袁 夢

一、正當(dāng)防衛(wèi)的不當(dāng)異化

(一) “預(yù)設(shè)為負(fù)”——被倒置的判斷邏輯

“正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項(xiàng)合法權(quán)利，受法律保護(hù)，是同違法犯罪行為作斗爭的重要手段。”(1)馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第712頁。在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，通過刑法對于防衛(wèi)人行為的事后確證來肯定防衛(wèi)行為的正當(dāng)性與合法性，從而契合公平正義理念，實(shí)現(xiàn)鼓勵公民打擊犯罪的刑事政策目標(biāo)。正當(dāng)防衛(wèi)條款首先應(yīng)當(dāng)是一種積極的、正面的評價準(zhǔn)則，即將正當(dāng)防衛(wèi)行為從符合犯罪構(gòu)成要件特征的行為中剝離出來，再經(jīng)過刑法的檢驗(yàn)確證其正當(dāng)化的地位，只有在檢驗(yàn)結(jié)果難以為“正”的情況下才能進(jìn)一步考慮排除防衛(wèi)行為的正當(dāng)性，進(jìn)而得出防衛(wèi)人的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。概言之，正當(dāng)性的確證與評價功能應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)條款的首要之義。

然而，現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)條款已成為我國刑法的阿喀琉斯之踵，究其原因之一就在于司法者在適用該條款時始終秉持著一種“預(yù)設(shè)為負(fù)”的判斷邏輯。在“王某某故意傷害案”中，由于事先存在矛盾糾紛，王某某與前來報復(fù)的楊某等人發(fā)生沖突，致使楊某輕傷。法院認(rèn)為，被告人王某某遇到家庭糾紛不能冷靜處理，積極化解矛盾，而是采取極端方式故意對被害人進(jìn)行人身傷害，致使被害人輕傷后果，構(gòu)成故意傷害罪。(2)參見山西省朔州市朔城區(qū)人民法院(2017)晉0602刑初138號刑事附帶民事判決書。在法院看來，王某某與楊某某間本身就存在家庭糾紛，其行為伊始在主觀方面上就存在傷害的故意。同時，王某某在矛盾激化時沒有冷靜處理矛盾，使用鋼管致使楊某某等人輕傷，也符合故意傷害行為的客觀要件。因此，王某某的行為屬于故意傷害他人的行為，成立故意傷害罪，從而否定了正當(dāng)防衛(wèi)存在的余地。

在“李英俊故意傷害案”(3)參見遼寧省高級人民法院(2012)遼刑四抗字第11號刑事裁定書。中，撫順市檢察院抗訴意見認(rèn)為，李英俊持鐵管進(jìn)入玉米地主動找被害人是故意傷害行為，主觀上具有主動加害性，并不具有防衛(wèi)目的。檢方首先以故意傷害罪的主觀要件否定行為人的防衛(wèi)目的。而后遼寧省人民檢察院在出庭意見中指出，由于被害人已經(jīng)躲到玉米地里，所以已不存在嚴(yán)重危及人身安全的情況以及防衛(wèi)的緊迫性，認(rèn)定被告人李英俊構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。最后，遼寧省高級人民法院認(rèn)為檢察院的抗訴意見及出庭意見不能成立，被告人的行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)。法院的判決無疑是正確的，但是案件的前后走向體現(xiàn)出了檢方在處理該案時的邏輯思路，即忽略被害人持尖刀刺扎李英俊的不法侵害情節(jié)，首先審查李英俊擊打被害人的行為在主觀與客觀方面是否滿足故意傷害罪的構(gòu)成要件，完全排除其防衛(wèi)的正當(dāng)性。而在直接入罪可能得不到法院的支持時，檢方退而求其次，以被告人不存在防衛(wèi)緊迫性認(rèn)定被告人構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，仍然否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

