劉光華 牛 倩

引 言

現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)經(jīng)過40年的市場(chǎng)化轉(zhuǎn)型，在釋放個(gè)人本位制度能量的同時(shí)，也暴露出了諸多因強(qiáng)制性制度變遷而潛藏的、與家庭法律地位有關(guān)的基礎(chǔ)性社會(huì)治理問題。以構(gòu)建和諧、誠(chéng)信社會(huì)為理念，中國(guó)進(jìn)一步提出了實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理體系與治理能力現(xiàn)代化的目標(biāo)；與此同時(shí)，學(xué)者也提出了重建社會(huì)的主張。眾所周知，在現(xiàn)存所有人類文化形態(tài)中，家庭都是人類感性生活與社會(huì)治理文明的開端，是社會(huì)公平、秩序意識(shí)的源頭，也是社會(huì)個(gè)體世界觀、人生觀和價(jià)值觀養(yǎng)成的定心丸,進(jìn)而還是維持社會(huì)穩(wěn)定和文明傳承的壓艙石?，F(xiàn)代國(guó)家的公共生活及其秩序，也正是圍繞著家庭中心點(diǎn)不斷構(gòu)筑、成長(zhǎng)并實(shí)現(xiàn)的。這就是為什么自漢至清兩千多年來的中國(guó)歷朝統(tǒng)治者，都聲稱是在“以家孝治天下”，并最終為人類社會(huì)貢獻(xiàn)了由家庭“孝悌”推及草根社會(huì)“忠信”進(jìn)而“國(guó)之四維”的漣暈狀差序治理模式(1)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，人民出版社2008年版，第25-34頁(yè)；潘維：《信仰人民：中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)政治傳統(tǒng)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版。有學(xué)者對(duì)此還有不同解讀，見蘇力：《較真“差序格局”——費(fèi)孝通為何放棄了這一概念？》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2017年第1期。。另外，中國(guó)社會(huì)百余年西法東漸、變革圖新的歷史進(jìn)程，尤其是過去40年對(duì)西方“公司社會(huì)”及其股份化個(gè)體治理模式的無土移栽社會(huì)實(shí)驗(yàn)所暴露出的意識(shí)形態(tài)障礙、國(guó)人身心秩序失調(diào)等重大理論和現(xiàn)實(shí)問題，又從另一個(gè)側(cè)面合力揭示了：重新挖掘和闡發(fā)傳統(tǒng)家庭治理資源的合理性內(nèi)核與合法性根據(jù)，對(duì)中國(guó)特色國(guó)家社會(huì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重大意義。

一、現(xiàn)實(shí)依據(jù)：傳統(tǒng)與現(xiàn)代兼具的中國(guó)家庭

人類社會(huì)從傳統(tǒng)到近代的歷史進(jìn)程中，伴隨經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變動(dòng)及西方現(xiàn)代性思潮的影響，大寫的個(gè)體“理性人”被啟蒙發(fā)現(xiàn)，并從傳統(tǒng)家庭與社會(huì)的宗法束縛中被解放了出來，成為了頂天立地的獨(dú)立法律主體(2)英文中的“我/I”作為永遠(yuǎn)大寫的主體/主語，就取形于古希臘神廟石柱并承載了獨(dú)特的西方文化意蘊(yùn)。。理性(經(jīng)濟(jì)人)假定統(tǒng)領(lǐng)的個(gè)體本位法治，奠基了一個(gè)全新的法律帝國(guó)。在東西方近現(xiàn)代社會(huì)中，雖然家庭的經(jīng)濟(jì)功能被公司等市場(chǎng)主體所取代，但家庭的基礎(chǔ)功能，也即個(gè)體對(duì)家庭的血緣與情感紐帶甚至生活互助等，并沒有當(dāng)然地被市場(chǎng)所取代，也沒有被近代法律實(shí)證主義(legal positivism)的形式邏輯所割斷；相反，在形式化理性法律規(guī)則秩序之下的事實(shí)規(guī)則與其之外的潛規(guī)則領(lǐng)域，家庭及成員關(guān)系規(guī)則依舊在正反兩個(gè)方面顯示著根深蒂固的生命力和持久的影響力；并在過去40年間轉(zhuǎn)型中國(guó)的特色法治探索中，形成了傳統(tǒng)家庭本位與現(xiàn)代個(gè)體本位交雜的“半現(xiàn)代半傳統(tǒng)”家庭制度與社會(huì)治理特征。

