陳雪

據(jù)中國疾病預(yù)防控制中心“性艾中心”關(guān)于影響艾滋病病人就業(yè)的調(diào)查顯示[1]，公眾對待艾滋病病毒感染者①普遍存在一種社會性歧視現(xiàn)象，大多數(shù)人忽略其輸血感染、母嬰感染這兩種傳播途徑，而認為艾滋病病毒感染者是由自身行為不檢點而造成的身體疾病，故往往將艾滋病病毒感染者同吸毒、賣淫、嫖娼等不良行為緊密聯(lián)系在一起，對艾滋病病毒感染者“污名化”，甚至不愿與之共同工作，談“艾”色變。但是，現(xiàn)代醫(yī)學的臨床試驗表明，通過臨床逆轉(zhuǎn)錄高效藥物對艾滋病毒的控制，大部分艾滋病病毒感染者能如同健康人一樣，正常生活達10 年以上，故隨著醫(yī)療技術(shù)的進步，艾滋病病毒感染者的生存已不是難題。但由于他們在就業(yè)、入學等諸多方面遭受歧視，其生存質(zhì)量面臨較大的挑戰(zhàn)。雖然《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國就業(yè)促進法》《艾滋病防治條例》等我國現(xiàn)行法律法規(guī)，對艾滋病病毒感染者的就業(yè)權(quán)作了相應(yīng)的規(guī)定，但由于法律存在規(guī)定模糊、可操作性不強、立法層級較低等問題，在教師、公務(wù)員、警察等職業(yè)領(lǐng)域感染者依然被打上歧視烙印，甚至在普通的公司、企業(yè)競聘中感染者都會被拒之門外，致其平等就業(yè)權(quán)難以得到保障。據(jù)統(tǒng)計，截至2018 年8 月31 日，全國有艾滋病病毒感染者493255例[2]，面對這一龐大的特殊群體，如何保障其平等就業(yè)權(quán)，讓其平等、自由、幸福地生存下去，是國家、社會亟待解決的社會問題，更是法律制度供給的疑難問題。

一、艾滋病病毒感染者就業(yè)歧視案例

資料顯示，從2010年1月1日截至2018年10月31 日，中國大陸共發(fā)生了9 起艾滋病病毒感染者就業(yè)歧視案[3]。其中，有5 起案例發(fā)生在教師行業(yè)，因查出攜帶艾滋病病毒被拒絕錄用或被錄用后未獲續(xù)簽聘用，他們遂向法院提起訴訟，或被駁回訴訟請求或調(diào)解獲得賠償，但就業(yè)權(quán)卻未得到保障；還有3起為應(yīng)聘事業(yè)單位的合同工被拒，最終通過調(diào)解獲得賠償；另1起案例發(fā)生在2017年4月，某單位組織職工體檢，某員工被檢出HIV抗體檢測呈陽性，被辭退回家后走上訴訟，程序在法院的調(diào)解下，最終獲得賠償并簽署為期兩年的勞動合同[4]——相比其他8 例利益受損者，其不僅獲得物質(zhì)上的賠償，而且就業(yè)權(quán)得到了保障，其作為第一位返回原單位上班的艾滋病病毒感染者，其是艾滋病病毒感染者就業(yè)維權(quán)之路上里程碑式的突破。

從上述案例分析，對艾滋病病毒感染者就業(yè)歧視體現(xiàn)在兩個方面，一是招錄過程中的歧視，二是勞動合同履行過程中的歧視。從裁判結(jié)果來看，對于艾滋病病毒感染者就業(yè)權(quán)的法律保障似乎一直在進步：從一開始的駁回訴訟請求，到不予受理，再到調(diào)解獲得賠償，終返崗就業(yè)。但仔細分析上述案例的最終結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，最后一個案例中的當事人得以返回崗位的原因，僅僅是因為法律在其工作的崗位無禁止性規(guī)定；而其他案例中，競聘者所應(yīng)聘的崗位無論是公務(wù)員還是一些事業(yè)單位或部門，都有禁止性規(guī)定，姑不論這些規(guī)定是否合理，但它們無疑剝奪了艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)。