上述案件折射出了當(dāng)前司法者在處理正當(dāng)防衛(wèi)案件時的非正當(dāng)判斷邏輯，即在處理類似案件中，司法者首先預(yù)設(shè)防衛(wèi)行為的不法性，特別是當(dāng)雙方間存在矛盾、糾紛等前提關(guān)系時，司法者往往更能印證這一預(yù)設(shè)判斷，進(jìn)而得出防衛(wèi)人的行為符合某些犯罪構(gòu)成要件的結(jié)論。如“楊南華故意傷害罪一案”(4)參見廣東省汕尾市中級人民法院(2009)汕中法刑一初字第11號刑事判決書。類似案例亦可參見：(2013)潮平法刑初字第75號；(2013)潮中法刑一終字第40號；(2014)通刑初字第969號；(2016)冀刑終16號；(2017)黑0602刑初288號。，法院認(rèn)為被告人楊南華在案發(fā)前就對王曉東心存不滿，且?guī)У兜男袨椴粌H僅是為了自衛(wèi)，更具有傷害王曉東等人的意圖，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)。而在依據(jù)事實(shí)情況難以得出上述結(jié)論的情況下，司法者也并不會直接將視線立即轉(zhuǎn)移至防衛(wèi)人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)上來，而是選擇從防衛(wèi)的時間性、必要性與限度來檢驗(yàn)防衛(wèi)人的行為是否存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡?。如“余某某故意傷害案?5)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115刑初445號刑事判決書。類似案例亦可參見：(2003)浦刑初字第1347號；(2005)園刑初字第057號；(2005)通中刑一終字第0084號；(2016)粵01刑終621號；(2018)甘05刑終67號。，在被害人于某某持械擊打被告人余某某在先的情況下，法院認(rèn)為被告人余某某用攜帶的刀具將被害人于某某刺成重傷，明顯超過了必要的限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。因此，只有在以上兩種路徑都被否定的條件下，司法者才會被迫肯定防衛(wèi)者行為的正當(dāng)性。在這種“預(yù)設(shè)為負(fù)”的判斷邏輯的影響下，正當(dāng)防衛(wèi)行為的檢驗(yàn)流程被不當(dāng)?shù)怪茫?dāng)性的確證與評價功能被置于末端，正當(dāng)防衛(wèi)條款的適用范圍被極大限縮，進(jìn)而致使我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度處于束之高閣的狀態(tài)，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也淪為僵尸條款。(6)參見陳興良：“正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析”，載《法學(xué)家》2017年第5期，第98頁。

(二) “結(jié)果決定”——正當(dāng)防衛(wèi)的致命因素

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第20條第3款將防衛(wèi)人“明顯超過必要限度造成重大損害”的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而排除防衛(wèi)行為的正當(dāng)性?！懊黠@超過必要限度”與“造成重大損害”是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬蓚€判斷要件，如果承認(rèn)立法修正目的是要擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍，扭轉(zhuǎn)過往對防衛(wèi)限度把控過嚴(yán)的弊端，則理應(yīng)將這兩個要件之間理解為是并列關(guān)系，而非同一關(guān)系或從屬關(guān)系。(7)參見勞東燕：“防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果無價值論的不足”，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1328頁。換言之，只有當(dāng)防衛(wèi)人的行為明顯超過必要限度且造成重大損害時，才能對防衛(wèi)行為作出否定評價。若防衛(wèi)人的行為明顯超過必要限度，但是并未造成重大損害，就不應(yīng)當(dāng)排除防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。反之，若防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，即便造成了重大損害，防衛(wèi)行為也不能當(dāng)然排除正當(dāng)防衛(wèi)成立的可能性。因此，“結(jié)果”作為重大損害的判斷基礎(chǔ)，對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定具有重要意義，但絕非等同“結(jié)果”是否定正當(dāng)防衛(wèi)決定性因素。令人遺憾的是，在司法實(shí)踐中，“結(jié)果”不僅扮演著重大損害代言人的角色，而且往往成為司法者賜死正當(dāng)防衛(wèi)的尚方寶劍，只要防衛(wèi)人的行為造成重傷、死亡等嚴(yán)重結(jié)果，正當(dāng)防衛(wèi)的成立就幾乎不存在生還的可能。

