摘 要 法律移植意味著將“特定國(guó)家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家或地區(qū)”。雖然中國(guó)進(jìn)行法律移植時(shí)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等相關(guān)領(lǐng)域都產(chǎn)生了一些問(wèn)題，但是法律移植所帶來(lái)的貢獻(xiàn)仍是功不可沒(méi)的。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)等各個(gè)領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我國(guó)的法律移植已經(jīng)進(jìn)入了更加精細(xì)化的發(fā)展階段，所以我相信當(dāng)代中國(guó)法律移植存在的問(wèn)題一定可以迎刃而解。我們需要的是成熟和完善法律移植，而不是懷疑和躊躇。

關(guān)鍵詞 法律移植 比較法學(xué) 本土化 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

作者簡(jiǎn)介：賀麒瑋，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專(zhuān)業(yè)2016級(jí)研究生，研究方向：法學(xué)理論。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.120

一、法律移植的含義

法律移植是西方比較法學(xué)中一個(gè)經(jīng)常用到的術(shù)語(yǔ)。在西方比較法學(xué)中與它相似的詞還有借鑒、吸收和模仿等。就“移植”而言，最初其并不屬于法律用語(yǔ)，而與“移植”一詞最密切相關(guān)的兩個(gè)學(xué)科分別是植物學(xué)與醫(yī)學(xué)。人們?cè)趯⑵湟敕▽W(xué)中時(shí)，并未很好地進(jìn)行區(qū)分。 從植物學(xué)的角度來(lái)看，“移植”是指整株植物徹底地改變，其更靠近整體移入的含義。站在醫(yī)學(xué)的角度來(lái)講，往往涉及到的是器官移植，而器官移植很明顯是指部分的移入而不是整體移入，所以其屬于部分移入。而法律移植與醫(yī)學(xué)上的移植在某種含義上有著一定的相似之處。對(duì)于法律移植的含義的定位我更同意張明楷教授的觀點(diǎn)，法律移植指的是“特定國(guó)家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家或地區(qū)”。

二、中國(guó)為何要進(jìn)行法律移植

而中國(guó)是否應(yīng)進(jìn)行法律移植，爭(zhēng)議很大，其最明顯的爭(zhēng)議主要分為法律移植肯定說(shuō)和法律移植否定說(shuō)兩鐘。支持法律移植否定說(shuō)的代表人物是孟德斯鳩，其指出法律與一個(gè)國(guó)家以及民族生活的地理環(huán)境、人民生活方式、風(fēng)土人情、宗教信仰等關(guān)聯(lián)密切，所以對(duì)于某一國(guó)人民最終制定的法律，應(yīng)非常適合于該國(guó)人民；因此一國(guó)法律若能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話(huà)，那只是非常湊巧的事。 所以孟德斯鳩認(rèn)為法律沒(méi)有可移植性進(jìn)一步也就認(rèn)為法律移植沒(méi)有任何價(jià)值。而本人更支持法律移植的肯定說(shuō)，而且法律移植肯定說(shuō)也是當(dāng)今世界法學(xué)界的主要觀點(diǎn)。我之所以贊同法律移植肯定說(shuō)是因?yàn)榉梢浦仓饕腥缦乱饬x：

第一，法律移植是落后國(guó)家加速演進(jìn)其法律的必由之路。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，不同程度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了不同程度的上層建筑。世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡性使世界各國(guó)的法律演進(jìn)也不相同。而此時(shí)，相對(duì)落后的國(guó)家或法律演進(jìn)非常緩慢的國(guó)家想要趕上并超越發(fā)達(dá)國(guó)家就必須要移植或借鑒其他發(fā)達(dá)國(guó)家的法律才有可能得到進(jìn)一步發(fā)展。

第二，法律移植對(duì)減少不同國(guó)家之間的法律抵觸和法律沖突有積極意義。如今各個(gè)國(guó)家無(wú)論如何逃避市場(chǎng)機(jī)制體制，其早已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本規(guī)律，它使得世界各國(guó)的法律之間的聯(lián)系越來(lái)越緊密。而法律移植可以進(jìn)一步讓世界各國(guó)的法律具有一定的相通性，使許多公認(rèn)的法律規(guī)則由此誕生，例如國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。這些法律規(guī)則主要都是通過(guò)法律移植進(jìn)行和實(shí)施的。

第三，法律移植還有助于加快法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，各國(guó)之間的法律制度的差異不僅僅是方法和技術(shù)上的不同，其更多是立法理念上的差異。而法律移植有助于處于落后狀態(tài)的國(guó)家加快法律的更新進(jìn)而跟上發(fā)達(dá)國(guó)家法制現(xiàn)代化的腳步。法律移植也有助于提高人們的法律素養(yǎng)，這更體現(xiàn)了一種全方位的法律創(chuàng)新精神。

三、當(dāng)代中國(guó)法律移植存在的問(wèn)題

在當(dāng)代中國(guó)，法律移植雖然帶來(lái)了如此多的貢獻(xiàn)和具備如此深刻的意義，但是同時(shí)也產(chǎn)生了一定的問(wèn)題，其問(wèn)題如下：