二、艾滋病病毒感染者平等就業(yè)權(quán)的權(quán)源分析與醫(yī)學倫理邏輯

（一）公民的基礎(chǔ)性權(quán)利——人權(quán)

人權(quán)應(yīng)當是作為人天生就擁有的基礎(chǔ)權(quán)利。每個人天然地享有平等、自由和追求幸福的權(quán)利；人們組織國家、成立政府就是為了通過公權(quán)力機構(gòu)來保障自己的人權(quán)，換句話說，國家有責任、有義務(wù)去保障每個公民的生命自由和平等。徐顯明教授將人權(quán)分為自然人權(quán)、規(guī)范人權(quán)、現(xiàn)實人權(quán)三種形態(tài)[5]。自然人權(quán)作為人天然享有、與生俱來的權(quán)利，它的范圍和內(nèi)容在三種形態(tài)中是最為廣泛的?！耙?guī)范人權(quán)”則是指法律規(guī)范上的人權(quán)，即由國家強制力保證其實施的基礎(chǔ)而被法律規(guī)范所肯定和保護的人權(quán)，因此它的內(nèi)容和范圍小于應(yīng)有的人權(quán)。“現(xiàn)實人權(quán)”是指在現(xiàn)實生活中能夠被人意識所感知的、實實在在享有且能夠行使的人權(quán)，它的范圍相比其前兩者，則是最為狹窄的。因此能夠代表一個國家人權(quán)之真正狀況的，則是現(xiàn)實中的人權(quán)[6]。反觀艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)，因其關(guān)涉?zhèn)€人的生存和發(fā)展，當然屬于自然人權(quán)，系每一個公民與生俱來的天賦人權(quán)，這一天然人權(quán)應(yīng)當屬于規(guī)范人權(quán)。為了保證公民切實享有平等就業(yè)權(quán)，應(yīng)當通過國家立法機關(guān)成為強制性的法律規(guī)范，并且通過嚴密的司法制度給予強制保障，使其成為現(xiàn)實人權(quán)，這樣才能真正實現(xiàn)法律制度的實質(zhì)公平與正義。

為保障人權(quán)和控制艾滋病蔓延，2006 年聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員署和艾滋病規(guī)劃署聯(lián)合發(fā)表了《艾滋病與人權(quán)問題的國際準則》②（下文簡作《國際準則》），其所列，艾滋病病毒感染者應(yīng)該享有的基本人權(quán)包括：在法律面前一律平等和不受歧視的權(quán)利；不受非人道的侮辱的待遇或處罰，禁止自動隔離艾滋病病毒感染者者；人身自由和安全權(quán)；健康權(quán)；隱私權(quán)；勞動和工作權(quán)；締結(jié)婚姻和生育權(quán)等[7]?！秶H準則》為各國保障艾滋病病毒感染者權(quán)益提供了統(tǒng)一的規(guī)范性指引和標準。在我國2004年《憲法修正案》第二十四條的修改內(nèi)容中，規(guī)定將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法第三十三條作為第三款，這是我國首次將“人權(quán)”引入《憲法》。人權(quán)作為國家所確認的公民權(quán)利的內(nèi)容，不僅包括個人的人身權(quán)利、政治權(quán)利、精神權(quán)利，更包括經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利。我國艾滋病毒感染者應(yīng)與其他公民一樣，同樣擁有《憲法》所規(guī)定的人權(quán)，因此從人權(quán)的角度出發(fā)，艾滋病病毒感染者生存權(quán)、勞動權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利同樣應(yīng)當受到我國憲法的平等保護。

（二）憲法所賦予的平等權(quán)

