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(山西大學(xué) 政法學(xué)院，山西 太原 030006)

引言

瀆職犯罪的本質(zhì)是對公共管理職務(wù)神圣性的褻瀆和侵犯。漢語中，瀆職有違背職責(zé)、忽視職務(wù)的含義。玩忽職守是最為典型的瀆職行為，但放棄職守、濫用職權(quán)則是更為惡劣的瀆職表現(xiàn)。刑法中規(guī)定的瀆職犯罪，包含了國家公務(wù)活動中公職人員的瀆職犯罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位公職人員的瀆職犯罪兩大類。毫無疑問，它們和貪污受賄犯罪一樣，均屬于腐敗類犯罪。這種腐敗犯罪的行為人，也許并非貪圖錢財(cái)，但卻給國家和人民利益造成極大危害和惡劣的社會影響，其社會危害性絲毫不亞于貪污受賄犯罪。因此，無論是法律法規(guī)和政策，還是公司企業(yè)內(nèi)部章程和紀(jì)律，均要求擁有職務(wù)的人員認(rèn)真履行職責(zé)，敬畏權(quán)力，恪盡職守，維護(hù)職務(wù)的神圣性，從而通過他們正確履行職責(zé)的行為，規(guī)范政治、經(jīng)濟(jì)生活，防止權(quán)力腐敗，營造風(fēng)清氣正的政治和經(jīng)濟(jì)環(huán)境，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)社會誠信、清廉政治建設(shè)。

本文僅以刑法第168條規(guī)定的瀆職犯罪為分析對象，從刑法解釋論的視角，討論司法實(shí)踐中認(rèn)定國企人員失職罪和國企人員濫用職權(quán)罪在理論上和實(shí)踐中的問題。本文的主要旨趣在于嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則，保障人權(quán)，對刑法規(guī)定的構(gòu)成要件要素進(jìn)行限縮解釋，以限定處罰范圍，因而文章主要就刑法第168條規(guī)定的行為主體、客觀行為、危害結(jié)果和因果關(guān)系問題進(jìn)行討論，至于存在的立法漏洞，則不是本文要析述的，故不予展開。

一、關(guān)于犯罪主體

這一問題涉及刑法干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的范圍問題(也就是犯罪圈的問題)。在中國刑法中只規(guī)定了國有公司、企業(yè)工作人員瀆職罪。也就是說，只有國有公司、企業(yè)的法人或董事，才有可能成為瀆職犯罪的主體，承擔(dān)對公司或者企業(yè)瀆職的刑事責(zé)任。而且，隨著從20世紀(jì)90年代以來逐步推行的國有企業(yè)改制，國有獨(dú)資企業(yè)通過參股或者引入非國有股份的方式，而變?yōu)榉仟?dú)資公司、企業(yè)，純粹的國有公司、企業(yè)已經(jīng)為數(shù)不多，刑法可以介入的范圍已經(jīng)很小。加之，純粹的國有公司、企業(yè)均有政府背景，政府部門領(lǐng)導(dǎo)對企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)、范圍、甚至經(jīng)營方式等存在不同程度的干預(yù)。另外，國有公司、企業(yè)承擔(dān)著比非國有公司、企業(yè)更多的社會責(zé)任等因素，即使存在法人或者董事(事實(shí)上)的瀆職犯罪，司法介入的阻力也比較大，因而事實(shí)上更加限制了刑法對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。在2017年企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告中，國有企業(yè)家以“國有公司企業(yè)人員失職罪”被追究刑事責(zé)任的僅僅2例，占所有企業(yè)家犯罪數(shù)量的0.1%[1]。表面看，限制刑法對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，可以避免過度干預(yù)對經(jīng)濟(jì)生活造成的負(fù)面影響，有利于保持經(jīng)濟(jì)的活力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但同時(shí)，也隱含著無視破壞行為或者放縱違法犯罪的危險(xiǎn)。

