào)道，其還提供有關(guān)英國賽馬的賽前數(shù)據(jù)。原告是被告賽前數(shù)據(jù)的購買人，其不能以合理的條件對許可權(quán)進(jìn)行談判。被告在賽前數(shù)據(jù)占據(jù)市場壟斷地位，這些數(shù)據(jù)不可復(fù)制，且對于電視播出、網(wǎng)絡(luò)和博彩業(yè)務(wù)的下游供應(yīng)商是必不可少的，法官認(rèn)為，英國賽馬委員會拒絕向原告提供數(shù)據(jù)，無論被告是原告實(shí)際的或潛在的競爭者。法官認(rèn)定，被告對數(shù)據(jù)的控制構(gòu)成了關(guān)鍵設(shè)施，拒絕供應(yīng)數(shù)據(jù)是對歐盟法和英國法的違反。盡管判決因收取的價(jià)格不等同于濫用而被推翻，但英國的上訴法院維持了下級法院關(guān)于數(shù)據(jù)構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施的觀點(diǎn)。[20]

盡管澳大利亞法院拒絕根據(jù)澳大利亞的競爭法明確地適用關(guān)鍵設(shè)施理論，但澳大利亞制定了規(guī)制方案以規(guī)制關(guān)鍵設(shè)施，名為《國家準(zhǔn)入制度》，該制度授予各州與聯(lián)邦機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)以迫使關(guān)鍵設(shè)施的所有人在公平和非歧視的基礎(chǔ)上與競爭者進(jìn)行交易。除了國家準(zhǔn)入制度外，澳大利亞還制定了大量的與各產(chǎn)業(yè)相關(guān)的制度，這些制度的運(yùn)作與國家準(zhǔn)入制度類似。盡管澳大利亞的高等法院未名義上采用關(guān)鍵設(shè)施理論，但原則上采用了關(guān)鍵設(shè)施理論。①See,e.g.,Queensland Wire Indus.Proprietary Ltd.v.Broken Hill Proprietary Co.,(1989)167 C.L.R.177,p.30(Austl.)

在新西蘭，單邊拒絕交易專門由其商法第36條所規(guī)制，該法于2001年修訂，以與新西蘭的競爭法相協(xié)調(diào)。第36條規(guī)定：具有實(shí)質(zhì)性市場力量的人不得為如下目的利用其市場力量：（1）限制他人進(jìn)入該市場或任何其他市場；（2）阻止他人從事競爭性行為；（3）在該市場或任何其他市場消除他人。確立第36條的違反行為與澳大利亞法院解釋貿(mào)易法的分析方法是一樣的。被告將被認(rèn)定為違反第36條，如果（1）被告在相關(guān)市場上占據(jù)優(yōu)勢地位；（2）被告質(zhì)疑的行為可能是企業(yè)的優(yōu)勢地位所引起的；（3）被質(zhì)疑行為是由法律所禁止的原因所引起的。企業(yè)被證明拒絕他人使用關(guān)鍵設(shè)施，法院將推斷該企業(yè)是為產(chǎn)生反競爭效果而拒絕他人使用關(guān)鍵設(shè)施的。②Telecom,[1995]1 N.Z.L.R.at 402.

（二）關(guān)鍵設(shè)施理論對我國的借鑒意義

關(guān)鍵設(shè)施理論對我國的借鑒意義主要體現(xiàn)在對有形的關(guān)鍵設(shè)施和無形的關(guān)鍵設(shè)施兩方面。關(guān)鍵設(shè)施理論的案例表明關(guān)鍵設(shè)施理論往往涉及到網(wǎng)絡(luò)和自然壟斷，它們?yōu)樯鐣峁┍匦杵罚蛐纬闪松鐣幕A(chǔ)設(shè)施。拒絕對關(guān)鍵設(shè)施的使用不僅可能影響到市場競爭過程，還可能影響到公共利益。與公平、公正和非歧視等社會目標(biāo)一樣，對基礎(chǔ)設(shè)施的開放性使用有利于社會福利的最大化和資源的合理配置。[21]《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第6條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”第17條具體列舉了被禁止的濫用市場支配地位的行為，即以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品；沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品；沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為等。但沒有將拒絕競爭者使用關(guān)鍵設(shè)施限制競爭的行為明確列舉出來，這是立法上的一個缺憾，不利于基礎(chǔ)設(shè)施的開放性使用，不利于保護(hù)市場競爭，因此建議在《反壟斷法》修改時(shí)將拒絕競爭者使用關(guān)鍵設(shè)施限制競爭的行為補(bǔ)充規(guī)定入被禁止的濫用市場支配地位的行為之中。

關(guān)鍵設(shè)施理論對我國的借鑒意義還體現(xiàn)在無形的關(guān)鍵設(shè)施方面。知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)可能產(chǎn)生無形的關(guān)鍵設(shè)施，反過來，又延伸到相鄰市場。在高科技市場，創(chuàng)新是產(chǎn)品質(zhì)量的一個重要方面，因此適用關(guān)鍵設(shè)施限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用以保護(hù)競爭是非常有益的。

《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！北M管反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為進(jìn)行了原則性規(guī)定，但未規(guī)定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，缺乏可操作性。