平等權(quán)作為一項基本權(quán)利寫入憲法中，是社會文明進步的重要體現(xiàn)。平等權(quán)分為形式上的平等和實質(zhì)上的平等，前者是指法律的普遍約束性，即所謂的“法律面前人人平等”；后者則指同等情況同等對待、不同的情況不同對待。因此，在法律面前公民的確是人人平等，但平等又是有其差別的，這種差別是在合理范圍內(nèi)的，而非任意的或歧視性的。目前我國有近50萬公民是艾滋病病毒感染者，他們應(yīng)當和其他未感染艾滋病病毒的中國公民一樣，依法平等享有法律規(guī)定的權(quán)利，同樣受到法律法律所賦予的平等、尊重和保護。感染艾滋病病毒的中國公民不應(yīng)受到任何歧視，他們理應(yīng)平等地享有我國憲法和法律所規(guī)定的權(quán)利并承擔相應(yīng)義務(wù)。對于艾滋病患者而言，最重要的平等權(quán)體現(xiàn)在艾滋病病毒感染者在平等就業(yè)、平等受教育等民事權(quán)利上。艾滋病作為一種傳染病，在就業(yè)上應(yīng)適當考慮其傳染病特征，對艾滋病病毒感染者的就業(yè)工種予以合理考量。但這種“差別對待”，應(yīng)在合理的范圍內(nèi)，而非任意或歧視性的。

（三）基于人格平等的平等就業(yè)權(quán)

我國《憲法》第三十三條規(guī)定，勞動既是中華人民共和國公民的權(quán)利，也是其義務(wù)。作為一項權(quán)利，應(yīng)當保證其享有，不可任意剝奪；作為一項義務(wù)，勞動者應(yīng)當被賦予履行義務(wù)的機會?！吨腥A人民共和國勞動法》（以下簡作《勞動法》）第三條規(guī)定進一步規(guī)定，勞動者平等的享有就業(yè)權(quán)，第十二條規(guī)定勞動者就業(yè)不應(yīng)受到歧視。簡言之，勞動者平等就業(yè)權(quán)是《勞動法》在符合《憲法》精神的規(guī)定下賦予中國公民的一項基本權(quán)利。所謂勞動者平等就業(yè)權(quán),是指勞動者享有平等就業(yè)權(quán)利和平等選擇就業(yè)權(quán)利[8]，而平等就業(yè)原則作為勞動就業(yè)權(quán)一項最基本性原則，表明只有勞動者享有平等的就業(yè)權(quán)利和就業(yè)機會，才能實現(xiàn)法律賦予的勞動者平等就業(yè)權(quán)。不可否認，艾滋病病毒感染者具有勞動行為能力和勞動權(quán)利能力，他們作為勞動者同樣享有法律賦予勞動者的平等就業(yè)的權(quán)利，他們應(yīng)有平等的就業(yè)機會和自由擇業(yè)的權(quán)利。同時，他們的就業(yè)范圍不應(yīng)當受到歧視，單位不得以員工攜帶艾滋病病毒為由侵犯平等就業(yè)權(quán)，國家應(yīng)確保能夠履行有關(guān)職業(yè)的艾滋病病毒感染者能夠獲準的工作，保證其平等就業(yè)的權(quán)利。

