陶偉騰

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042)

一、現(xiàn)貨交易場所亂象透視

2017年年末的天津貴金屬交易所(下文簡稱“津貴所”)一案再次將現(xiàn)貨交易場所亂象帶入公眾視野。在該案中，濟南歷下區(qū)法院判決津貴所組織非法期貨交易，涉案交易全部無效，津貴所應(yīng)賠償原告李某90萬元。該案作為津貴所首例敗訴案件，在業(yè)界掀起了不小的風波。隨著現(xiàn)貨電子交易的迅速發(fā)展，現(xiàn)貨交易場所亂象叢生，主要表現(xiàn)為非法期貨交易、欺詐客戶、違規(guī)增加交易品種等，而現(xiàn)貨延期交易和分散式柜臺交易則是現(xiàn)貨交易場所亂象的重要推手。

(一)現(xiàn)貨延期交易

現(xiàn)貨延期交易起源于上海黃金交易所，該所發(fā)布的《上海黃金交易所延期交收交易規(guī)則》首次確立延期交易模式。該模式采用保證金方式進行交易，投資者可以選擇當日交割。也可以延期交割，這使得現(xiàn)貨交易與期貨交易的邊界變得模糊。此外，現(xiàn)貨延期交易的標的為延期合約，而延期合約的性質(zhì)為標準化合約[1]，這更增添了其期貨交易的色彩。

現(xiàn)貨延期交易與期貨交易雖有相似性，但也有不同：第一，業(yè)務(wù)規(guī)則不同。現(xiàn)貨延期交易引入了延期補償費、中立倉等制度，以平抑供求矛盾。第二，清算時間不同。在現(xiàn)貨延期交易中，最終的清算日可由客戶根據(jù)自己的判斷在交易所規(guī)定的交易時間內(nèi)任意選擇(通過繳納延期費)，不受具體清算日期的限制。而作為期貨，則必須在期貨合約到期前選擇交割現(xiàn)貨或者平倉。[2]但這兩點區(qū)別顯然都不是本質(zhì)上的，因為期貨交易的本質(zhì)特征為“采取公開的交易方式，以期貨合約為交易標的”，而現(xiàn)貨延期交易已然具備該特征。

此外，還有觀點認為可從交易的主觀目的來區(qū)分現(xiàn)貨延期交易與期貨交易，即交易目的是否為獲得實物。[3]但主觀目的無疑是極難把握的，只能從客觀行為來反推。單從結(jié)果來看，現(xiàn)貨延期交易中實物交割率極低，最后都采取了對沖平倉的方式。就此我們可以推測鮮有投資者是抱著獲取實物的目的來進行交易的。故從主觀目的來看，現(xiàn)貨延期交易與期貨交易也極為相似。

通過上文的分析，現(xiàn)貨延期交易的期貨交易性質(zhì)已昭然若揭。隨著2017年清整聯(lián)辦“回頭看”工作的開展，監(jiān)管層已表明了對延期交收交易的否定態(tài)度，認為其涉嫌非法期貨交易。

(二)分散式柜臺交易

分散式柜臺交易起源于津貴所，是現(xiàn)貨交易場所廣為采取的一種交易模式。在該模式中，會員單位向客戶報價并接受客戶的買入賣出指令，其性質(zhì)類似于做市商。而依據(jù)國務(wù)院第38號文，市商模式作為集中交易形式的一種，是禁止運用到現(xiàn)貨交易中的。因此，分散式柜臺交易構(gòu)成了直接違規(guī)。