傳統(tǒng)中國(guó)大河文明以農(nóng)為本的物質(zhì)生產(chǎn)生活條件下，人與人的協(xié)作意愿遠(yuǎn)勝于個(gè)體的獨(dú)立性訴求。故而，形成了獨(dú)具特色的“家國(guó)同構(gòu)共治”文化與制度傳統(tǒng)。這樣，隨鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)涌入中國(guó)的西方近代個(gè)體主義法治思想，就在治理理念和機(jī)制上同中國(guó)傳統(tǒng)治理模式發(fā)生了激烈碰撞。這一制度沖突及協(xié)調(diào)進(jìn)程，以“西法東漸”的法制近代化名義，跨越了自“戊戌變法”以來近現(xiàn)代中國(guó)性質(zhì)各異的多個(gè)政經(jīng)體制，并延續(xù)了近兩個(gè)世紀(jì)。最終，借助市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大全球化勢(shì)能和20世紀(jì)70年代末中國(guó)市場(chǎng)化取向的改革，推動(dòng)家庭成員個(gè)體成為了社會(huì)變革的最大受益者。不僅如此，成員個(gè)體還成功地將傳統(tǒng)家庭擠出了國(guó)家和社會(huì)治理舞臺(tái)的中心，自己變身為法治(rule of law)故事的主角。最終，在中國(guó)特色國(guó)家社會(huì)治理層面，以臺(tái)前幕后、隱顯共存的方式，形成了個(gè)體、家庭、社會(huì)、國(guó)家等主體多元治理的現(xiàn)代格局。

作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主流意識(shí)形態(tài)代言人的個(gè)體法律人，活躍于中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的主戰(zhàn)場(chǎng)和鎂光燈下；與此同時(shí)，家庭及其關(guān)系準(zhǔn)則如同柏拉圖洞穴隱喻中的“舉牌人”(3)柏拉圖：《理想國(guó)》，張子菁譯，西苑出版社2003年版，第206-215頁(yè)。，程度不同地影響和操控著前臺(tái)表演的個(gè)體偶像。在政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域，在后現(xiàn)代互聯(lián)社會(huì)中“一個(gè)人自由戰(zhàn)斗的”個(gè)體，貌似活躍喧囂，實(shí)則被邊緣化和屌絲化。個(gè)體的優(yōu)秀加上強(qiáng)大的家庭網(wǎng)絡(luò)(或準(zhǔn)家族粉絲親友團(tuán))后援，才是現(xiàn)實(shí)主義成功學(xué)的真正要素。換句話說，一方面，個(gè)人本位價(jià)值取向因?yàn)榉鲜袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需要而被高揚(yáng)；另一方面，家庭也不再僅僅作為一個(gè)束縛個(gè)體自由的要素，相反在很大程度上成為支撐家庭及擬制家庭(俗稱的“社會(huì)/江湖圈子”)成員自我與群體價(jià)值最大化的精神家園而被堅(jiān)守。以自由為標(biāo)志的個(gè)人本位與以安全為價(jià)值的“家”之間的博弈，構(gòu)成當(dāng)下中國(guó)獨(dú)有的現(xiàn)代性問題(4)張龑：《論我國(guó)法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，《中外法學(xué)》2013年第4期。。

另外，就市場(chǎng)化改革以來現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)的家庭基本形態(tài)而言，既有向核心家庭形態(tài)發(fā)展的一面，也有直系家庭獲得維持的另一面。而且，更多的家庭在形式上是核心家庭，但實(shí)質(zhì)上卻是直系家庭(5)《現(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于家庭的解釋：“以婚姻和血統(tǒng)關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)單位，包括父母、子女和其他共同生活的親屬在內(nèi)?！憋@然，其概念的所指就是典型的核心家庭。。在現(xiàn)代趨向和傳統(tǒng)習(xí)俗的雙重作用下，中國(guó)城鄉(xiāng)家庭結(jié)構(gòu)中的直系家庭仍是其主要形式。若將家庭的核心化視為家庭結(jié)構(gòu)趨于“現(xiàn)代”的表現(xiàn)，則直系家庭的穩(wěn)定性就是對(duì)“傳統(tǒng)中國(guó)”社會(huì)形態(tài)和功能的承繼(6)王躍生：《中國(guó)當(dāng)代家庭結(jié)構(gòu)變動(dòng)分析》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。。更不用說，目前基本公共服務(wù)和公共物品領(lǐng)域國(guó)家供給能力與水平的普遍不足，也同時(shí)強(qiáng)化了個(gè)體對(duì)家庭的依存關(guān)系，凸顯了家庭的傳統(tǒng)職能。包括醫(yī)療、教育、文化、衛(wèi)生、體育等在內(nèi)社會(huì)公共服務(wù)領(lǐng)域的市場(chǎng)化改革，在減輕甚至免除了計(jì)劃體制下國(guó)家和“微觀家族主義”單位負(fù)擔(dān)的同時(shí)，又變相增加了家庭及其成員間的互擔(dān)共保責(zé)任。國(guó)家對(duì)于家庭的干預(yù)性扶助，僅限于對(duì)已淪為社會(huì)弱勢(shì)和邊緣群體的貧困與問題家庭的拾遺補(bǔ)闕(7)劉光華：《社會(huì)救助：理論界定與中國(guó)的實(shí)踐展開(上)》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第4期。。普通家庭主要通過家庭成員間的互助來分擔(dān)原本由國(guó)家承擔(dān)的社會(huì)保障、社會(huì)福利供給的主體責(zé)任。也即家庭由核心向直系的聚攏發(fā)展，依然在回應(yīng)和彌補(bǔ)國(guó)家社會(huì)保障與福利的供給不足(8)徐月賓、張秀蘭：《中國(guó)政府在社會(huì)福利中的角色重建》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005第5期。。當(dāng)然，這也是當(dāng)下計(jì)劃生育(family plan/家庭計(jì)劃)基本國(guó)策松動(dòng)的根本動(dòng)因之一。也即，中國(guó)市場(chǎng)化改革的超常發(fā)展，出乎意料地強(qiáng)化了中國(guó)家庭成員間的互助共益需求，反向強(qiáng)化了個(gè)體成員對(duì)家庭的依附性，為中國(guó)家庭地位的法律重構(gòu)提供了現(xiàn)實(shí)合法性依據(jù)。