其中典型案例當(dāng)屬在山東省聊城市發(fā)生的“于歡故意傷害案”(8)參見山東省聊城市中級人民法院(2016)魯15刑初33號刑事附帶民事判決書。，法院一審認(rèn)為于歡沒有正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構(gòu)成故意傷害罪，且故意傷害罪后果嚴(yán)重，判處于歡無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審法院雖然承認(rèn)于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但是屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”，因此認(rèn)定其行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，故意傷害罪的罪名成立，依法改判于歡有期徒刑5年。(9)參見山東省高級人民法院(2017)魯刑終151號刑事附帶民事判決書。在本案一審中，法院之所以排除于歡行為的正當(dāng)性、判定其行為構(gòu)成故意傷害，主要原因就是一審法院始終持有以“結(jié)果”為中心、用“防衛(wèi)結(jié)果”決定“裁判結(jié)果”的態(tài)度。不可否認(rèn)，相對于一般的正當(dāng)防衛(wèi)行為而言，致人死亡、重傷的結(jié)果不可謂不嚴(yán)重，但是這并非意味著嚴(yán)重結(jié)果的出現(xiàn)必然會限制或者否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立?！胺矊儆谝粋€有效的，可以讓人期待最有可能將立即結(jié)束侵犯和最能夠保證將徹底消除危險的，都是所要求的防衛(wèi)?！?10)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第185頁。二審法院雖然在一定程度上肯定于歡行為的防衛(wèi)性，但是仍舊沒有拋棄“結(jié)果決定”的立場，以“結(jié)果”為中心判定于歡的防衛(wèi)行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，從而再次扼殺正當(dāng)防衛(wèi)成立的可能。

“司法實(shí)務(wù)上對正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定上的幾乎所有偏差其實(shí)都與從防衛(wèi)結(jié)果切入有關(guān)。”(11)周光權(quán)：“正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路”，載《法學(xué)評論》2017年第5期，第2頁。司法實(shí)踐對“結(jié)果”的不當(dāng)重視嚴(yán)重影響了公民對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的伸張。在“余某某故意傷害案”中(12)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115刑初445號刑事判決書。類似案例亦可參見：(2009)本刑一初字第17號；(2015)浙甬刑一初字第53號；(2016)冀刑終332號；(2016)冀刑終16號。，法院明確了被害人于某某因與余某某言語不和即首先持械擊打余某某，余某某有權(quán)對實(shí)施不法侵害的于某某進(jìn)行防衛(wèi)。然而，法院在對二者的損害結(jié)果簡單比較后認(rèn)為，雖然被害人于某某持棍擊打被告人余某某，但未對余某某造成重大損害，而被告人卻捅刺于某某并致其重傷，因此被告人余某某屬于防衛(wèi)過當(dāng)。依照此種邏輯，只有當(dāng)不法侵害人對防衛(wèi)人造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下，防衛(wèi)人致使不法侵害人重傷的才可能是正當(dāng)防衛(wèi)，否則就屬于“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)過當(dāng)。這實(shí)質(zhì)上是以“結(jié)果”決定防衛(wèi)行為的性質(zhì)，不僅違背了一般的正義理念，而且也導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)成立的不穩(wěn)定性，更是對公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的變相限縮。