但事情并非如此簡單。倘若會員單位能嚴格履行做市商的職能，即便是從事非法期貨交易，投資者的損失也遠不會如此慘重。通過將會員單位與做市商仔細對比，我們會發(fā)現(xiàn)會員單位與做市商相去甚遠，其充其量只能算是披著做市商的外衣而已。首先，做市商一般為業(yè)內(nèi)擁有良好信譽及雄厚資金的金融機構(gòu)，[4]而在分散式柜臺交易中，由于準入制度的缺失，會員單位多為單個自然人注冊成立。申言之，會員單位根本沒有做市高的能力，也承擔不起風險。其次，做市商應(yīng)具有發(fā)現(xiàn)價格的功能。而在分散式柜臺交易中，交易者不能自主選擇交易對手、不能自主決定交易[5]，而上述自主權(quán)是生成交易價格的前提。這意味著會員單位只能引入外部價格信息，喪失了做市商所應(yīng)有的發(fā)現(xiàn)價格的功能。最后，做市商具有提供流動性的功能，并通過賺取交易差價獲利。而分散式柜臺交易中的會員單位，由于不具備做市的能力，無法提供流動性，對于客戶發(fā)來的訂單指令一律不予以執(zhí)行，并借此與客戶做對手盤進行對賭。

對賭作為分散式柜臺交易中會員單位的主要盈利模式，其性質(zhì)為零和博弈。為了在與客戶的對賭中取得優(yōu)勢，會員單位往往會雇傭所謂的 “投資導師”對客戶的投資行為施加影響。一般情況下，“投資導師”先讓客戶小賺幾筆，騙得客戶信賴，隨后便誘使客戶跟隨其指令進行買賣，故意引其虧損。不僅如此，“投資導師”還會故意引導客戶頻繁操作，會員單位借此賺取大量手續(xù)費及點差費。而在私人主體設(shè)立的現(xiàn)貨交易場所中問題則更為嚴重，主要表現(xiàn)為交易場所與會員單位合謀。通過合謀，會員單位得以直接操控后臺，篡改后臺數(shù)據(jù)，致使投資者虧損。會員單位及交易場所則攫取了巨額非法利益。

面對亂象叢生的現(xiàn)貨交易場所，對廣大投資者利益的損害表現(xiàn)為直接危害，其更深層的危害在于侵蝕市場信心，這將從根本上影響交易量。[6]而投資者信心下降的一個重要標志便是投訴現(xiàn)象的急劇增多。從當前現(xiàn)貨交易領(lǐng)域爆發(fā)的大規(guī)模投訴來看，投資者的信心已經(jīng)產(chǎn)生了動搖。為了重振市場信心，法律應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)制作用，從立法、執(zhí)法、司法三個維度對現(xiàn)貨交易場所亂象進行全方位的治理。

二、現(xiàn)貨交易場所亂象的立法規(guī)制

現(xiàn)貨交易場所立法規(guī)制的目的在于建立起現(xiàn)貨交易場所治理的長效機制，其主要包括如下幾個方面的內(nèi)容：

第一，建立統(tǒng)一登記結(jié)算制度。對于現(xiàn)貨交易我國目前尚無全國性的登記結(jié)算機構(gòu)，即便是地區(qū)性的統(tǒng)一登記結(jié)算機構(gòu)也并未普及，只有山東、江蘇、福建、廣東等少數(shù)省份建立起了本省的商品清算所；另有極少數(shù)地級市建立了本市的清算所，如青島清算所。然而上述清算所發(fā)展還遠未成熟，會員單位寥寥無幾。對此，應(yīng)通過立法的形式在全國范圍內(nèi)推廣統(tǒng)一登記結(jié)算制度，在省一級建立統(tǒng)一的商品清算所，并以強制性規(guī)定要求省內(nèi)商品交易所(中心)注冊為本省清算所的會員單位。通過構(gòu)建統(tǒng)一的登記結(jié)算制度，可實現(xiàn)投資者統(tǒng)一注冊、保證金統(tǒng)一存管、交易統(tǒng)一結(jié)算，這有助于發(fā)揮清算所的資金監(jiān)管，統(tǒng)一檢測功能，確保資金安全、交易真實、標的可控，切實保護投資者的利益。