二、制度依據(jù)：中國(guó)家庭的治理現(xiàn)狀

如果理性考察過去40年與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相伴生的個(gè)體本位法治理念主導(dǎo)下的中國(guó)法治，我們就會(huì)看到，它對(duì)家庭的法律調(diào)整呈現(xiàn)出了較大的盲目性和明顯的滯后性。當(dāng)然，其背后折射出的，恰是某種對(duì)轉(zhuǎn)型中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求與傳統(tǒng)治道溝通意愿的深切而無奈的應(yīng)對(duì)。目前，中國(guó)法關(guān)于家庭的法律地位，主要集中在憲法以及私法化的婚姻家庭法部分。強(qiáng)調(diào)孤立的家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，缺乏對(duì)家庭作為一個(gè)整體的依法治理和利益保護(hù)。家庭作為非市場(chǎng)主體的法律地位不甚明確，缺乏家庭整體利益的強(qiáng)調(diào)?？傊?，中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)家庭地位的法律規(guī)定，既顯示出對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)及傳統(tǒng)的回應(yīng)，又有自身的滯后性(9)謝鴻飛：《中國(guó)民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國(guó)主義》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。。

換句話說，當(dāng)前深受個(gè)人本位影響的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治體系，雖然可以在私法理念和文本上，武斷地將“家庭”簡(jiǎn)化成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體——個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(“兩戶”)，但在實(shí)踐層面，卻無力阻止和掩蓋那個(gè)龐大的家庭主義而非個(gè)人主義的非正規(guī)領(lǐng)域的頑強(qiáng)存在(10)黃宗智：《中國(guó)的現(xiàn)代家庭：來自經(jīng)濟(jì)史和法律史的視角》，《開放時(shí)代》2011年第5期。；盡管，個(gè)體本位的勞動(dòng)法將非正規(guī)領(lǐng)域主要以家庭為主體一方的家庭勞動(dòng)關(guān)系簡(jiǎn)化和強(qiáng)扭為一種勞務(wù)關(guān)系,并排除于勞動(dòng)法甚至民法的調(diào)整范圍，變成一種“灰色規(guī)則”調(diào)整的自然行為(11)劉光華、段鋒：《雇工人身?yè)p害賠償：游走于民事?lián)p害與工傷賠償》，《西部法學(xué)評(píng)論》2009年第2期。。不可否認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)是：不僅40年前以家庭為主體的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制奏響了“三農(nóng)”乃至中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革的法治號(hào)角；而且，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益深化的今天，家庭作為非正規(guī)經(jīng)濟(jì)的基本單位，其在農(nóng)村半工半耕模式下的主導(dǎo)性地位和根基性作用依然是毋庸置疑的?，F(xiàn)代中國(guó)立法者和法學(xué)研究者對(duì)“家庭”社會(huì)功能和法律價(jià)值如此這般的形式主義認(rèn)知，顯示了他們對(duì)包括家庭治理在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)治理，在回應(yīng)日益加劇的社會(huì)老齡化、亟待重建的中國(guó)社會(huì)信用體系以及努力實(shí)現(xiàn)的中華民族偉大復(fù)興中國(guó)夢(mèng)等時(shí)代命題中，對(duì)家庭具有的基石性價(jià)值的熟視無睹與信心不足。

所幸的是，已有一些現(xiàn)代立法，開始直面中國(guó)家庭治理中傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存的特點(diǎn)，從維護(hù)家庭的傳統(tǒng)倫理秩序、促進(jìn)家庭和諧穩(wěn)定的角度，凸顯家庭作為社會(huì)細(xì)胞的獨(dú)立法律地位，將家庭作為公法、私法和社會(huì)法共同調(diào)整的對(duì)象，來整體性考量其合理有效的制度安排(12)劉征峰：《家庭法與民法知識(shí)譜系的分立》，《法學(xué)研究》2017年第4期。。例如,被告人近親屬拒絕出庭作證，作為中國(guó)傳統(tǒng)家庭治道中“親親相隱”規(guī)則的現(xiàn)代復(fù)現(xiàn)，作為2011年中國(guó)《刑事訴訟法》修訂草案第68條的修改建議，經(jīng)由2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》第二次修正，已正式成為具有“小憲法”之稱的中國(guó)《刑事訴訟法》第193條的核心內(nèi)容。即“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一修正，首肯了法律對(duì)“家庭及成員關(guān)系價(jià)值”優(yōu)先保護(hù)的理念；昭示了：懲罰犯罪等公共利益的追求，不能以破壞家庭整體利益為代價(jià)，避免了以法律的名義對(duì)人性的撕裂(13)俞榮根：《認(rèn)真對(duì)待中華法系》，《人民日?qǐng)?bào)》2016年8月15日。。