(三) “互毆”——非正當(dāng)?shù)姆€(wěn)妥

在刑法理論上，互毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下客觀上所實(shí)施的連續(xù)的互相侵害的行為。(13)參見陳興良：“互毆與防衛(wèi)的界限”，載《法學(xué)》2015年第6期，第130頁。由此可見，互毆認(rèn)定的前提應(yīng)當(dāng)是雙方同時具備“不法侵害故意”，并且在此種故意下連續(xù)實(shí)施互相侵害的行為?？陀^上，正當(dāng)防衛(wèi)行為與互毆行為并不存在較為清晰的界限，但是在主觀意圖上，正當(dāng)防衛(wèi)與互毆必須是涇渭分明的。在二人相互毆打的情況下，若雙方持有的都是不法侵害的故意，則可以認(rèn)定為斗毆。倘若一方持有的是不法侵害的故意，另一方是基于防衛(wèi)的意圖而實(shí)施的具有侵害性的行為時，則成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而，在司法實(shí)踐中，對故意傷害的正當(dāng)防衛(wèi)，幾乎全部被認(rèn)定為相互斗毆，進(jìn)而被認(rèn)定為故意傷害罪，(14)參見張明楷：“故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析”，載《清華法學(xué)》2013年第1期，第8頁。這被視為處理該類案件最為“穩(wěn)妥”的方式。

“董某某故意傷害案”中，陳某醉酒后與作為酒店保安的董某某發(fā)生沖突，陳某先抓著董某某的衣領(lǐng)將其強(qiáng)拽至隔離墩附近，又一拳搗在董某某的下巴處，隨后二人互相廝打。在廝打過程中，陳某鼻部、胸部受到損傷，經(jīng)鑒定構(gòu)成輕傷二級。一審法院認(rèn)為，被告人董某某因瑣事故意傷害他人身體，并致輕傷二級的危害后果，其行為構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年六個月。(15)參見天津市南開區(qū)人民法院(2018)津0104刑初251號刑事判決書。就本案而言，陳某在醉酒后與董某某發(fā)生沖突，并且首先對董某某實(shí)施侵害行為，兼具不法侵害的主觀要素與客觀要素。董某某而后與陳某互相廝打的行為是對不法侵害行為的反擊，完全可以被評價為正當(dāng)防衛(wèi)?！疤K永國故意傷害罪”(16)參見廣東省高級人民法院(2009)粵高法刑二終字第11號刑事裁定書。一案中，法院認(rèn)為雙方屬于互毆，而且各自具有毆擊、傷害對方的故意，都以侵害對方為目的，都實(shí)施了積極的侵害行為，因此不具備刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件和合法目的，被告人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)并不存在。但事實(shí)上，被害人梁某某動手毆打被告人蘇勇國在先，兩人的扭打并非是雙方蓄意挑起的“互毆”行為。同樣，在“牟武等故意傷害案”(17)參見廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院(2010)玉中刑一初字第27號刑事附帶民事判決書。中，被告人牟武與牟杰等人并未打算與被害人寧遠(yuǎn)飛一方斗毆，相反，在該案發(fā)生的開始，被告一方處于被動挨打的情況，被告一行人不得已跑離。隨后，被害一方再次發(fā)現(xiàn)牟武等人，并對其實(shí)施毆打，在此情況下，被告人牟武、牟杰才進(jìn)行反擊，導(dǎo)致被害人刺傷死亡。法院判決認(rèn)為其行為明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，屬防衛(wèi)過當(dāng)。顯然，在多數(shù)人相互斗毆的前提下，法院更傾向于通過否定防衛(wèi)權(quán)的存在或者認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆绞絹砼懦庹?dāng)防衛(wèi)。

上述判決反映出法院習(xí)慣于遵循一條息事寧人的非正當(dāng)“穩(wěn)妥”路線。一方面，從安撫被害人角度出發(fā)，也為了符合社會對“互毆”行為的排斥心理，法院否認(rèn)被告人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的存在，對其作故意傷害的有罪判決；另一方面，為了規(guī)避被告一方不滿與反對的風(fēng)險，法院通常只判處被告人拘役、緩刑等較輕的刑罰。如此一來，大量正當(dāng)防衛(wèi)案件被強(qiáng)制“互毆”化。此種和諧的處理方式看似穩(wěn)妥，實(shí)則非正當(dāng)，不僅與正當(dāng)防衛(wèi)的理念大相徑庭，而且也混淆了正義與非正義的界限。