即使刑法第168條將企業(yè)法人或董事瀆職的責(zé)任限制在國有公司、企業(yè)范圍內(nèi)，也存在需要進(jìn)一步明確究竟是有負(fù)責(zé)人或董事這樣地位的人才能作為犯罪主體，還是除此之外的其他經(jīng)營者也可以作為犯罪主體的問題。一般而言，負(fù)責(zé)人或者董事作為對公司、企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展有決策權(quán)的人，無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瀆職的刑事責(zé)任。但是對于不具有負(fù)責(zé)人或董事地位的其他經(jīng)營者而言，就得視具體情況加以確定。如果國有公司、企業(yè)的某一個(gè)部門不具有獨(dú)立決策權(quán)，一切涉及公司、企業(yè)重大利益的經(jīng)營活動均須經(jīng)過董事會的審查批準(zhǔn)，或者須經(jīng)過法人組織的高管會議決定，其作為部門負(fù)責(zé)人在公司整體運(yùn)行系統(tǒng)中僅僅處于一個(gè)執(zhí)行者的地位，則這一具體部門的負(fù)責(zé)人就不能(或者沒有資格)因其違規(guī)行為承擔(dān)瀆職的刑事責(zé)任；如果國有公司、企業(yè)的某一部門具有相對的獨(dú)立決策權(quán)，或者其經(jīng)營活動對外產(chǎn)生了表見代理的效果，因而給國有公司、企業(yè)造成了損失的，則該部門的負(fù)責(zé)人也應(yīng)當(dāng)作為瀆職罪的犯罪主體，承擔(dān)對公司、企業(yè)瀆職的刑事責(zé)任。特殊情況下，國有公司、企業(yè)的員工，也可能構(gòu)成瀆職罪，如“國有銀行的工作人員未查出假匯票導(dǎo)致銀行巨款被騙的情形就是其適例”[2]。因此，刑法第168條規(guī)定的國有公司、企業(yè)的“工作人員”，主要指那些在公司、企業(yè)中具有一定職務(wù)，且對公司、企業(yè)的經(jīng)營具有決策權(quán)力的工作人員，包括法定代表人、董事、某些重要部門的負(fù)責(zé)人。

與此相關(guān)的問題是，非國有公司、企業(yè)的工作人員能否承擔(dān)瀆職的刑事責(zé)任？根據(jù)刑法第168條規(guī)定的文理解釋，當(dāng)然不能包括非國有公司、企業(yè)的工作人員。換言之，非國有公司、企業(yè)的工作人員是不能作為瀆職罪的主體的。但是，在中國刑法中還有一個(gè)“國家工作人員”[注]《中華人民共和國刑法》第93條規(guī)定：本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。的概念，國有公司、企業(yè)在參股其他非國有公司、企業(yè)后，往往具有控股地位，其委派到非國有公司、企業(yè)中的人員就具有了雙重身份：一方面他們在非國有公司、企業(yè)中擔(dān)任法人或董事職務(wù)，是非國有公司、企業(yè)的工作人員；另一方面，他們受國有公司、企業(yè)委派，具有對國有權(quán)益的維護(hù)者的地位，須竭力使國有資產(chǎn)保值增值，又是國家工作人員。當(dāng)他們作為被委派的非國有公司、企業(yè)的法人或者董事，在任職期間具有瀆職行為，是否應(yīng)當(dāng)對其追究瀆職罪的刑事責(zé)任？理論界似乎沒有深究，而實(shí)務(wù)界似乎也不太清晰。2010年11月26日最高人民法院、最高人民檢察院頒行的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2010〕49號，以下簡稱《意見》)，針對國家出資企業(yè)改制過程中的相關(guān)職務(wù)犯罪的認(rèn)定，提出了指導(dǎo)性意見。在認(rèn)定究竟為貪污罪還是瀆職罪的問題上，指出：“在企業(yè)改制過程中未采取低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式故意隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污；造成國有資產(chǎn)重大損失，依法構(gòu)成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規(guī)定的犯罪的，依照該規(guī)定定罪處罰?！痹陉P(guān)于國家工作人員在企業(yè)改制過程中的瀆職行為的處理問題上，規(guī)定：“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰?！薄兑庖姟返谄邨l進(jìn)一步明確：“國家出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。從上述規(guī)定看，國家出資企業(yè)中的國有資本控股公司和國有資本參股公司只有在“改制過程中”發(fā)生的瀆職行為，才有適用刑法第168條追究企業(yè)法人或董事刑事責(zé)任的可能性[注]張明楷教授認(rèn)為，兩高《意見》的解釋是偷換概念，有違罪刑法定原則。因?yàn)閲页鲑Y企業(yè)并不一定是國有公司、企業(yè)，國家出資企業(yè)中的國家工作人員并不一定屬于國有公司、企業(yè)的工作人員。參見張明楷著：《刑法學(xué)》(第五版)(下冊)，法律出版社2017年版，第765頁。。除此之外的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的工作人員，即使其具有國家工作人員身份，也不能構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪或?yàn)E用職權(quán)罪。但是，在司法實(shí)踐中，卻有突破這一規(guī)定，將非國有公司、企業(yè)中的國家工作人員以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或?yàn)E用職權(quán)罪進(jìn)行刑事追訴的案例。這無疑是對刑法第168條主體范圍的擴(kuò)張適用，同樣是違背罪刑法定原則的。