第二，明確現(xiàn)貨交易場所對會員單位的監(jiān)督義務(wù)，并建立黑名單制度，發(fā)揮現(xiàn)貨交易所的自律功能?，F(xiàn)貨交易場所一般會通過細則方式明確會員準入標準，但卻通常因為利益鏈條的存在而疏于執(zhí)行該標準，放任會員單位發(fā)展。而我國目前尚無法律對現(xiàn)貨交易場所的放任行為予以規(guī)制。對此，可借鑒《期貨交易管理條例》第64條第一款的規(guī)定，明確交易場所的法律責任：對于違反規(guī)定接納會員的交易所，責令改正，給予警告，沒收違法所得，以此督促交易場所嚴格執(zhí)行會員準入標準。另外需要引起重視的是，當下許多會員單位在欺詐投資者后，竟然注銷會員單位，成功逃脫處罰。隨后又另起爐灶，重操舊業(yè)。針對該問題，應(yīng)建立會員單位黑名單制度，全國各大現(xiàn)貨交易場所應(yīng)實現(xiàn)信息聯(lián)網(wǎng)。對于有前科的會員單位的主要責任人，其組建的公司不得再次進入現(xiàn)貨交易市場。

第三，明確居間公司的法律責任?！镀谪浗灰坠芾項l例》第74條規(guī)定了非法設(shè)立期貨交易場所及期貨公司的法律責任，這分別與非法組織期貨交易的現(xiàn)貨交易場所及其會員單位相對應(yīng)，可依據(jù)該條對其進行處罰。但這里卻漏掉一個重要主體——居間公司。為了逃避潛在的法律責任，現(xiàn)實中會員單位往往不自行招徠客戶，而是通過居間公司間接發(fā)展客戶并許以利益提成。居間公司則充當起“馬前卒”的角色，通過業(yè)務(wù)人員進行虛假宣傳，為會員單位發(fā)展了大量客戶。對此，應(yīng)對居間公司課加法律責任，使其違法宣傳成本高于從會員單位處獲得的利益，從而有效扼制違法宣活動。

第四，發(fā)揮同業(yè)公會的力量，頒布地方性規(guī)范文件，對大宗商品行業(yè)協(xié)會章程或公約的自治效力加以確認。以青島市大宗商品現(xiàn)貨交易市場行業(yè)自律公約為例，該公約雖規(guī)定了協(xié)會擁有經(jīng)濟處罰權(quán)，但面對九州公司的非法期貨交易活動，該協(xié)會卻束手無策，只發(fā)揮著“催打電話”的作用，對九州公司幾乎沒有什么威懾力。而在日本，同樣作為行業(yè)自律組織的的JSDA(日本證券交易商協(xié)會)卻基于《金融產(chǎn)品交易法》授權(quán)，擁有實質(zhì)性的調(diào)查權(quán)和處罰權(quán)。[7]我國雖無中央層面的法律對大宗商品行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一授權(quán)，但各地可通過地方性規(guī)范文件對行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)加以確認，以增加其威懾力。

第五，建立合格投資者制度。目前現(xiàn)貨交易市場監(jiān)管力度不夠，信息披露不足，以及高倍杠桿的運用，導致市場風險較大。與此同時，市場進入門檻卻很低，投資者普遍缺乏投資經(jīng)驗及金融知識。在“高額回報”的誘惑下投資者很容易喪失判斷能力，落入陷阱。此外，許多投資者的個人財產(chǎn)狀況并非良好，用于投資的錢多是借來的，這決定了其沒有承擔風險的能力，一旦虧損即傾家蕩產(chǎn)。綜上，應(yīng)建立與風險相匹配的合格投資者制度。比如，可規(guī)定投資者個人資產(chǎn)需在50萬以上，并具備一定的投資經(jīng)驗及基本金融知識。交易場所對此應(yīng)承擔起審核義務(wù)。

三、現(xiàn)貨交易場所亂象的執(zhí)法監(jiān)管

此前國務(wù)院第37號文已將現(xiàn)貨交易場所的批準權(quán)收至省級人民政府，并確立了“總量控制、合理布局、審慎審批”原則，嚴格控制各省交易所的數(shù)量，以期從源頭上控制地方交易所的亂象。然而準入監(jiān)管的效果并不理想，不少現(xiàn)貨交易場所在后續(xù)經(jīng)營中超出了營業(yè)范圍，在未經(jīng)相關(guān)部門批準的情況下，新增交易品種；有的甚至進行非法期貨交易。以上種種表明了后續(xù)執(zhí)法監(jiān)管的重要性。執(zhí)法監(jiān)管主要包括監(jiān)管主體的厘定及監(jiān)管方式的確立兩方面內(nèi)容。