二、異化背后的思索

(一) “父權(quán)主義”刑法觀的排異反應(yīng)

在社會生活日漸復(fù)雜化與多元化的大環(huán)境下，風(fēng)險性與不穩(wěn)定性因素也日益增多，這對現(xiàn)代國家公民權(quán)利保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)。基于此種境況，有學(xué)者提出了“法律父愛主義”，并結(jié)合相關(guān)理論概括出了法律父愛主義的四個特征：一是其目的是為了增進(jìn)或滿足公民(相對個人)的福利、需要和利益；二是其措施必然會不同程度地限制相對人的自由或權(quán)利；三是這種措施在客觀上亦產(chǎn)生有利于公共利益的效果。(18)參見孫笑俠、郭春陣：“法律父愛主義在中國的適用”，載《中國社會科學(xué)》2006年第1期，第49頁。在孫笑俠、郭春陣兩位學(xué)者看來，法律父愛主義不僅有著深厚的歷史淵源，而且也符合中國的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)。隨后，一些學(xué)者將“法律父愛主義”拓展到部門法領(lǐng)域，如姜濤教授將其引入到刑法領(lǐng)域，提倡“刑法父愛主義”?！霸诜缸锟刂朴杏唷⑷藱?quán)保障程度不高，但又需要增進(jìn)民眾福祉和建構(gòu)良好社會秩序的中國當(dāng)下，我們應(yīng)該堅(jiān)守一種刑法父愛主義立場。”(19)姜濤：“在秩序與自由之間：刑法父愛主義之提倡”，載《江淮論壇》2015年第1期，第125頁。他認(rèn)為，在刑法謙抑主義與刑法工具主義發(fā)生沖突的情況下，堅(jiān)守“刑法父愛主義”的立場有助于在兩者之間架構(gòu)起一座平衡的橋梁，我國當(dāng)前二元論的犯罪模式正是這一立場的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐。

然而，無論是“法律父愛主義”還是“刑法父愛主義”，究其本質(zhì)都是一種家長制的“父權(quán)主義”。從正面的維度看，“刑法父愛主義”將刑法塑造成一個典型“嚴(yán)父”的形象，嚴(yán)厲而又不失溫和，正是因?yàn)橛辛诵谭ǖ母深A(yù)與保護(hù)，才使得作為孩子的公民的權(quán)利得到有效保障。當(dāng)然，在提供庇護(hù)的同時對公民的自由與權(quán)利作出限制，這不僅是必要的，而且也是維護(hù)最大多數(shù)人福祉與利益之所需。然而，從反面的維度考察，可以發(fā)現(xiàn)“刑法父愛主義”的背后卻蘊(yùn)藏著這樣一種理念：“在法治發(fā)達(dá)的國家，隨著近代法向現(xiàn)代法變遷，法律人格發(fā)生從自由的立法者向法律的保護(hù)對象、從法律人格的平等向不平等的人、從抽象的法律人格向具體的人的轉(zhuǎn)變，其背后反映出從理性的、意思表示強(qiáng)而智的人向弱而愚的人的轉(zhuǎn)變?！?20)[日]牧野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第50頁。即將越來越多的公民預(yù)設(shè)成為“弱愚”的人，刑法作為父親的形象則成了理性與智慧的化身，其對作為孩子的公民進(jìn)行約束與管教則是正當(dāng)?shù)模瑢怖娑詣t是必要的。事實(shí)上，上述邏輯在本質(zhì)上就是一種唯我獨(dú)尊的“父權(quán)主義”刑法觀。在這種觀念的影響下，正當(dāng)防衛(wèi)案件一旦進(jìn)入刑法評價的視野，司法者往往在感知上將其定義為對現(xiàn)有國家秩序或者說是“父權(quán)”的挑戰(zhàn)，就此刻而言，評價防衛(wèi)人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)不是司法者首要考量的因素，懲罰與管教被告人、維護(hù)現(xiàn)有秩序的和諧穩(wěn)定才是當(dāng)務(wù)之急，畢竟每位被告人(或者是犯罪嫌疑人)事先就被賦予了“弱而愚”的身份。進(jìn)言之，在一個以維護(hù)國家秩序?yàn)樽罡邇r值目標(biāo)的國度，司法者往往傾向于模糊沖突雙方的是非對錯，不惜在一定范圍內(nèi)迫使無辜公民犧牲其權(quán)益和自由，從而換取社會的安定。(21)參見陳璇：“正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向——以‘于歡故意傷害案’為契機(jī)展開的法理思考”，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第3期，第79～87頁。正當(dāng)防衛(wèi)存在判斷邏輯倒置的異化問題，在很大程度上正是“父權(quán)主義”刑法觀在我國刑法具體應(yīng)用中出現(xiàn)排異反應(yīng)的體現(xiàn)。