此外，對包括上市公司在內(nèi)的非國有公司、企業(yè)法人或者董事的瀆職是否需要規(guī)定刑事責(zé)任呢？這也是需要探討的。立法者當(dāng)時(shí)沒有對此進(jìn)行規(guī)定的立法意圖似乎無從考察，但從刑法對市場主體進(jìn)行平等保護(hù)的視角，以及司法實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員瀆職造成嚴(yán)重?fù)p失的案例，在刑法中增加禁止性的規(guī)定，懲治非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員失職或者濫用職權(quán)導(dǎo)致嚴(yán)重后果的犯罪行為，不僅是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)公司企業(yè)利益的需要，也是增強(qiáng)企業(yè)家責(zé)任和擠壓腐敗生存空間的必然要求，因而是十分必要的。

二、關(guān)于客觀行為

企業(yè)法定代表人或董事的瀆職行為包括失職行為和濫用職權(quán)行為兩種情形。按照最高人民法院關(guān)于罪名的解釋規(guī)定，刑法第168條包括兩個(gè)罪名，即“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”和“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”(以下簡稱“失職罪”“濫用職權(quán)罪”)。

(一)嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任

嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，是失職罪的行為要件。失職罪是身份犯，身份犯的行為與其所擁有的職責(zé)相關(guān)。因此，所謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，就是指嚴(yán)重違背職責(zé)規(guī)范要求的行為，表現(xiàn)為無視規(guī)范的存在，不履行職責(zé)，或不正確履行職責(zé)。學(xué)理上認(rèn)為，不履行職責(zé)，即行為人應(yīng)當(dāng)履行且有條件、有能力履行職責(zé)，但卻違背職責(zé)沒有履行，包括擅離職守的行為；不正確履行，是指在履行職責(zé)過程中，違反職責(zé)規(guī)定，馬虎草率、粗心大意[3]。據(jù)此，可以認(rèn)為，行為人只要執(zhí)行了企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，履行了法人的職責(zé)，就不屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。相反，行為人不執(zhí)行企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，不履行法人應(yīng)有的職責(zé)，就是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。這些規(guī)定包括《公司章程》、股東會決議以及企業(yè)內(nèi)部管理制度等。問題是，對于不正確的股東會或者董事會決議是否需要執(zhí)行？換言之，行為人對抗明顯“錯(cuò)誤的決策”的行為，是否屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任？一般而言，經(jīng)過規(guī)范程序作出的企業(yè)決策，體現(xiàn)了企業(yè)的最大化利益和法人的整體意志，嚴(yán)格執(zhí)行該決策是法定代表人或者董事的義務(wù)，也是保證實(shí)現(xiàn)企業(yè)最大化利益的基本前提。但是，符合程序作出的決策并非總是與企業(yè)的整體利益相一致，尤其是未必與國家利益相一致。因而，在明顯的錯(cuò)誤決策面前，行為人的對抗，也許是一個(gè)正確的選擇。這種對抗錯(cuò)誤決策的國有企業(yè)工作人員的行為，貌似拒絕履職，實(shí)則為履職行為，是不應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的。當(dāng)然，從實(shí)務(wù)角度看，對抗明顯錯(cuò)誤決策的行為，也有可能造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，而且這樣的損失也許達(dá)到了刑事立案的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這就需要對行為人所對抗的“明顯錯(cuò)誤的決策”可能造成的損失進(jìn)行評估，并與行為人正確的行為所實(shí)際造成的損失進(jìn)行對比，只要確認(rèn)行為人的行為是有效地減少了損失，或者避免了更大的損失，就不應(yīng)當(dāng)令行為人承擔(dān)瀆職的刑事責(zé)任。所以，判定行為人的行為是否屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，需要特別謹(jǐn)慎，不能因?yàn)橛袊?yán)重?fù)p失，就追究行為人的刑事責(zé)任。這是因?yàn)?，企業(yè)發(fā)展往往經(jīng)常面臨著機(jī)遇和風(fēng)險(xiǎn)并存的局面，而企業(yè)法人對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判以及所采取的風(fēng)險(xiǎn)防控措施未必就一定是穩(wěn)妥無誤的，因而，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)法人對市場風(fēng)險(xiǎn)判斷失誤情況及其引起損失抱有一定的寬容。據(jù)此，只要行為人從企業(yè)利益考慮，竭盡其力，即使履職過程或程序上有一些瑕疵，甚至造成了一定的損失，也不應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。