同時(shí)，也有學(xué)者對(duì)刑法關(guān)于包庇罪的形式主義個(gè)體本位立場(chǎng)進(jìn)行了反思和批評(píng)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第310條規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。依此規(guī)定，法律上并沒有排除家庭成員作為窩藏包庇罪的主體，即使是當(dāng)事人的至親父母子女也將構(gòu)成此罪。恰如學(xué)者所言，“我國(guó)刑法對(duì)同居相隱不為罪是持否定態(tài)度的,但在當(dāng)前家庭仍是社會(huì)細(xì)胞,人倫關(guān)系仍是人際關(guān)系之基礎(chǔ)的情況下,如何處理好人倫關(guān)系與社會(huì)關(guān)系的矛盾,仍是一個(gè)重大的問題。如果對(duì)于親屬犯罪予以庇護(hù)者一律定罪處罰,恐怕不太符合當(dāng)前社會(huì)的倫理道德。因此,對(duì)于同居相隱不為罪的原則在總體上我們雖然應(yīng)予否定,但對(duì)于刑法適用中的倫理因素不能不加以考慮”(14)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第288頁(yè)。。也即傳統(tǒng)家庭本位下的“親親相隱”仍然具有重要的當(dāng)代倫理價(jià)值，保護(hù)親人是人之本性，法律不應(yīng)無差別地強(qiáng)人所難，只有根植于人性的法治才是良法之治。根據(jù)現(xiàn)代刑法的期待可能性理論，親屬間的包庇、窩藏等行為由于缺乏期待可能性，可以減輕或者免除處罰。

依法對(duì)“家庭價(jià)值”的優(yōu)先保護(hù)，目的在于尋求“家”作為一種傳統(tǒng)且基本的價(jià)值載體，與現(xiàn)代個(gè)體自由原則之間的平衡(15)張龑：《論我國(guó)法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，《中外法學(xué)》2013年第4期。.?！坝H屬拒證”和“親親相隱”制度在尊重中國(guó)文化傳統(tǒng)和人倫道德的基礎(chǔ)上，通過法治強(qiáng)化家庭成員之間的聯(lián)系，維持家庭內(nèi)部的穩(wěn)定，不僅有利于家庭和睦，而且可為社會(huì)良好穩(wěn)定秩序打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

三、域外經(jīng)驗(yàn)：西方現(xiàn)行法中的家庭定位

不管是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，還是早期西方社會(huì)，限于農(nóng)牧業(yè)社會(huì)生產(chǎn)方式及其生產(chǎn)力發(fā)展水平，家庭成為人類個(gè)體生存發(fā)展的必要現(xiàn)實(shí)依托。以家庭為母版的國(guó)家社會(huì)治理理念和機(jī)制，都曾以不同的方式歷史呈現(xiàn)(16)古代西方文明源頭的希臘社會(huì)基本治理邏輯也是“家國(guó)互動(dòng)”。參見姚云帆：《家—國(guó)與治—亂——阿甘本內(nèi)戰(zhàn)學(xué)的核心價(jià)值與當(dāng)下意義》，《中國(guó)圖書評(píng)論》2017年第7期。，并在古代中國(guó)“家國(guó)同構(gòu)”的社會(huì)結(jié)構(gòu)及主流文化中達(dá)到其頂峰，形成典范。而后，隨著近代西方工商業(yè)革命引爆的全新資本主義生產(chǎn)生活方式的興起，不僅在其本土催生了西方家庭本位向個(gè)人本位社會(huì)結(jié)構(gòu)與治理模式的轉(zhuǎn)型；而且，隨著工商業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方式的全球化擴(kuò)展，特別是在新自由主義意識(shí)形態(tài)指引下，個(gè)體主義的自由商品市場(chǎng)價(jià)值關(guān)系超越甚至取代了國(guó)家和社會(huì)的地位，成為主流價(jià)值，進(jìn)而引發(fā)了中西方法制史和社會(huì)演進(jìn)中家庭法律地位同向但不同頻的潮起與潮落。形式化的法律個(gè)體(即自然人和法人)取代了包括家庭、部落、村落等在內(nèi)的多元化集體組織形態(tài)的地位，成為了國(guó)家社會(huì)治理的基本單元與法理構(gòu)建的基礎(chǔ)元素(17)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其隱含的資本/商人意識(shí)形態(tài),就是要解構(gòu)社會(huì)成員的一切身份、等級(jí)、血緣和宗法的聯(lián)系，使之變成一個(gè)可以自由交易的決定者。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下不計(jì)后果的剁手黨，就是其病態(tài)發(fā)展。而在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，以GDP為代表的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)掩蓋和替代多元價(jià)值判斷目標(biāo)的發(fā)展模式，則又最終會(huì)導(dǎo)致諸多嚴(yán)重社會(huì)問題。。也即社會(huì)契約與商品契約的主體。隨著人類進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，各種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和法治挑戰(zhàn)的綜合作用，尤其是個(gè)人消費(fèi)主義文化引發(fā)的社會(huì)危機(jī)，使得家庭在國(guó)家社會(huì)治理中的主體地位開始獲得重新審視，并在中西方公私法交融領(lǐng)域的相關(guān)法律制度中，展開了法理探索與制度轉(zhuǎn)向。