第一，從法律移植的定義的角度上來(lái)看，西方學(xué)者經(jīng)常使用“法律移植”這個(gè)詞語(yǔ)作為研究對(duì)象，而中國(guó)更多的是使用“法律借鑒”這一詞，這是十分不規(guī)范的表達(dá)。特別是在立法層面，在當(dāng)代中國(guó)官方形成的法律文件，大量的使用了“借鑒”來(lái)表述國(guó)外法律制度的引入，從而形成了習(xí)慣性表達(dá)。在法治建設(shè)白皮書(shū)以及人大常委會(huì)報(bào)告中都能看到這樣的影子。但“法律借鑒”和“法律移植”完全是兩碼事，“法律借鑒”體現(xiàn)了一種非常主動(dòng)的過(guò)程，是根據(jù)借鑒者的需要從相應(yīng)的制度中進(jìn)行檢索相關(guān)有益成分，進(jìn)而將其引入借鑒者本身的法律體系之中。借鑒的外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律移植的外延。法律移植則更多地表達(dá)了某種客觀的臨摹法律遷移的過(guò)程。若不對(duì)法律移植和法律借鑒的外延進(jìn)行區(qū)分，則很難讓法律移植研究引起人們的足夠重視。

第二，從政治領(lǐng)域的角度來(lái)談，法律移植的過(guò)程面臨著國(guó)家主權(quán)強(qiáng)化和讓渡的艱難決定。我國(guó)不存在完全對(duì)立的階級(jí)，但不同階級(jí)的利益不一致依然存在。不同階級(jí)對(duì)法律移植的傾向也不相同。通過(guò)某種法律移植來(lái)進(jìn)行立法很有可能只是滿(mǎn)足了一部分政治精英的要求，但可能不會(huì)滿(mǎn)足“社會(huì)公眾”的要求。 因此極有可能遭到社會(huì)公眾和及國(guó)際政治形勢(shì)的排斥。直接關(guān)聯(lián)政治的法律在法律移植時(shí)很難做到既維護(hù)了國(guó)家統(tǒng)治的威嚴(yán)，又可以同時(shí)滿(mǎn)足公眾的需求。

第三，從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的角度來(lái)講，有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面的法律移植極有可能使我國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度因過(guò)于開(kāi)放導(dǎo)致缺乏監(jiān)管從而沖擊我國(guó)原有法律制度的優(yōu)勢(shì)。自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度通過(guò)一系列的法律移植一直處于飛速發(fā)展的盛況。其中很多現(xiàn)存的法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展都是與法律移植所帶來(lái)的貢獻(xiàn)密不可分的，但在進(jìn)行法律移植以前的一些法律制度并不是完全不符合我國(guó)現(xiàn)存的發(fā)展階段，當(dāng)原有法律制度被廢止而移植的法律又不滿(mǎn)足我國(guó)的發(fā)展，其造成的后果往往是不堪設(shè)想的。有時(shí)移植過(guò)來(lái)的過(guò)于開(kāi)放的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度也極有可能錯(cuò)誤地限制政府的權(quán)力，從而導(dǎo)致市場(chǎng)監(jiān)管力不從心，經(jīng)濟(jì)秩序陷入混亂不堪。

第四，從文化領(lǐng)域的角度來(lái)講，法律移植也有可能在幫助我國(guó)解決難題的同時(shí)與我國(guó)幾千年來(lái)形成的優(yōu)秀歷史文化傳統(tǒng)不一致。一個(gè)國(guó)家的法律文化往往都是具有強(qiáng)烈的穩(wěn)定性，如果穩(wěn)定性遭到破壞，上層建筑極有可能對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)起到一定的消極反作用。移植過(guò)來(lái)的法律制度若能解決我國(guó)法律疑難問(wèn)題固然不錯(cuò)，擔(dān)心的就是移植過(guò)來(lái)的法律制度一旦不能解決我國(guó)的法律問(wèn)題，還完全可能與我國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)相悖離。立法者在其中做出抉擇時(shí)往往都很艱難，這使得相關(guān)法律移植的研究不得不先放一放。

四、中國(guó)法律移植出現(xiàn)問(wèn)題的原因及其解決對(duì)策

（一）出現(xiàn)原因

我國(guó)目前出現(xiàn)法律移植問(wèn)題主要是由于我國(guó)法律移植主體、客體、移植方式出現(xiàn)對(duì)立關(guān)系時(shí)產(chǎn)生的。和中國(guó)古代的唐朝時(shí)期不同，我國(guó)現(xiàn)在主要是法律移植的輸入國(guó)，所以總是處于一種相對(duì)被動(dòng)的狀態(tài)，輸出國(guó)大多來(lái)源于西方一些發(fā)達(dá)國(guó)家。我國(guó)立法主體結(jié)構(gòu)很復(fù)雜，不同立法者有著不同的利益角度，盲目的法律移植可能會(huì)使我國(guó)的優(yōu)秀法律文化受到重創(chuàng)，這使得注重不同國(guó)家法律文化的有機(jī)結(jié)合就十分必要了，總之，在一系列因素的綜合作用下，我國(guó)法律移植主體、法律移植客體和移植方式三者間存在著種種對(duì)抗關(guān)系，而一旦這種對(duì)抗關(guān)系激烈對(duì)抗，法律移植的問(wèn)題就會(huì)立刻顯現(xiàn)。