(二)濫用職權(quán)

濫用職權(quán)罪的行為要件是濫用職權(quán)。一般認(rèn)為，濫用職權(quán)行為，表現(xiàn)為公司、企業(yè)法定代表人大權(quán)獨(dú)攬、獨(dú)斷專行，一意孤行，剛愎自用，不聽勸阻或拒絕聽取不同意見、無視他人的反對，等等。隨著國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位相關(guān)制度的不斷健全，如“三重一大”制度、黨政聯(lián)席會議制度、紀(jì)檢監(jiān)督制度等等，使得國有公司法定代表人濫用職權(quán)的機(jī)會或者可能性大大減少。尤其是國有公司、企業(yè)引入現(xiàn)代企業(yè)管理制度，形成了合理的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，使得公司董事長、董事、獨(dú)立董事、監(jiān)事等高管在公司、企業(yè)事務(wù)中，既有各自明確的權(quán)限或分工，又相互形成制約或監(jiān)督，企業(yè)法定代表人對公司重大事務(wù)的獨(dú)立判斷權(quán)、決策權(quán)，受到了極大的制約。這種權(quán)力制約機(jī)制的形成，對于防范法定代表人濫用職權(quán)從而危害公司、企業(yè)利益，收到了非常明顯的效果。但是，也不排除有些國有公司、企業(yè)，徒具現(xiàn)代企業(yè)的形式，而實(shí)質(zhì)上仍然是一把手大權(quán)獨(dú)攬、獨(dú)斷專行，這樣，濫用職權(quán)就不可避免。這也就是在我國商事領(lǐng)域的法律(如公司法)不斷完善公司治理結(jié)構(gòu)、健全公司管理制度的同時(shí)，刑法還要介入該領(lǐng)域以保障公司法及其相關(guān)管理制度的有效落實(shí)、防范因個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人濫用職權(quán)給國家和人民利益造成重大損失的良苦用心。

(三)區(qū)分個(gè)人行為與單位行為

失職罪和濫用職權(quán)罪均為身份犯，因此，無論失職行為還是濫用職權(quán)行為，均屬于個(gè)人行為，刑法追究的責(zé)任也是個(gè)人為主體的刑事責(zé)任，而不是單位責(zé)任。這一方面體現(xiàn)了企業(yè)經(jīng)營管理中個(gè)人行為的作用，即企業(yè)家的重要性；另一方面也表明刑法介入經(jīng)濟(jì)生活，保護(hù)企業(yè)法益免受法定代表人或董事個(gè)人失職或?yàn)E用職權(quán)行為侵害的必要性。現(xiàn)代企業(yè)制度也充分肯定了公司、企業(yè)內(nèi)部權(quán)力制約機(jī)制的重要性。因此，區(qū)分個(gè)人行為還是單位行為，對于正確認(rèn)定犯罪，進(jìn)而正確適用刑法懲治犯罪、保障人權(quán)，具有重要意義。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，國有公司、企業(yè)的重大事項(xiàng)須經(jīng)董事會決定，必要的還須經(jīng)股東大會決定。換言之，除法律法規(guī)和公司章程規(guī)定由企業(yè)法定代表人個(gè)人決定的事項(xiàng)外，大多要通過法定程序、由符合法定人數(shù)的機(jī)構(gòu)來決定。這樣的決定，就體現(xiàn)了單位(法人)整體意志，屬于單位行為，可以有效地避免個(gè)人決策的狹隘性、局限性，有利于公司、企業(yè)健康與長遠(yuǎn)發(fā)展。