(二)生死道德觀的滲透

中國人自古以來諱言生死，生死的道德觀念是中國傳統(tǒng)文化的重要組成部分，這對人的價值觀念影響是巨大且深遠(yuǎn)的。傳統(tǒng)生死道德觀的滲透對現(xiàn)代司法裁判的影響不容小覷，死亡的結(jié)果不僅會導(dǎo)致當(dāng)事者的不安與恐慌，而且對司法裁判者而言更是一種無形的壓力，進(jìn)而制約著裁判最終的結(jié)果。而“結(jié)果決定”的背后隱藏著中國特有的生死觀念，而這一觀念的形成來源于兩大因素：一是儒家入世文化；二是傳統(tǒng)家族式的秩序格局。

1 儒家入世文化強(qiáng)調(diào)“生”的價值

“窮則獨(dú)善其身，達(dá)則兼濟(jì)天下”，這是儒家入世文化的最好闡釋。儒家認(rèn)為人存在的意義就在于入世，無論是修身，還是養(yǎng)性，都在于通過不斷提升人的境界來達(dá)到經(jīng)世致用的目的。他(作為個體的“人”)不僅作為社會的公民，而且作為“宇宙的公民”，即孟子所說的“天民”，來執(zhí)行這個任務(wù)。(22)參見馮友蘭：《中國哲學(xué)簡史》，北京大學(xué)出版社2013年版，第9頁。而入世的前提在于“生”，沒有生命的存續(xù)，一切王道天命都將淪為空談，為此孔子言道：“未知生，焉知死?！痹谶@種文化的渲染下，“生”作為積極的價值體現(xiàn)被儒家賦予了神圣的意義，并且成為中國傳統(tǒng)生死觀道德觀形成的重要基礎(chǔ)。對“生”的漠視與否定是儒家所抗拒的，常言道：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”，傷害個人身體的行為被認(rèn)為是不孝，不孝即為不倫不義，這彰顯了傳統(tǒng)儒家文化對待生死問題的倫理態(tài)度。當(dāng)對“生”的演化成為一種傳統(tǒng)的生死道德觀時，極端的推崇必然導(dǎo)致極端的恐懼，即對“生”的反面——“死”的惶恐。在生死道德觀的作用下，一旦防衛(wèi)人的行為導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，即便存在正當(dāng)化事由，其行為在一般人的感知上必然是負(fù)面的。因?yàn)榉佬l(wèi)行為在潛意識的作用下被定義為對“生”的否定，理應(yīng)受到貶斥的道德評價。在傳統(tǒng)生死道德觀的滲透下，司法者不得不背負(fù)雙重壓力。一方面，司法者不可能完全脫離傳統(tǒng)中國的道德倫理秩序，作出純粹的專業(yè)性判斷；另一方面，個體對“死”的不安與惶恐是司法者無法忽視的現(xiàn)實(shí)，如何撫慰修復(fù)此種心理則是司法者必須回應(yīng)的難題。