（二） 解決對(duì)策

第一，相關(guān)法律人士要對(duì)外國(guó)法和國(guó)際法積極開(kāi)展比較法學(xué)研究。對(duì)被移植的法律進(jìn)行論證，注意法律移植的優(yōu)越性，法律移植必須采用“篩選法”。世界上優(yōu)秀的法律多種多樣，這就需要我們進(jìn)行不斷篩選。當(dāng)然其也必須要建立在我國(guó)的基本國(guó)情之上。同時(shí)要注意用語(yǔ)規(guī)范，明確法律移植的定義及其作用和地位。要真實(shí)評(píng)價(jià)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律移植的理性選擇。

第二，立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行法律移植時(shí)也要摒棄國(guó)家權(quán)威主義思想和偏執(zhí)的政治意識(shí)形態(tài)。立法機(jī)關(guān)一定要站在民眾的角度去思考問(wèn)題，權(quán)衡利弊大小，不能只尋求政治目的。要強(qiáng)化與社會(huì)公眾之間的聯(lián)系，及時(shí)了解社會(huì)公眾的心理，不能在沒(méi)有進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查時(shí)就進(jìn)行主觀臆斷。還要注重與法律移植輸出國(guó)的各種交流。經(jīng)濟(jì)對(duì)話(huà)不意味著經(jīng)濟(jì)完全開(kāi)放，更不代表去閉關(guān)鎖國(guó)。而是在具備理性的前提下對(duì)法律移植所要移植的法律制度進(jìn)行有機(jī)整合。

第三，要時(shí)刻注意對(duì)外來(lái)法律的本土化，即用自己的本國(guó)法去嘗試同化和整合外國(guó)法。時(shí)刻觀察法律移植輸出國(guó)和法律移植輸入國(guó)之間的兼容性，要對(duì)本國(guó)法進(jìn)行一定的機(jī)理調(diào)試，來(lái)防止法律移植之后出現(xiàn)的種種不適應(yīng)性。無(wú)論是何種法律都要堅(jiān)持面向世界，面向未來(lái)，面向現(xiàn)代化。還要不斷與時(shí)俱進(jìn)，因?yàn)橐浦策^(guò)來(lái)的法律并不是一成不變的，要對(duì)移植過(guò)來(lái)的法律制度進(jìn)行創(chuàng)新與更新。只有這樣才能使本國(guó)法不斷發(fā)展。

第四，要勇于揚(yáng)棄與現(xiàn)代社會(huì)不相適應(yīng)的傳統(tǒng)法律文化，跟上發(fā)達(dá)國(guó)家法律發(fā)展的腳步。對(duì)法律進(jìn)行大膽創(chuàng)新，使法律移植能夠達(dá)到最優(yōu)化的發(fā)揮。不要將中西方之間的法律文化劃分為絕對(duì)的陣營(yíng)，只要有利于我國(guó)法律發(fā)展的法律移植就要虛心借鑒，不要搞民族虛無(wú)主義。出于保護(hù)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的需要而導(dǎo)致立法滯后的情況時(shí)有發(fā)生，而通過(guò)法律移植進(jìn)行立法預(yù)測(cè)可以很好地解決立法停滯不前的問(wèn)題。

任何新事物的產(chǎn)生都有屬于它的歷史淵源，而在70年代中期西方法學(xué)就已經(jīng)開(kāi)始了對(duì)法律移植的討論，當(dāng)時(shí)的中國(guó)正處于十年動(dòng)亂時(shí)期，國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)于法律移植的討論具有局限性，當(dāng)然這還是可以理解的。 一個(gè)國(guó)家的法律雖然可以去靠移植來(lái)創(chuàng)新，但這就像醫(yī)學(xué)中所講述的器官移植一樣，法律移植同樣具有風(fēng)險(xiǎn)性，同時(shí)法律移植又與法律本土化、法律繼承、法制改革有著十分微妙的關(guān)系。目前來(lái)看，中國(guó)進(jìn)行法律移植總體上還是利大于弊的，雖然中國(guó)進(jìn)行法律移植在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域都產(chǎn)生了一定的問(wèn)題，但是法律移植所帶來(lái)的貢獻(xiàn)仍然是功不可沒(méi)的。法律移植已經(jīng)進(jìn)入了更加精細(xì)化的發(fā)展階段，所以我相信當(dāng)代中國(guó)法律移植存在的問(wèn)題一定可以迎刃而解。我們需要的是成熟和完善法律移植，而不是懷疑和躊躇。

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