從刑法與公司法的關(guān)系看，刑法無疑是公司法的保障法，具有第二次性質(zhì)。也就是說，國有公司、企業(yè)的法益首先受到公司法等商法的保護(hù)，只有在必要時(shí)，刑法才加以二次保護(hù)。經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事司法實(shí)踐充分表明，經(jīng)濟(jì)犯罪具有經(jīng)濟(jì)不法和刑事不法并存的“雙重不法性”[注]理論上將經(jīng)濟(jì)犯罪稱之為“行政犯”，即其首先違反國家經(jīng)濟(jì)行政法律的管制，嚴(yán)重違法或者造成嚴(yán)重?fù)p失的，才以犯罪論處。關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性和刑事干預(yù)的范圍，參見張?zhí)旌缰骸督?jīng)濟(jì)犯罪新論》，法律出版社2004年版，第15頁以下。。正是因?yàn)槿绱?，在認(rèn)定企業(yè)法定代表人究竟是一般違規(guī)違法應(yīng)受公司法等第一次法(公司法等法律法規(guī))制裁，還是構(gòu)成犯罪從而應(yīng)受刑事制裁問題上，采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定企業(yè)法定代表人一般違規(guī)、違法的標(biāo)準(zhǔn)比較寬松，即只要不符合或者不完全符合公司法、公司章程以及公司內(nèi)部相關(guān)的規(guī)范，就可以認(rèn)定為違規(guī)、違法，就可以對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行處罰或制裁；但認(rèn)定企業(yè)法定代表人構(gòu)成侵害公司、企業(yè)法益的犯罪時(shí)，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格得多，即只要不是個(gè)人的草率決策或者不能主要?dú)w咎于個(gè)人行為，就不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！半p重不法性”原理在區(qū)分個(gè)人行為還是單位(法人)行為時(shí)，也同樣適用。

眾所周知，個(gè)人行為與單位(法人)行為的重要區(qū)別，就是個(gè)人行為體現(xiàn)的是個(gè)人意志，單位(法人)行為體現(xiàn)的是單位(法人)意志。那么，如何理解單位(法人)意志呢？最高人民法院的下述觀點(diǎn)值得參考：“單位意志一般由單位決策機(jī)構(gòu)或者有權(quán)決策人員通過一定的決策程序來加以體現(xiàn)。未經(jīng)單位集體研究決定或者單位負(fù)責(zé)人決定、同意的行為，一般不能認(rèn)定為單位意志行為?！盵4]116“單位意志不是憑空產(chǎn)生，也不是哪個(gè)人的任意意志，而是單位成員的意志經(jīng)過一定程序轉(zhuǎn)化和上升為單位意志。單位作為一個(gè)社會組織，離開人并不能產(chǎn)生意志。單位意志是將單位法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、主管人員和其他直接責(zé)任人員的個(gè)人意志，經(jīng)過一定的法定程序上升為單位意志，它的形成有一定的程序。每一個(gè)單位都有決策機(jī)關(guān)、都有一定的決策程序；決策機(jī)關(guān)就是形成單位意志的機(jī)關(guān)，決策程序亦即形成單位意志的具體形式。不同的單位針對不同的具體事項(xiàng)，決策機(jī)關(guān)和決策程序各不相同。有的由單位的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人決定，或由領(lǐng)導(dǎo)層(董事會、理事會、廠委會)討論決定，或由單位全體成員(股東大會、職工代表大會等)討論決定，經(jīng)過這些程序后單位成員的意志轉(zhuǎn)化而成了單位意志。經(jīng)過這些程序形成的單位意志已是一種整體意志，完全不同于單位成員的個(gè)人意志。”[4]117據(jù)此可以認(rèn)為，只要經(jīng)過了一定的程序、以會議形式形成了單位(法人)的整體意志，就是單位行為。實(shí)際情況是這一形式未必完全符合公司法、公司章程的規(guī)定。實(shí)踐中，有的國有公司、企業(yè)除了召開董事會、股東會等完全合規(guī)的會議外，還召開所謂的擴(kuò)大會議、高管會議、黨政聯(lián)席會議等來體現(xiàn)單位(法人)整體意志，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位(法人)行為，而非個(gè)人行為。除非有證據(jù)能夠證明企業(yè)法定代表人個(gè)人為了實(shí)現(xiàn)某種個(gè)人目的而有意排斥異己，故意召開有缺陷的會議。