2. 傳統(tǒng)家族式的秩序格局對個體的依賴

費(fèi)孝通先生認(rèn)為，中國社會結(jié)構(gòu)不同于西方的“團(tuán)體格局”，而是一種“差序格局”。(23)參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，商務(wù)印書館2011年版，第25～31頁。在“差序格局”的社會結(jié)構(gòu)下，每個人都是其社會關(guān)系的中心，即所謂以“己”為中心，這是對傳統(tǒng)家族式秩序格局的形象概括?！爸袊让裰刈嫦取⒀夑P(guān)系親疏遠(yuǎn)近，對后世影響很大?！?24)金觀濤、劉青峰：《中國思想史十講》(上卷)，法律出版社2015年版，第11頁?；谘夑P(guān)系而形成的家族式的秩序格局，對于古代乃至現(xiàn)代國家治理都具有獨(dú)特效用。在中國傳統(tǒng)家族式的秩序格局下，個體存在于家族系統(tǒng)之中，是家族里的組成分子，不同的個體發(fā)揮著不同的功能，這些功能是維系家族生衍所不可或缺的。因此，不同個體又可以說是家族里的不同中心。對個體施加影響會引發(fā)“蝴蝶效應(yīng)”，進(jìn)而激起家族式的裙帶反應(yīng)，對個體行為的調(diào)控可以在短時間內(nèi)快速波及家族群體，進(jìn)而在最大程度上節(jié)約現(xiàn)代國家治理的成本。然而，此種反應(yīng)并非總是正面且積極的，傳統(tǒng)家族式的秩序格局在一定程度上導(dǎo)致家族系統(tǒng)對個體的極度依賴，在個體受損的情況下，正如“一石激起千層浪”，受損的家族系統(tǒng)必然會表現(xiàn)出強(qiáng)烈的痛感。具體到正當(dāng)防衛(wèi)案件中，即便防衛(wèi)人的行為具有正當(dāng)性，但是即便如此，倘若防衛(wèi)行為造成了被害人死亡的結(jié)果，作為其家族內(nèi)的某一中心，被害人死亡的結(jié)果會導(dǎo)致家族系統(tǒng)部分功能的喪失，這種功能的喪失會進(jìn)一步導(dǎo)致家族系統(tǒng)的震蕩乃至癱瘓，如何解決“個體損失所引起的家族連鎖反應(yīng)”的問題？這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的一大障礙。

(三) 正當(dāng)性意識的缺位導(dǎo)致對不法的讓步

現(xiàn)代的正當(dāng)防衛(wèi)制度乃是以“法無需向不法讓步”作為構(gòu)建基礎(chǔ)。(25)參見勞東燕：“正當(dāng)防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能”，載《法學(xué)家》2018年第5期，第85頁。從當(dāng)下刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)的體系定位看，正當(dāng)防衛(wèi)或是在“兩階層”犯罪論模式中作為違法阻卻事由否定不法而存在，(26)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第197頁。抑或是在“三階層”犯罪論模式中作為法定的違法阻卻事由否定違法性而存在。(27)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第378頁。可以肯定的是，無論選擇何種犯罪論模式，正當(dāng)防衛(wèi)行為在形式上都是符合犯罪構(gòu)成要件的，即正當(dāng)防衛(wèi)本身存在的防衛(wèi)行為與防衛(wèi)結(jié)果都滿足刑法對于犯罪的構(gòu)成要件評價模式。然而，實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性排除了正當(dāng)防衛(wèi)的不法性，否則就會影響國民對于正義與非正義的認(rèn)知，從而會對刑法的合法性與權(quán)威性產(chǎn)生不可估量的威脅?；诂F(xiàn)實(shí)的需求與理論的自洽，刑法理論將正當(dāng)防衛(wèi)定位為違法阻卻事由，進(jìn)而排除正當(dāng)防衛(wèi)行為的違法性或是不法性。換言之，刑法為正當(dāng)防衛(wèi)行為的正當(dāng)性提供了合法化依據(jù)，而這種正當(dāng)性的宣示也表明了刑法對于不法侵害行為不妥協(xié)、不退讓的否定態(tài)度。