（四）平等就業(yè)權(quán)的醫(yī)學倫理邏輯推演

自1981人類首次發(fā)現(xiàn)HIV以來，面對這個橫空出世的“超級殺手”，人類至今未能在醫(yī)學技術(shù)上找到治愈的措施。這時有人提出“健康的多數(shù)人和被感染的少數(shù)”[9]的對立，認為只要消滅HIV感染者，就消滅了人類免疫缺陷病毒。顯然這是一種侵犯他人生命權(quán)和完全違反醫(yī)學倫理的錯誤觀念。艾滋病與人類生存的確是一種對抗關(guān)系，但這種對抗不是普通健康人與艾滋病病毒感染者的人性與人權(quán)對抗，而是人類與艾滋病病毒的對抗。因此正確的做法，應(yīng)是健康人與艾滋病人及艾滋病病毒感染者聯(lián)合起來,共同對抗艾滋病毒。而事實上，人類總是容易滑入認知誤區(qū)，錯誤地將艾滋病病毒感染者等同于艾滋病或艾滋病毒,將預(yù)防艾滋病病毒錯誤地演變成了歧視、隔離艾滋病病毒感染者，甚至限制、剝奪艾滋病病毒感染者的權(quán)利[10]。在1989《中華人民共和國傳染病防治法》（下文簡作《傳染病防治法》）中，規(guī)定艾滋病為乙類傳染病，必須對艾滋病人進行隔離治療。直到2004 年，醫(yī)學發(fā)展認識到艾滋病傳播途徑具有其特殊性，對艾滋病病毒感染者進行強制檢測和隔離治療規(guī)定，并無合理的科學依據(jù)，于是全國人大常委會在2004年修正《傳染病防治法》時，刪除這兩個不合理的規(guī)定。此后，我們逐漸認識到尊重和保障艾滋病病毒感染者生命質(zhì)量、生命尊嚴和生命價值的重要性。從醫(yī)學倫理的角度來講，需要消滅的是艾滋病毒，而不是艾滋病病毒感染者和艾滋病患者。艾滋病病毒感染者和艾滋病患者作為特殊的弱勢群體，無論是精神還是物質(zhì)均處于弱勢的狀態(tài)，需要社會各界予以更多的關(guān)懷。

三、我國艾滋病病毒感染者就業(yè)權(quán)的現(xiàn)行法律制度剖析

（一）艾滋病感染者就業(yè)權(quán)保護性規(guī)定

我國有些法律法規(guī)對艾滋病感染者的就業(yè)權(quán)利進行保護。如2004 年修訂的《憲法》，將“人權(quán)”入憲，人權(quán)從政治概念成為憲法術(shù)語，表明尊重人權(quán)、保護人權(quán)將成為國家的法定義務(wù)，任何侵犯和踐踏人權(quán)的行為都將受到法律的追究，且與憲法規(guī)定人權(quán)精神相抵觸的法律法規(guī)應(yīng)修改或廢止。與此同時，全國人大常委會立即對《傳染病防治法》進行了修改，“取消對艾滋病強制檢測規(guī)定與強制隔離規(guī)定”，“艾滋病從甲類改為乙類”，規(guī)定“傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人合法權(quán)益受到保護，任何單位和個人不得對其進行歧視”，進一步保護了艾滋病病毒感染者的權(quán)利；原衛(wèi)生部③同時也出臺了《艾滋病免費自愿咨詢檢測管理辦法（試行）》，對艾滋病病毒感染者感染者隱私權(quán)進行保護。2006 年，為防控越演越烈艾滋病毒傳播問題，國務(wù)院廢止了1988年《艾滋病監(jiān)測管理的若干規(guī)定》，頒發(fā)了《艾滋病防治條例》（以下簡作《條例》）?！稐l例》第三條規(guī)定：“艾滋病病毒感染者享有就業(yè)的權(quán)利?！雹?007 年通過的《中華人民共和國就業(yè)促進法》（下文簡作《就業(yè)促進法》），《就業(yè)促進法》第三十條規(guī)定“在相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定之外，用人單位招聘時應(yīng)考慮勞動者就業(yè)平等原則，不得因其具有傳染性而拒絕錄用”，⑤并在第六十二條規(guī)定“勞動者的訴權(quán)”，即當勞動者的平等就業(yè)權(quán)受到侵害時如何就行救濟，使勞動者就業(yè)權(quán)得到進一步保障。⑥