三、關(guān)于危害結(jié)果

無論是失職罪還是濫用職權(quán)罪，犯罪的成立必須以危害結(jié)果的發(fā)生為基本要件，雖然行為人有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的失職行為或者濫用職權(quán)行為，但是并未發(fā)生刑法第168條所規(guī)定的損害結(jié)果，也不能構(gòu)成犯罪。刑法第168條表述的結(jié)果是：“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失?！睂τ谑毿袨榛蛘邽E用職權(quán)行為“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)”這樣的后果，當(dāng)然是很嚴(yán)重的危害結(jié)果，對此基本上沒有爭議。但是對是否還包括其他形式的損失，以及何謂“嚴(yán)重?fù)p失”卻有不同的理解。為了統(tǒng)一司法立案標(biāo)準(zhǔn)，最高人民檢察院和公安部2010年5月7日印發(fā)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱“《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》”)，其中，失職罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)如下：“造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；造成有關(guān)單位破產(chǎn)、停業(yè)、停產(chǎn)一年以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的；其他致使國家利益遭受重大損失的情形。”濫用職權(quán)罪量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：“造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在三十萬元以上的；造成有關(guān)單位破產(chǎn)、停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的；其他致使國家利益遭受重大損失的情形?！笨梢?，除造成公司、企業(yè)破產(chǎn)外，造成公司、企業(yè)停產(chǎn)、停工、撤銷、解散等后果的，也屬于本罪的危害結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)。其一，這里的重大損失，是指物質(zhì)的或者經(jīng)濟(jì)利益的損失，而不應(yīng)當(dāng)包括非物質(zhì)的損害。我國刑法第397條規(guī)定了以“國家機(jī)關(guān)工作人員”作為特殊身份的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。從立法史的角度講，第168條規(guī)定的失職罪和濫用職權(quán)罪是從刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪中分離出來的，二者在行為方式、構(gòu)成要件等方面有相似之處。但是，由于保護(hù)的法益不同，對行為人的要求也就不同，因而在犯罪要件的設(shè)定和解釋上就應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。就危害結(jié)果而言，雖然刑法第397條對結(jié)果的表述(“公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”)與第168條對危害結(jié)果的表述相似，但考慮到國家機(jī)關(guān)工作人員的特殊身份、使命和代表國家的形象，其危害結(jié)果就當(dāng)然地包括了“造成惡劣社會影響”這樣的較為抽象的、非物質(zhì)的危害結(jié)果。刑法第168條保護(hù)的主要是國有公司、企業(yè)的管理秩序和經(jīng)濟(jì)利益，對企業(yè)法人的要求相對要低得多，因此，危害結(jié)果只能從物質(zhì)利益的評價(jià)方面考慮。其二，不應(yīng)當(dāng)機(jī)械執(zhí)行《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》中失職罪損失數(shù)額50萬元以上、濫用職權(quán)罪損失數(shù)額30萬元以上的量刑標(biāo)準(zhǔn)。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，其規(guī)模有大有小。對于規(guī)模比較小的國有公司，損失50萬元或者30萬元，可以追究其刑事責(zé)任，以失職罪或者濫用職權(quán)罪處罰；對于大、中型國有公司、企業(yè)，造成30—50萬元的損失，就難以區(qū)分究竟是合理的損失、決策失誤造成的損失還是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任導(dǎo)致的損失。因而，機(jī)械適用這一標(biāo)準(zhǔn)，就有混淆經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)濟(jì)犯罪之嫌疑，也有侵犯被告人人權(quán)之危險(xiǎn)。其三，刑法第168條雖然表述為“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失”，但其中的“致使國家利益遭受重大損失”并非是需要進(jìn)行獨(dú)立評價(jià)的對象，而應(yīng)當(dāng)理解為“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失”的同義語。