(一)監(jiān)管主體的厘定

依據(jù)國務(wù)院第38號文的規(guī)定，除經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準設(shè)立從事金融產(chǎn)品交易的交易場所外，其他交易場所均由省級人民政府按照屬地管理原則負責監(jiān)管。這說明對于現(xiàn)貨交易場所我國目前遵循的是屬地管理原則。其背后邏輯在于地方現(xiàn)貨交易場所數(shù)量龐大，中央的監(jiān)管資源難以深入到地方；相較于中央而言，地方具有信息、人員、資源優(yōu)勢。

但需要注意的是，國務(wù)院第38號文只是一個籠統(tǒng)授權(quán)。通常而言，省級人民政最多起到的是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用，日常監(jiān)管還得落實到具體部門。依據(jù)《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》第二十條規(guī)定：縣級以上人民政府商務(wù)主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的商品現(xiàn)貨市場的行業(yè)管理。其中，商品現(xiàn)貨市場是指“依法設(shè)立的，由買賣雙方進行公開的、經(jīng)常性的或定期性的商品現(xiàn)貨交易活動，具有信息、物流等配套服務(wù)功能的場所或互聯(lián)網(wǎng)交易平臺。依據(jù)該定義，“商品現(xiàn)貨市場”一詞涵蓋了現(xiàn)貨交易場所，因此各地商務(wù)部門似乎應(yīng)為地方現(xiàn)貨交易場所的主管部門。

但縱覽各省出臺的交易場所管理辦法，均未提及“商品現(xiàn)貨市場”，而是代之以“大宗商品交易場所”或“介于現(xiàn)貨和期貨之間的商品類交易所”?！按笞谏唐方灰讏鏊迸c“介于現(xiàn)貨和期貨之間的商品類交易所”的定義相似，均指以商品現(xiàn)貨為主要交易標的，同時包含非標準化的遠期合約、互換合約、期權(quán)合約等場外衍生品交易的場所。這兩者與上文提到的“商品現(xiàn)貨市場”在商品現(xiàn)貨交易部分存在重合。但不同的是，“大宗商品交易場所”或“介于現(xiàn)貨和期貨之間的商品類交易所”的監(jiān)管部門為金融辦，這便導致了監(jiān)管重疊問題，而監(jiān)管重疊往往意味著扯皮推諉、監(jiān)管低效。

那么，如何厘清現(xiàn)貨交易場所的監(jiān)管主體，進而解決監(jiān)管重疊問題？筆者認為應(yīng)當將現(xiàn)貨交易場所分為兩類：一類為介于現(xiàn)貨和期貨之間的商品類交易所(大宗商品交易場所)，另一類則為純粹的現(xiàn)貨類商品交易場所，即僅從事商品現(xiàn)貨、倉單、提單交易的交易場所。同時，對《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》做限縮解釋，將“商品現(xiàn)貨市場”限定為純粹的現(xiàn)貨類商品交易場所。對于純粹的現(xiàn)貨類商品交易場所歸地方工商部門管理，而對于介于現(xiàn)貨和期貨之間的商品類交易場所，由于其涉及衍生品交易，已經(jīng)帶有金融性質(zhì)，應(yīng)當歸金融辦管理。而當下純粹的現(xiàn)貨類商品交易場所數(shù)量較少，因此對于現(xiàn)貨交易場所的監(jiān)管金融辦應(yīng)發(fā)揮主導作用。這樣一方面可減輕工商部門的工作負擔；另一方面，從人員構(gòu)成上來看，金融辦更具專業(yè)性。金融辦的工作人員多為金融及經(jīng)濟管理相關(guān)專業(yè)，熟悉資本市場?！耙粋€監(jiān)控機構(gòu)想要高效工作，它就必須對自己所要管理的市場具有相當程度的專業(yè)知識?！盵8]在現(xiàn)實中，介于現(xiàn)貨和期貨之間的商品類交易場所是問題爆發(fā)的重災(zāi)區(qū)，且往往涉及非法衍生品交易或違規(guī)金融創(chuàng)新。金融辦可充分發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，對之進行有效監(jiān)管。