二戰(zhàn)后的西方社會(huì)，為了實(shí)現(xiàn)恢復(fù)人口再生產(chǎn)和戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)重建的雙重目標(biāo)，同時(shí)伴隨著人權(quán)理念和社會(huì)本位思潮的興起，越來越多的西方國(guó)家開始重視家庭及其治理的重要性，并經(jīng)由國(guó)家對(duì)家庭的法律保護(hù)，實(shí)現(xiàn)比對(duì)個(gè)人平等、自由等人權(quán)保護(hù)內(nèi)容更豐富的探索和拓展。加之，西方社會(huì)現(xiàn)代化進(jìn)程中個(gè)人主義和自由主義所導(dǎo)致的、以高離婚率和家庭暴力等為代表的社會(huì)問題，使得現(xiàn)代西方國(guó)家更加關(guān)注在立法上促進(jìn)家庭和諧發(fā)展，家庭的法律主體地位因此被不斷強(qiáng)化(18)從某種意義上講，西方國(guó)家同性戀婚姻的合法化不僅擴(kuò)大了婚姻主體的外延，而且強(qiáng)化了多樣化家庭的法律主體地位。。

在現(xiàn)代西方立法中,家庭依然被作為一個(gè)重要法律主體而獲得保護(hù)。法律保護(hù)家庭的整體性與其作為社會(huì)基本治理單位的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)家庭價(jià)值的回歸和重塑。在許多國(guó)家，家庭的法律地位已經(jīng)上升到了憲法調(diào)整的高度，并實(shí)現(xiàn)了各部門法的具體落實(shí)。以美國(guó)法為代表的英美法系中，原則上將家庭視為免于憲法干預(yù)的自治領(lǐng)域；同時(shí)在操作層面，根據(jù)美國(guó)憲法的分權(quán)原則，將調(diào)整夫妻及父母子女間家庭關(guān)系的婚姻或家庭立法權(quán)賦予各州，而非聯(lián)邦政府。美國(guó)聯(lián)邦法院只能依據(jù)其憲法第5條、第14修正案規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款、平等保護(hù)條款以及第 9修正案等條款解釋出的隱私權(quán)，借助司法審查方式，將憲法間接地滲透到家庭領(lǐng)域(19)姚建國(guó)：《憲法是如何介入家庭的?》，《比較法研究》2011年第6期。。

二戰(zhàn)后的大陸法系隨著傳統(tǒng)公私法二元觀念越來越多地受到質(zhì)疑，以及“第三者效力”理論的出現(xiàn)，使得包括憲法在內(nèi)的部門法以不同方式實(shí)現(xiàn)與家庭的鏈接(20)王瓊雯：《家庭權(quán)初論》，蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文2013年，第69頁(yè)。。如在德國(guó)聯(lián)邦憲法中，家庭作為國(guó)家秩序受到特別保護(hù)?！兜聡?guó)基本法》第 1 條“人格尊嚴(yán)”、第 3 條“男女平等”、第 6 條“婚姻與家庭應(yīng)受國(guó)家之特別保護(hù)”等，都構(gòu)成了德國(guó)憲法保護(hù)家庭的基本框架和依據(jù)。不僅如此，1961年歐洲理事會(huì)成員國(guó)簽署的《歐洲社會(huì)憲章》也明確地將保護(hù)家庭福利作為國(guó)家責(zé)任；其第16條規(guī)定：“家庭作為社會(huì)基本單位，有權(quán)受到適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)、法律和經(jīng)濟(jì)保護(hù)，以確保其充分發(fā)展；母親與孩子將獲得特別保護(hù)，無論其處于何種婚姻地位或家庭關(guān)系，都有獲得社會(huì)與經(jīng)濟(jì)保護(hù)的適當(dāng)權(quán)利?！痹凇稓W盟社會(huì)法指令》(2004/38/EC)中，則進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)家庭完整性的保護(hù)和對(duì)家庭發(fā)展的規(guī)范。該指令規(guī)定，歐盟公民及其家庭成員在歐盟各成員國(guó)領(lǐng)土內(nèi)有自由遷移的權(quán)利，歐盟公民的子女可以隨父母到其他成員國(guó)居住并平等享有受教育權(quán)。在父母離婚或者子女沒有歐盟國(guó)家國(guó)籍的情況下，也不影響其社會(huì)福利的發(fā)放。父母作為子女的主要監(jiān)護(hù)人，子女為歐盟公民的，不論其是否具有歐盟成員國(guó)國(guó)籍，都有權(quán)在歐盟內(nèi)與其子女共同居住并履行父母的教養(yǎng)義務(wù)。《歐盟社會(huì)法指令》的這些規(guī)定，充分體現(xiàn)了家庭作為一個(gè)法律主體的整體性存在。