四、關(guān)于因果關(guān)系

構(gòu)成刑法第168條規(guī)定的國有企業(yè)工作人員失職罪或者濫用職權(quán)罪，不僅要求有失職行為或者濫用職權(quán)行為和法定的危害結(jié)果，而且必須證明失職行為或者濫用職權(quán)行為與該危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。也就是說，行為人有失職行為或者濫用職權(quán)行為，但并未造成法定的危害結(jié)果的，不能認(rèn)定為犯罪；同樣，雖然發(fā)生了法定的危害結(jié)果，但是不是因?yàn)樾袨槿说氖毿袨榛蛘邽E用職權(quán)行為而引發(fā)的，即失職行為或?yàn)E用職權(quán)行為與該危害結(jié)果之間沒有刑法意義的因果關(guān)系，同樣不能認(rèn)定為犯罪。據(jù)此而言，當(dāng)行為人實(shí)施了違反規(guī)范的行為，且已然發(fā)生了形式上符合法定構(gòu)成要件要素要求的重大危害結(jié)果時(shí)，判定行為與結(jié)果之間是否具有刑法意義的因果關(guān)系至關(guān)重要。

按照通說關(guān)于刑法因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)(即條件說)，如果可以確定沒有實(shí)行行為就不會發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，就可以判定行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。就刑法第168條規(guī)定的失職罪和濫用職權(quán)罪而言，只要能證明行為人實(shí)施了嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為或者濫用職權(quán)的行為，而且已經(jīng)發(fā)生了符合構(gòu)成要件的危害結(jié)果，一般而言就應(yīng)當(dāng)肯定存在因果關(guān)系，行為人就應(yīng)當(dāng)對該結(jié)果承擔(dān)失職罪或者濫用職權(quán)罪的刑事責(zé)任。但是，包括國有公司、企業(yè)在內(nèi)的公司、企業(yè)的經(jīng)營活動中，存在著大量的經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)。這種經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)與公司、企業(yè)負(fù)責(zé)人的決策行為構(gòu)成了一種非常復(fù)雜的關(guān)系。尤其是在國有公司、企業(yè)中，還存在上級主管部門參與決策或者干預(yù)決策的問題，加之市場信息瞬息萬變，交易相對人的情況也會因各種原因發(fā)生變化。公司、企業(yè)法人的決策行為可能伴隨著前述經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)等因素而轉(zhuǎn)化為實(shí)際的損害。所以，當(dāng)發(fā)生了法定的危害結(jié)果后，就需要認(rèn)真查找導(dǎo)致該危害結(jié)果的原因，從復(fù)雜的多種因素中區(qū)分出條件和原因、主要原因和次要原因、直接原因和間接原因等等。再從這一原因系統(tǒng)中確定行為人的行為對該危害結(jié)果的作用，進(jìn)而確定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。

結(jié)語

刑法是行為規(guī)范，更是裁判規(guī)范。對刑法的解釋應(yīng)當(dāng)貫徹罪刑法定原則。同時(shí)，刑法是社會治理的最后手段，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)秩序的良性化和政治的清明，僅僅靠刑法的適用或者重刑主義是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。不僅如此，依賴刑法的后果，可能是對經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)新力的扼殺，更可能帶來政治上的惡果。本文主張，對刑法第168條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋。國企工作人員失職罪或者濫用職權(quán)罪的主體必須是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，而且主要是承擔(dān)某項(xiàng)管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人；在客觀行為方面，必須證明行為人有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)行為，尤其是對于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的理解，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持審慎的原則，要與企業(yè)市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格加以區(qū)分；對于危害結(jié)果的理解，應(yīng)當(dāng)限于法律規(guī)定的幾種情況，而不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋，尤其要警惕將類似“造成惡劣社會影響”這類抽象的危害結(jié)果引入本罪；而對于因果關(guān)系的認(rèn)定，則應(yīng)基于直接的原因力，避免將所有條件關(guān)系當(dāng)作因果關(guān)系從而造成刑罰權(quán)的濫用。