（二）艾滋病感染者就業(yè)權(quán)的限制性規(guī)定

雖然相關(guān)的法律法規(guī)對艾滋病患者的平等就業(yè)權(quán)這一基本權(quán)利進行了保護性規(guī)定，但我國部分法律法規(guī)政策卻對艾滋病感染者的平等就業(yè)權(quán)進行了限制規(guī)定。比如《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十九條規(guī)定：招錄機關(guān)對招錄人員要求是，必須對考核合格的人員進行體檢，體檢合格方能入職，體檢的項目和標準由國務(wù)院行政部門根據(jù)職位要求確定，在《公務(wù)員錄用體檢通用標準（試行）》中規(guī)定“體檢結(jié)果為艾滋病，不予錄用”。公安機關(guān)錄用人民警察體檢項目和標準分為一般標準和特殊標準，一般標準即按照《公務(wù)員錄用體檢標準》試行，兩者體檢標準均將HIV 感染者排除在外，以及《教師資格條例》實施辦法第八條，同樣將艾滋病病毒感染者排除在招錄人員之外，而我國事業(yè)單位均引用《公務(wù)員法》的體檢合格標準，將艾滋病病毒感染者排除在錄用人員之外。

（三）艾滋病感染者就業(yè)權(quán)行使的法律規(guī)范沖突與效力解析

由此看來，一方面《憲法》《勞動法》《就業(yè)促進法》《傳染病防治法》《條例》等法律法規(guī)均對艾滋病病毒感染者就業(yè)權(quán)保護性規(guī)定，并規(guī)定禁止對艾滋病病毒感染者、艾滋病患者及家屬在就業(yè)、就醫(yī)等方面進行歧視；另一方面在《公務(wù)員法》等在其他相關(guān)法律法規(guī)政策當中，對艾滋病感染者的就業(yè)權(quán)進行一定的限制。不難分析，我國現(xiàn)行法律制度對艾滋病病毒感染者就業(yè)權(quán)保護存在著靜態(tài)法律規(guī)范沖突，導(dǎo)致其在行使就業(yè)權(quán)時遭遇不公平待遇。而這種法律規(guī)范沖突實則為上位法與下位法之間的沖突，即高位階與低位階之間的法律沖突，因兩者效力等級不同，在我國《立法法》中規(guī)定，當兩者發(fā)生沖突時，按照上位法優(yōu)于下位法之原則，下位法自然無效。因此，這兩者之間的沖突應(yīng)為假性沖突[11]，而引發(fā)沖突的實則為權(quán)利之間的沖突，劉作翔教授認為權(quán)利之間的沖突是指合法性、正當性權(quán)利之間所發(fā)生的沖突[12]。因此看似為法律位階等級不同的沖突，實則為艾滋病病毒感染者的就業(yè)權(quán)和單位用工自主權(quán)的沖突[13]。英國法學家凱爾森認為沒有絕對的價值標準，只有相對的利益取舍，而這利益取舍的究其根源是對艾滋病病毒感染者根深蒂固的歧視。因此，要解決法律規(guī)范之間的真正沖突根源，必須先厘清兩者正當權(quán)利的保護，從立法上破除對艾滋病病毒感染者的歧視。誠然，徒法不足以自行，從醫(yī)學、科學的向大眾普及艾滋病病毒知識也是消除歧視的重要手段之一。

上述9 個案例以及相關(guān)數(shù)據(jù)表明，艾滋病病毒感染者就業(yè)歧視的現(xiàn)象在公務(wù)員、教師、事業(yè)單位等領(lǐng)域表現(xiàn)尤為突出。艾滋病病毒感染者在就業(yè)上遭遇重重困境和阻礙，艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)得不到切實的保障，主要有以下幾方面的原因：