由此可見，現(xiàn)代大陸法系國(guó)家，不管是歐盟還是其成員國(guó)，不管是在根本法高度，還是從部門法層面，都基于人權(quán)原則，透過法律上對(duì)家庭的整體性保護(hù)，而保證了每個(gè)家庭成員權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，將家庭作為一個(gè)法律主體的整體性保護(hù)，既避免了因家庭成員的遷移而導(dǎo)致的家庭分離，減少了家庭破裂的不穩(wěn)定因素；同時(shí)，隨家庭成員移居其他成員國(guó)的歐盟公民，又因?yàn)橄碛信c其他成員國(guó)本國(guó)公民相同的社會(huì)福利，而減輕了家庭福利負(fù)擔(dān)，更有利于家庭整體性功能的實(shí)現(xiàn)和延續(xù)。

綜上，在現(xiàn)代西方法治體系中，家庭作為一個(gè)集合法律概念的屬性被真正凸顯(21)劉光華：《經(jīng)濟(jì)法的分析實(shí)證基礎(chǔ)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第132頁(yè)。，家庭成員作為獨(dú)立法律主體與家庭整體作為獨(dú)立法律主體地位被并行規(guī)定。家庭作為一個(gè)重要法律主體，其內(nèi)部治理依舊得到重視和整體性保護(hù)。進(jìn)入現(xiàn)當(dāng)代后工業(yè)時(shí)代以來，固然傳統(tǒng)的“家”作為一個(gè)完整的價(jià)值和制度范式被不斷沖擊，但它依舊緊貼人性基本需求，以各種碎片化但本真樣態(tài)存在于我們的實(shí)際生活和經(jīng)驗(yàn)世界中，等待我們?nèi)ナ諗n、提煉、整合成一套完整的、體系化的知識(shí)(22)張龑：《何為我們看重的生活意義——家作為法學(xué)的一個(gè)基本范疇》，《清華法學(xué)》2016年第1期。。

四、家庭地位法律重構(gòu)的意義

首先，家庭地位的法律重構(gòu)為中國(guó)輸送了社會(huì)重建和社會(huì)治理體系與治理能力現(xiàn)代化的鋪路石。在中國(guó)特色法治國(guó)家建設(shè)和中華民族偉大復(fù)興的新時(shí)代語境下，中國(guó)社會(huì)重建的重點(diǎn)與基礎(chǔ)應(yīng)該是人民為主體的治理(people’s rule of law)(23)Ugo Mattei , Marco de Morpurgo：《全球法與掠奪：法治的陰暗面》，劉光華譯，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第3期。.，尤其體現(xiàn)為各類社會(huì)組織自治能力和水平的現(xiàn)代化。而包括社區(qū)在內(nèi)的所有社會(huì)組織的自治，又都是從作為社會(huì)細(xì)胞與縮影的家庭治理——也即傳統(tǒng)中國(guó)文化中的“齊家”——開始的。家庭作為社會(huì)重建的入口，家庭治理模式成為型構(gòu)社會(huì)治理結(jié)構(gòu)的主要影響因素之一。盡管，家庭在過去常?；蛘邇H僅被看作是一個(gè)維系和激發(fā)人類感情的社會(huì)單位；同時(shí)，在商品交換為主導(dǎo)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，傳統(tǒng)家庭因阻礙形式化市場(chǎng)主體的發(fā)育，而被妖魔化并在法律制度中被剝奪了基本功能。但是，它所具有的豐富社會(huì)功能和實(shí)踐價(jià)值，不僅從來沒有被其他任何社會(huì)組織所完全取代過(24)中國(guó)《民法通則》就以大陸法系民法典眼中很“不成熟”的立法技術(shù)，對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)生活中具有基礎(chǔ)作用的家庭，用“農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶和城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶”的方式，表達(dá)了法律的尊重和敬意.；相反，包括其他社會(huì)組織系統(tǒng)功能的正常有效發(fā)揮，卻又都取決和仰仗于家庭的基石性貢獻(xiàn)。