但這里存在一個金融辦獨立性問題。一般來講，有效金融監(jiān)管需具備獨立性、資源及授權(quán)三大基本要素。而當下金融辦的性質(zhì)不太明確，或為政府組成部門,或為臨時性議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，或為直屬事業(yè)單位，或為常設(shè)掛靠機構(gòu)，這直接影響其監(jiān)管功能的發(fā)揮。[9]對此，應(yīng)明確金融辦的獨立地位，對各級金融辦實行省金融辦的垂直領(lǐng)導，而隨著國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會籌辦完成，可統(tǒng)一接受其垂直領(lǐng)導。此外，應(yīng)將各級金融辦的事權(quán)、人權(quán)、財權(quán)均收歸省金融辦，避免地方政府基于對人、財、物的控制對金融辦施加政策影響，誘導其決策行為。由于交易所會給地方政府帶來大量稅收收入及短期利益，地方政府往往沒有動力去監(jiān)管。賦予金融辦獨立地位，有助于切斷地方政府與交易所之間的利益鏈條，打破地區(qū)利益保護的藩籬。

(二)監(jiān)管方式的確立

監(jiān)管方式的確立應(yīng)致力于信息的及時獲取和違規(guī)行為的有效懲處這兩大目的。其中，違規(guī)行為的有效懲處主要通過賦予金融辦必要處罰手段來實現(xiàn)，處罰手段應(yīng)包括誡勉談話、罰款、責令限期改正、停止相關(guān)交易品種、暫停發(fā)展新投資者、取消全部或部分業(yè)務(wù)許可、責令停業(yè)整頓等。而信息的及時獲取主要依靠建立信息報送制度、建立投資者投訴中心、現(xiàn)場及非現(xiàn)場調(diào)查三種方式，下面予以展開討論：

信息報送制度。應(yīng)通過法律規(guī)定現(xiàn)貨交易場所的信息報送義務(wù)，并明確逾期不報或錯報的法律責任。現(xiàn)貨交易場所應(yīng)定期向金融辦或工商部門提交月報、季報、年報、臨時報告以及審計報告，以使監(jiān)管部門及時掌握現(xiàn)貨交易場所的經(jīng)營、業(yè)務(wù)及財務(wù)狀況。其中，臨時報告內(nèi)容應(yīng)包括重大財務(wù)決策，重大資產(chǎn)變動，對經(jīng)營有重大影響的訴訟，重大突發(fā)事件以及新增交易品種等。

投資者投訴中心。當下諸多投資者面臨的一大問題便是投訴無門。對此，金融辦應(yīng)該設(shè)立專門的投資者投訴中心，以及時發(fā)現(xiàn)違規(guī)及欺詐行為。對于投資者的投訴，金融辦應(yīng)當及時處理。

現(xiàn)場及非現(xiàn)場調(diào)查。信息報送制度及接受投訴固然可以降低獲取信息的成本，但良好的金融監(jiān)管應(yīng)當具有侵入性，從而使監(jiān)管對象時刻感覺到監(jiān)管的存在。[10]監(jiān)管侵入性的一個重要體現(xiàn)便是現(xiàn)場及非現(xiàn)場調(diào)查。為了有效開展現(xiàn)場及非現(xiàn)場調(diào)查，法律應(yīng)賦予金融辦相應(yīng)的調(diào)查權(quán)。其中現(xiàn)場調(diào)查應(yīng)包括詢問交易場所工作人員，查閱、復(fù)印相關(guān)資料，通過查詢銀行賬戶、財務(wù)報表以監(jiān)控資金流向、財務(wù)情況，通過檢查計算機系統(tǒng)監(jiān)測交易記錄、交割率、手續(xù)費用等等。此外，金融辦還可查驗交易場所是否設(shè)有專門的倉庫，物流體系及產(chǎn)品標準體系，以此作為判定其是否從事非法期貨交易的重要依據(jù)。至于非現(xiàn)場調(diào)查，主要是指監(jiān)管部門運用大數(shù)據(jù)對交易場所的交易信息、賬戶信息進行實時監(jiān)控，以便及時發(fā)現(xiàn)交易場所數(shù)據(jù)的異常變動等。