1.法律規(guī)范的位階沖突。

據(jù)統(tǒng)計，從我國出現(xiàn)第一例艾滋病例以來，關(guān)于保護艾滋病病毒感染者權(quán)益的法律、法規(guī)、規(guī)章，截至目前共有300多部[14]。從形式上看，對艾滋病病毒感染者權(quán)益保障法律法規(guī)貌似已形成完備的法律體系，但由于其規(guī)定的效力等級不同，難免存在著諸多漏洞和相抵觸等情況。目前我國涉及艾滋病病毒感染者就業(yè)權(quán)的立法中，包括《就業(yè)促進法》和《勞動法》，但這兩部法律對艾滋病就業(yè)問題規(guī)定模糊。如《就業(yè)促進法》第三十三條規(guī)定，提及的對傳染病病人從事工作的限制性規(guī)定，“排除感染嫌疑前或者說得到根本的治愈前，禁止從事的易使傳染病擴散的工作”。眾所周知，艾滋病與一般的傳染性疾病有所不同，暫不能通過醫(yī)學手段進行治愈，作為普通艾滋病病毒感染者只能通過服用藥物維持身體健康和降低其感染性。由于艾滋病只能通過性、血液、母嬰這三種途徑傳播，只要盡到合理的注意義務(wù)，普通人感染艾滋病幾率幾乎為零。但哪些工種或崗位易使艾滋病病毒擴散或存在較高的擴散概率，在目前，衛(wèi)生健康委員會尚未出臺這方面的規(guī)定，對于限制傳染病的人從事的工作也散見于各項規(guī)定之中。由于界限模糊不清，看似維護了艾滋病病毒感染者的就業(yè)權(quán)，實則成為單位拒絕錄用艾滋病病毒感染者的法律保護傘。

2.立法層級過低，保護效力較低。

根據(jù)憲法和法律精神國務(wù)院制定的《條例》，屬于行政法規(guī),效力低于憲法和法律。也就是說,《條例》如果和其他法律規(guī)定不一致時,根據(jù)效力層級，應(yīng)以位階更高的法律為準，《條例》規(guī)定的艾滋病病毒感染者權(quán)利將得不到保護。如《條例》第三條規(guī)定與《就業(yè)促進法》第三十三條規(guī)定存在不完全一致?！稐l例》第三條規(guī)定艾滋病病毒感染者在任何單位不受歧視的享有就業(yè)權(quán)利，在上位法《就業(yè)促進法》規(guī)定中是有所限制的，艾滋病病毒感染者從事的工作范圍允許法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對其進行限制的。因此，根據(jù)三十三條規(guī)定，《公務(wù)員錄用體檢通用標準(試行)》和《教師資格管理》實施辦法，當然地將所有艾滋病病毒感染者排除在其招錄人員之外。這樣的規(guī)定看似在法律允許范圍內(nèi)，但規(guī)定未考慮到艾滋病病毒傳播的途徑和崗位的實際情況，就將艾滋病病毒感染者排除在外，這顯然與相關(guān)法律規(guī)定和立法精神相悖。因此，面對中國日漸凸顯的艾滋病病毒感染者就業(yè)歧視問題，單憑靠《條例》進行保障其權(quán)利肯定是遠遠不夠的。

3.法律責任缺失減損了法律制度效力。

條文籠統(tǒng)、規(guī)定模糊、可操作性不強、無明確的懲戒措施等問題，導(dǎo)致有些法律、法規(guī)、制度根本無法執(zhí)行。如《就業(yè)促進法》第三十三條規(guī)定，僅規(guī)定了“單位不得因為其應(yīng)聘人員具有傳染性就拒絕錄用”，但卻未明確規(guī)定違反此項規(guī)定單位應(yīng)當承擔的法律責任；又如《條例》頒布與過去的立法相比,在艾滋病病毒感染者私權(quán)保護方面有很大進步,但規(guī)定仍顯空泛,其就業(yè)平等權(quán)仍舊無法得到法律切實保護。如《條例》第三條規(guī)定由于沒有專門針對就業(yè)歧視的明確定義，一旦發(fā)生了感染者被歧視的情況,該如何追究法律責任?《條例》對此未作出明確的法律規(guī)定，難以保護艾滋病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)。

綜上所述，我國現(xiàn)有法律還不足以保護艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)，沒有完善可行的救濟規(guī)范和機構(gòu)來對抗和約束就業(yè)歧視，導(dǎo)致上艾滋病患者的平等就業(yè)權(quán)不能得到實質(zhì)性的保護，就業(yè)歧視現(xiàn)象依然禁而不止。完善相關(guān)的法律法規(guī)，改善現(xiàn)有法律法規(guī)中存在的缺陷，依法保護艾滋病感染者的平等就業(yè)權(quán)，已經(jīng)成為一個急待解決的問題，這也是破解我國艾滋病感染者平等就業(yè)難題，實現(xiàn)艾滋病感染者基本利益訴求的重要前提條件。