其次，家庭地位的法律重構(gòu)是以德治國(guó)(rule of traditional law)的切入點(diǎn)(25)Mattei U . Three Patterns of Law： Taxonomy and Change in the World's Legal Systems[J]. American Journal of Comparative Law, 1997, 45(1)：5-44.。以德治國(guó)作為中國(guó)特色法治體系的重要特征和基本組成部分之一，同時(shí)也是傳統(tǒng)中國(guó)對(duì)人類社會(huì)治理體系的獨(dú)特智慧貢獻(xiàn)。以德治國(guó)建立在認(rèn)可家庭(而非個(gè)人)是構(gòu)成國(guó)家和社會(huì)治理基因的前提下，并被納入某種程度“家國(guó)同構(gòu)”文化理念中的(26)也即通常所謂“家是小的國(guó)，國(guó)是大的家”。。即便在現(xiàn)代國(guó)家中，作為法律主體的公民/自然人，其現(xiàn)實(shí)性格及人生成長(zhǎng)中的絕大部分，也是與其家庭品性息息相關(guān)的(即“三歲看大，七歲看老”)(27)[美]賈德森：《美國(guó)公民手冊(cè)》，天津人民出版社2012年版，第30頁(yè)。。故而，只有先建立良好的家庭為主體的社會(huì)治理微循環(huán)體系，進(jìn)而由小及大、由表及里，包括公共道德在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)和國(guó)家的規(guī)范體系建設(shè)，才有根可尋、有基可筑。守住了家庭的道德底線，也就守住了社會(huì)的誠(chéng)信紅線；進(jìn)而，國(guó)家法治網(wǎng)絡(luò)的關(guān)節(jié)縫隙，也才能被注入良好道德風(fēng)尚(law of fashion)的潤(rùn)滑劑。讓家庭成為個(gè)人良好品質(zhì)、道德養(yǎng)成和規(guī)范訓(xùn)練的搖籃，而不是埋葬個(gè)人道德與法治意識(shí)的墳?zāi)?。每個(gè)公民都是在家庭這個(gè)小國(guó)度里獲得最早、同時(shí)也最基礎(chǔ)的道德規(guī)范教育?？傊彝ブ卫淼姆ㄖ位c現(xiàn)代化是以德治國(guó)得以實(shí)現(xiàn)的最關(guān)鍵切入點(diǎn)與基本步驟。這恰是中國(guó)這樣的“文明國(guó)家(civilization state)”區(qū)別于西方“民族國(guó)家(nation state)”的治國(guó)理政特性要求(28)Gideon Rachman, China, India and the Rise of the ‘Civilisation State’[N]. Financial Times 2019-03-06，http：//www.ftchinese.com/story/001081730/en?exclusive.。以德治國(guó)的千里之行，應(yīng)該始于依法與以德“治家”的足下(29)秋風(fēng)：《精英敗壞是社會(huì)失序之源》，《商界(評(píng)論)》2012年第1期。作者提出，應(yīng)該從西方金字塔式精英之治轉(zhuǎn)向中華傳統(tǒng)的多中心、草根君子之治。。

再次，家庭地位的法律重構(gòu)是傳統(tǒng)中華文化復(fù)興的載體。中華民族偉大復(fù)興及作為其支撐的傳統(tǒng)中華文化的弘揚(yáng)，既不可能僅僅依靠政策宣告和學(xué)理闡釋來實(shí)現(xiàn)，更不能建立在西方個(gè)人主義文化和社會(huì)結(jié)構(gòu)之上。當(dāng)下流行的各色以后者為內(nèi)容和實(shí)質(zhì)的路徑方案，無疑都是刻舟求劍式的無本之木和無源之水。作為文化中國(guó)立國(guó)之本的中國(guó)文化(30)趙汀陽：《惠此中國(guó)》，中信出版社2016年版，第 135-179頁(yè)。，深受儒家思想影響。“家庭”不僅是具有深刻中國(guó)文化特色和基因意涵的符號(hào)，而且是中國(guó)文化的基本和重要載體之一。從某種意義上講，中華文化就是從家族及其有效治理觀念上構(gòu)筑起來的。實(shí)現(xiàn)中華民族傳統(tǒng)文化的復(fù)興，即使在國(guó)家社會(huì)治理現(xiàn)代化的語境下，首先也必然更必須包括實(shí)現(xiàn)“家文化”的復(fù)興與現(xiàn)代家庭治理的法治化。只有家庭治理重新被正視并回歸到特色法律治理領(lǐng)域——依法齊家，才能從根本上實(shí)現(xiàn)社會(huì)的長(zhǎng)治久安，最終保障和實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。此正所謂“家事、國(guó)事、天下事，事事關(guān)心”所蘊(yùn)涵的治理邏輯。事實(shí)上，以家戶為法律的激勵(lì)和約束單元，并使收益和風(fēng)險(xiǎn)完全相稱，被認(rèn)為是中國(guó)歷史上諸侯爭(zhēng)霸中秦人崛起的制度之謎(31)雷柯柯：《2000多年前秦國(guó)士兵的兩封家書》，百家號(hào)https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1612114749604817442&wfr=spider&for=pc,2019-01-23最后訪問。。

最后，家庭法律地位的重構(gòu)是解決當(dāng)下社會(huì)問題的重要抓手。自中國(guó)進(jìn)入近現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)以來，隨著西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主流意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀念的日漸入腦，尤其是西方個(gè)人主義借助現(xiàn)代商業(yè)和消費(fèi)文明成果，成功幫助個(gè)體實(shí)現(xiàn)了自我解放的同時(shí)，也帶來了不可避免的副產(chǎn)品。那就是傳統(tǒng)婚姻家庭、倫理道德觀念與制度體系的被顛覆和被解構(gòu)。家庭，這個(gè)傳統(tǒng)中國(guó)文化的核心單元和社會(huì)再生產(chǎn)的基礎(chǔ)單位，雖然其功能在計(jì)劃體制的國(guó)家化(“一大二公”)時(shí)代遭遇壓制，但通過廣大農(nóng)村以家庭為單位的集體生產(chǎn)，以及工商業(yè)化水平很低的城市的微觀家族主義“單位”，家庭基本功能以被泛化和放大的方式得以保留。20世紀(jì)70年代末，隨市場(chǎng)化取向的改革的深化，尤其是個(gè)人主義文化利誘與“金錢至上”逐利活動(dòng)威逼的合流施壓，才真正使得城鄉(xiāng)家庭的功能和治理陷入了前所未有的制度性危機(jī)(32)鄭永年、黃彥杰：《中國(guó)社會(huì)的信任危機(jī)》，《文化縱橫》2011年第2期。。出現(xiàn)了家庭解體、親情疏離、個(gè)體利益凌駕家庭、家庭責(zé)任觀念淡薄等一系列道德滑坡和社會(huì)信用淪喪的普遍化社會(huì)問題。追根溯源，我們發(fā)現(xiàn)它們實(shí)際上深藏在作為社會(huì)信任生成初始環(huán)境和溫床載體的家庭中。家庭信任與整個(gè)社會(huì)信任機(jī)制伴隨著家庭和社會(huì)成員的成長(zhǎng)而交互惡性作用，最終成了傳統(tǒng)家庭及治理機(jī)制加速瓦解的罪魁禍?zhǔn)住８唠x婚率、低結(jié)婚率,以及不婚、單親家庭、夫妻共同債務(wù)、婚前財(cái)產(chǎn)、家庭暴力、未成年人的教養(yǎng)等問題，不僅是社會(huì)信任機(jī)制瓦解的信號(hào)，而且已經(jīng)成為阻礙社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵問題。