四、現(xiàn)貨交易場所亂象的司法救濟

司法作為正義的最后一道防線，雖不能對現(xiàn)貨交易場所進行直接監(jiān)管，但卻對投資者發(fā)揮重要救濟作用，同時也是對現(xiàn)貨交易場所違規(guī)行為的一種事后制約。司法層面的當務(wù)之急在于掃清投資者維權(quán)的障礙。對此，筆者有如下三方面的思考和建議：

第一，關(guān)于前置行政程序問題?！蹲C監(jiān)會關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認定有關(guān)工作的通知》規(guī)定：各證監(jiān)局要積極配合地方人民政府對商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的查處工作，根據(jù)地方人民政府的工作需要，依法對商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動進行認定。有的法院據(jù)此認為非法期貨交易需以證監(jiān)局的認定為前置條件，并進一步認為法院并非國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的派出機構(gòu)，因而不具有認定該交易為非法期貨交易的資格，最終裁定駁回投資者的訴訟請求。很明顯，這種看法是對該通知的曲解。從字面意思來看，證監(jiān)局對非法期貨交易的認定是以人民政府的“需求”為前提的，證監(jiān)局起到的僅是協(xié)助作用，其認定工作并非法院審理的強制性前置程序。為了切實保護投資者的利益，做到同案同判，最高院可以司法解釋的形式進一步明確證監(jiān)局的認定并非法院認定非法期貨交易的前置行政程序。

第二，關(guān)于爭端解決方式問題。有的現(xiàn)貨交易場所利用投資者法律風險意識的缺乏，在《客戶協(xié)議書》中規(guī)定客戶若與會員單位產(chǎn)生爭議，應(yīng)提交某某仲裁委仲裁。由于仲裁具有一裁終局的效力，該類規(guī)定無形當中剝奪了投資者向法院起訴的權(quán)利，對投資者利益影響甚大。比如，津貴所即規(guī)定若客戶和會員單位產(chǎn)生爭議，“應(yīng)當提交給中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會天津國際經(jīng)濟金融仲裁中心仲裁，不能向人民法院起訴”。而津貴所與該仲裁中心同為天津市鼎信交易數(shù)據(jù)托管中心公司大股東，兩者存在密切聯(lián)系，仲裁結(jié)果的公正性可想而知。這使許多不明就里的投資者吃了啞巴虧。同樣，廣東省貴金屬交易中心也存在著類似情況。筆者認為，《客戶協(xié)議書》中的仲裁條款的性質(zhì)為格式條款，交易所應(yīng)在《客戶協(xié)議書》以醒目字體提示該仲裁條款，并向投資者告知交易所與仲裁委所存在的關(guān)聯(lián)關(guān)系。此外，交易所應(yīng)向投資者闡明該仲裁條款的法律后果，并確保投資者已經(jīng)完全理解該條款內(nèi)容，否則該仲裁條款不生效力。對上述事項，交易所應(yīng)承擔舉證責任。

第三，關(guān)于訴訟方式的選擇。當下有關(guān)非法期貨交易及現(xiàn)貨交易場所欺詐的訴訟多為個人提起，并呈零散之勢，獲賠者人數(shù)遠少于受害者人數(shù)?；诖?，筆者建議充分運用代表人訴訟制度,以極大降低訴訟成本，使更多的受害者加入到訴訟中來；同時可以集中力量，聘請高水平的律師團隊，共享相關(guān)證據(jù)，從而大幅提升勝訴概率。