四、健全艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)法律制度體系

（一）取消艾滋病病毒感染者就業(yè)禁止制度

《勞動法》是我國一部專門保障勞動者合法權(quán)益的法律，國家及政府應(yīng)當結(jié)合實際情況，對《勞動法》的相關(guān)條款進行補充和完善，提高對艾滋病病毒感染者這類弱勢群體就業(yè)權(quán)的保護，確保其在法律允許的范圍內(nèi)平等就業(yè)。同時對于《就業(yè)促進法》《傳染病防治法》中限制性規(guī)定，應(yīng)當明確艾滋病病毒感染者的就業(yè)范圍，消除對上述法律的偏頗理解，保障兩部法律實質(zhì)和內(nèi)容的一致性，切實維護艾滋病病毒感染者的就業(yè)權(quán)，國家衛(wèi)生行政部門應(yīng)盡快出臺相關(guān)規(guī)定，明確易使傳染病擴散的工種和崗位范圍，明確禁止艾滋病病毒感染者就業(yè)的工種，切實保護艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)利[15]。此外，在針對我國現(xiàn)行的《公務(wù)員錄用體檢通用標準（試行）》《教師資格條例實施辦法》與上位法《勞動法》和《就業(yè)促進法》存在的沖突，應(yīng)該借鑒國際相關(guān)經(jīng)驗，進行修訂。如國家勞工組織通過的《2010 年艾滋病建議書》明確規(guī)定“取消對HIV 感染者的就業(yè)歧視，不得對在招聘時對員工進行HIV檢測”[16]。此外，可以結(jié)合我國的實際情況，根據(jù)公務(wù)員和教師崗位的實際情況，艾滋病病毒傳染途徑的特性，對《公務(wù)員錄用體檢標準》和《教師資格條例實施辦法》進行修訂，找到公務(wù)員職業(yè)、教師行業(yè)和艾滋病病毒感染者就業(yè)權(quán)利平衡點，切實的保障艾滋病病毒感染者在公務(wù)員和教師行業(yè)的就業(yè)權(quán)。

（二）以專門立法保護艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)

制定專門法律，使艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)得到切實有效的保障。從法律制定的效力層級來看，目前《條例》是由國務(wù)院進行編制，屬于行政法規(guī)，其效力層級遠遠低于全國人大制定的法律。所以，如果出現(xiàn)《條例》與其他法律之間的矛盾，該法規(guī)便當然無效，或者對相關(guān)條文進行修訂，以保證艾滋病病毒感染者的就業(yè)平等權(quán)得到切實保護。另一方面，欲使《條例》發(fā)揮出最大作用，就必須提高其權(quán)威性，因此應(yīng)當由全國人大及其常委會對其進行修訂，制定《艾滋病防治法》。同時還需對《條例》之中的法律條文進行完善，以此來緩與其他法律之間的矛盾，進而使得各項法律之間相互補充，共同發(fā)揮出應(yīng)有的作用，從而形成一套完善的法律體系。因此在艾滋病患者平等就業(yè)權(quán)問題上，需通過明文規(guī)定確保艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)不被非法侵害。在部分法律法規(guī)之間出現(xiàn)矛盾之時，規(guī)定相應(yīng)的解決措施來緩和法律之間的矛盾[17]。