《中國人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）規(guī)定了對專利和實(shí)用新型授予強(qiáng)制許可的十種情形，即專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當(dāng)理由未實(shí)施或者未充分實(shí)施其專利的；專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的③第48條。；在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的①第59條。；為了公共健康目的，對取得專利權(quán)的藥品的②第50條。；一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，在依照前款規(guī)定給予實(shí)施強(qiáng)制許可的情形下，根據(jù)前一專利權(quán)人的申請，也可以給予實(shí)施后一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可③第51條。；涉及的發(fā)明創(chuàng)造為半導(dǎo)體技術(shù)的，其實(shí)施限于公共利益的目的和《專利法》第48條第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形④第52條。?！秾＠ā返?8條第2款規(guī)定的專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品五種方式，但未包括拒絕許可這一行使方式，不能全部涵蓋專利權(quán)人對專利的處分方式，并造成了《專利法》和《反壟斷法》規(guī)制的壟斷類型的脫節(jié)；[22]第48條第1款規(guī)定的時(shí)間限制也使得某些拒絕許可行為不能受到反壟斷法的規(guī)制；其余各條也有條件上的限制，這些條款均不能全部覆蓋應(yīng)授予強(qiáng)制許可的所有形式，造成了《專利法》與《反壟斷法》的沖突。

2017年國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》第15條對拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了專門規(guī)定：“拒絕許可是經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的一種表現(xiàn)形式。但是，具有市場支配地位的經(jīng)營者，尤其是其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動的必需設(shè)施時(shí)，其沒有正當(dāng)理由拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)，可能構(gòu)成濫用市場支配地位，排除、限制競爭。具體分析時(shí)，可以考慮以下因素：第一，經(jīng)營者對該知識產(chǎn)權(quán)許可做出的承諾；第二，其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場是否必須獲得該知識產(chǎn)權(quán)的許可；第三，拒絕許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)營者進(jìn)行創(chuàng)新的影響及程度；第四，被拒絕方是否缺乏支付合理許可費(fèi)的意愿和能力等；第五，拒絕許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否會損害消費(fèi)者利益或者社會公共利益?！痹撝改险髑笠庖姼咫m然采納了國外反壟斷法關(guān)鍵設(shè)施理論，但在具體的分析因素上不夠完善。

鑒于關(guān)鍵設(shè)施理論對阻止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為限制競爭的作用，我國應(yīng)借鑒國外反壟斷法的關(guān)鍵設(shè)施理論。由于關(guān)鍵設(shè)施理論是反壟斷法中阻止企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位限制競爭的理論，因此，首先應(yīng)在《反壟斷法》中對關(guān)鍵設(shè)施理論進(jìn)行原則性規(guī)定，將企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位，拒絕他人使用關(guān)鍵設(shè)施限制競爭的行為納入到《反壟斷法》的規(guī)制范圍。雖然制定知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制許可制度可以減輕知識產(chǎn)權(quán)持有人拒絕許可的威脅，但知識產(chǎn)權(quán)法可能不能預(yù)見性地、準(zhǔn)確地確定無形的關(guān)鍵設(shè)施，并且可能建立涉及到過多或過少產(chǎn)品的強(qiáng)制性許可制度。對大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造強(qiáng)制性許可體系將會用稀缺的行政資源干涉私人訂購體系，從而潛在地?fù)p害創(chuàng)新的動力。[23]而且隨著市場的演進(jìn)和新產(chǎn)品的發(fā)展，不被授予強(qiáng)制許可的版權(quán)和專利可能獲得關(guān)鍵設(shè)施的地位。法院在從事后的角度塑造反壟斷規(guī)則時(shí)，可適用責(zé)任規(guī)則以應(yīng)對市場上出現(xiàn)的實(shí)際問題而非試圖參與未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。⑤Rochelle Dreyfuss,Unique Works/Unique Challenges at the Intellectual Property/Competition LawInterface,in European Competition Law Annual 2005:The Interaction Between Competition Law andIntellectual Property Law,p.120 (Claus-Dieter Ehlerman&Isabela Atanasiu eds.,2005).另外，知識產(chǎn)權(quán)并未為當(dāng)事人尋求關(guān)鍵設(shè)施的準(zhǔn)入提供肯定性的訴由，僅當(dāng)設(shè)施首先被侵權(quán)時(shí)，才可以提供強(qiáng)制性許可。相反，關(guān)鍵設(shè)施理論通過授予潛在的特許權(quán)使用人以肯定性事由，為反競爭性的壟斷力延伸創(chuàng)造更大的阻卻力。因此，首先應(yīng)在《反壟斷法》中對關(guān)鍵設(shè)施理論進(jìn)行原則性規(guī)定。

對于關(guān)鍵設(shè)施理論的構(gòu)成要件，應(yīng)在《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤l例中予以具體規(guī)定。在構(gòu)成要件上，建議參考美國的判例法關(guān)于關(guān)鍵設(shè)施理論的標(biāo)準(zhǔn)，將關(guān)鍵設(shè)施理論的構(gòu)成要件規(guī)定為：（1）拒絕許可的知識產(chǎn)權(quán)持有人必須具有市場支配地位；（2）拒絕許可所涉及的知識產(chǎn)權(quán)是下游企業(yè)參與競爭所不可或缺的；（3）競爭者無法實(shí)際地或合理地復(fù)制該關(guān)鍵設(shè)施；（4）拒絕許可缺乏重大合理性。最后，為了使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法合理銜接，還應(yīng)在專利法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法中對關(guān)鍵設(shè)施理論進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定。