進(jìn)言之，對(duì)家庭地位的法律重構(gòu)和家庭整體主義視角的張目，同時(shí)還會(huì)為婚內(nèi)強(qiáng)奸、婚內(nèi)借款、家庭暴力、隔代監(jiān)護(hù)等焦點(diǎn)社會(huì)問題的理論討論和依法規(guī)范增多一個(gè)視角。就如同在市場(chǎng)領(lǐng)域中被廣泛熱議的公司性質(zhì)與責(zé)任問題一樣(33)到底是股東的公司，還是包括雇傭者、消費(fèi)者等所有利害關(guān)系人在內(nèi)的利益共同體的公司；公司只承擔(dān)資本責(zé)任，還是同時(shí)具有社會(huì)責(zé)任(social responsibility)？，依照其中的現(xiàn)代法治新思維，在以家庭為主體的法律糾紛的思考和解決中，我們是否同樣有必要引入利害關(guān)系人理論(34)英美法中，法律上用“community”指代“家庭”，應(yīng)該說是有其深刻用意的。？對(duì)于具有共同生活和利益關(guān)系的子女、父母乃至祖父母、兄弟姐妹等家庭成員，是否也應(yīng)該為因自己(哪怕是配偶之間)的行為所造成的對(duì)他人的損害承擔(dān)責(zé)任；或者賦予其他利害關(guān)系人以權(quán)益救濟(jì)的途徑？更進(jìn)而，我們是否應(yīng)該從男女締結(jié)婚姻關(guān)系、組建家庭的初始，就為其依法預(yù)設(shè)一個(gè)具有整體性和相對(duì)獨(dú)立性的家庭法律主體？因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)的商品交易關(guān)系之外，夫妻關(guān)系確實(shí)從一開始就是夫妻背后兩個(gè)家庭的結(jié)合，是另一個(gè)新家庭永遠(yuǎn)在路上、始終無盡頭的組建(becoming)關(guān)系！

五、結(jié)語

總之，近代以來中國(guó)社會(huì)的法治現(xiàn)代化進(jìn)程，借用了源自西方理性主義的法學(xué)范式，試圖用商品交易關(guān)系中形式化的原子個(gè)體間的關(guān)系，來描摹構(gòu)建家庭成員間的關(guān)系。其最終的結(jié)果是顛覆了傳統(tǒng)家庭倫理，松動(dòng)乃至摧毀了婚姻和血緣為維系準(zhǔn)則的家庭在社會(huì)治理中的基石地位。使得由家庭治理引發(fā)的諸多社會(huì)問題，成為影響個(gè)體和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵性制約因素。好在“家庭”這個(gè)“現(xiàn)代性中彈性最大的詞匯”及其背后的所指，并非任何人的主觀意愿可以指鹿甚至遮蔽。就如同，人類不能自己揪著頭發(fā)離開地球一樣，我們同樣不能離開家庭而稱其為人。因此，極有必要將家庭作為集合整體，在法律上明確其法律地位和保護(hù)其合法權(quán)益。將家庭納入中國(guó)特色法治體系的調(diào)整范圍，使家庭在法治體系中的地位與表達(dá)，從暗示“潛在”走向明示規(guī)范。

當(dāng)然，要達(dá)到重構(gòu)家庭獨(dú)立法律地位的目的，下一步就亟待我們?cè)诶碚撋虾蛯?shí)踐中依法對(duì)中國(guó)法上“家庭”的內(nèi)涵與外延進(jìn)行界定，依法厘清婚姻與家庭上法律上的關(guān)系、家庭內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、家庭成員的法定范圍與權(quán)利義務(wù)，以及解決家庭在現(xiàn)代中國(guó)各生產(chǎn)生活領(lǐng)域中的內(nèi)外部法律角色，等等。另外，我們同時(shí)還要警惕傳統(tǒng)家族主義的負(fù)面影響，特別是要?jiǎng)澢逅c家族主義文化的“一榮俱榮，一損俱損”的山頭門派等消極制度基因，以及依法防范當(dāng)它們被地方黑惡勢(shì)力尤其是極端、恐怖分子和分裂勢(shì)力所利用時(shí)可能帶來的破壞性后果。