（三）建立剝奪艾滋病病毒感染者就業(yè)權(quán)的問責制度

法諺有云“只有當個人遭受的侵權(quán)通過政府公平可預(yù)期地得到了矯正，個人才能在法律上不是意義上享受權(quán)利”。2018 年12 月12 日，最高人民法院關(guān)于增加民事案件案由的通知，在第一部分“人格糾紛”的第三級案由“一般人格權(quán)糾紛”項下增加一類四級案由“平等就業(yè)權(quán)糾紛。在最高院沒有出臺本規(guī)定之前，就業(yè)歧視如何救濟，就業(yè)歧視糾紛的案由，到底是勞動爭議，還是侵權(quán)糾紛？一直是法律制度供給留給權(quán)利受侵害者的難題?；诿袷掳赣稍鲈O(shè)，當艾滋病病毒感染者平等就業(yè)權(quán)受到侵害時，可以通過民事訴訟，保障自己的權(quán)利。對在現(xiàn)實中發(fā)生就業(yè)歧視的問題，可以通過設(shè)置勞動監(jiān)察員問責制度，依法對相關(guān)單位存在歧視的現(xiàn)象提出整改意見和處罰措施。這樣，一方面可以對發(fā)生就業(yè)歧視的單位敲響法律警鐘，另一方面，也可以使就業(yè)歧視的投訴和維權(quán)行為得到具體的支持，以此保障艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)。

（四）健全艾滋病病毒感染者就業(yè)援助制度

《就業(yè)促進法》第六章規(guī)定的就業(yè)援助制度規(guī)定，就業(yè)困難人員通過黨和政府各項促進就業(yè)扶持政策的貫徹落實以及就業(yè)服務(wù)機構(gòu)為主的有關(guān)部門的具體幫助，實現(xiàn)再就業(yè)，以此達到增加家庭勞動收入，擺脫貧困的目的。由此看來，艾滋病病毒感染者完全符合就業(yè)困難的條件，可往往在就業(yè)幫扶過程中遭到忽視，授人予魚不如授人予漁，充分發(fā)揮就業(yè)援助制度對艾滋病病毒感染者的就業(yè)扶作用，是解決艾滋病病感染者的就業(yè)問題有效途徑之一。因此，我國勞動保障部門要積極為有勞動能力艾滋病病毒感染者提供就業(yè)服務(wù)，支持幫助他們自謀職業(yè)，鼓勵用人單位吸納安置有生產(chǎn)、營業(yè)、服務(wù)等能力的艾滋病病毒感染者從事力所能及的工作，及時消除和糾正對感染者的就業(yè)歧視行為。

五、結(jié)語

目前艾滋病防控仍面臨的挑戰(zhàn)，對艾滋病病毒感染者和艾滋病患者遭受歧視問題，依舊無法得到全面的解決，導(dǎo)致在其就業(yè)、就醫(yī)、受教育等權(quán)利實現(xiàn)遭受重重阻礙。世界各國均致力于反艾滋病歧視的事業(yè)當中，并摸索出許多成熟的經(jīng)驗和作法。筆者通過結(jié)合我國現(xiàn)實社會中艾滋病病毒感染者平等就業(yè)保護的實際情況和相關(guān)問題進行分析，在與多國采取措施與作法進行比較，借鑒其成熟的法律規(guī)定基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的對策和建議來保護我國艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)。并期待更多的法律人士和社會各界能加以關(guān)注，從而建立起一套完整的法律體系，為艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)保駕護航。

注釋

①“艾滋病病毒感染者”是指體內(nèi)存在HIV病毒，但還未出現(xiàn)AIDS臨床癥狀和體征的人。本文僅討論艾滋病病毒感染者的平等就業(yè)權(quán)，因艾滋病患者已基本喪失勞動能力，不在文章討論范圍之列。

②1996年9月23日至25日,聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處和聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署，在瑞士日內(nèi)瓦召開第二次艾滋病與人權(quán)問題國際協(xié)商會議，會議通過了《艾滋病與人權(quán)的國際準則》。

③現(xiàn)改為國家衛(wèi)生健康委員會。

④《艾滋病防治條例》第三條：任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學等合法權(quán)益受法律保護。

⑤《中華人民共和國就業(yè)促進法》第三十條：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。

⑥《中華人民共和國就業(yè)促進法》第六十二條：違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。