正當(dāng)防衛(wèi)之所以存在認(rèn)定難、適用窄的問題，與司法者缺失上述正當(dāng)性意識有關(guān)。在“互毆”案件中，即便存在正當(dāng)防衛(wèi)，司法者通常也會否定正當(dāng)防衛(wèi)存在的余地。在雙方都實(shí)施了形式上符合構(gòu)成要件的侵害行為的情況下，由于缺失對正當(dāng)防衛(wèi)行為正當(dāng)性的意識，司法者會將實(shí)施侵害的雙方置于同等的地位，在司法慣性的作用下，雙方的侵害行為很容易被認(rèn)定為不法或者違法，進(jìn)而對處于正當(dāng)防衛(wèi)一方的“互毆”者作有罪處理。這樣一來，既可以安撫遭受損害的不法侵害人，也可以顯示出刑法對于破壞社會秩序性的排斥，不可謂不穩(wěn)妥。但是在事實(shí)上，對防衛(wèi)人與不法侵害者“各打五十大板”的做法是對防衛(wèi)行為正當(dāng)性的忽視。司法者忽視“正當(dāng)性”的合法性地位，將防衛(wèi)行為與不法侵害行為等價而視，其處理結(jié)果必然會朝著有罪的方向偏移，從而形成防衛(wèi)人要為自身正當(dāng)防衛(wèi)行為承擔(dān)不利后果的局面。此種局面導(dǎo)致“法對不法的讓步”，不僅違背了國民對于正義與非正義的一般認(rèn)知，引發(fā)國民對于刑法的質(zhì)疑，而且會造成正當(dāng)防衛(wèi)行為的萎縮，使得正當(dāng)防衛(wèi)條款的立法目撲空。

三、重返正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)視野

(一) 實(shí)定法的正當(dāng)解釋

我國對于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)范集中體現(xiàn)在《刑法》第20條的規(guī)定上。(28)我國刑法第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的條款分別為： “為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。 正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。 對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”在第1款中，刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)概念，即出于對本人、他人以及國家、公共利益的保護(hù)，行為人采取制止不法侵害的行為致使不法侵害人遭受損害的，不負(fù)刑事責(zé)任?？梢哉f，該款為正當(dāng)防衛(wèi)行為的非犯罪化提供了刑事立法理由，基本闡明了正當(dāng)防衛(wèi)行為的構(gòu)成的概括性標(biāo)準(zhǔn)。更重要的是，將該條款置于首位，不僅表明正當(dāng)防衛(wèi)行為的非犯罪性，而且宣示了正當(dāng)防衛(wèi)行為在現(xiàn)行法秩序中的正當(dāng)?shù)匚?。?款的目的主要在于防止正當(dāng)防衛(wèi)的濫用，進(jìn)而對正當(dāng)防衛(wèi)行為的認(rèn)定所作出的限制；防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為一旦明顯超過必要限度造成重大損害，就超越了刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)行為的保護(hù)范圍，從而排除其行為的完全正當(dāng)性，應(yīng)被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。而第3款則是對第2款關(guān)于防衛(wèi)限度的注意性規(guī)定；(29)參見陳璇：“正當(dāng)防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導(dǎo)向——以‘于歡故意傷害案’為契機(jī)展開的法理思考”，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第3期，第79～87頁。在防衛(wèi)人面對的是行兇、殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的情況下，防衛(wèi)人行使防衛(wèi)權(quán)造成不法侵害人傷亡的，仍然沒有明顯超過必要限度造成重大損害，屬于刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

上述條款揭示了正當(dāng)防衛(wèi)背后的刑事立法邏輯，即以“正面肯定”為主，以“負(fù)面否定”為輔。換言之，正當(dāng)性評價在司法判斷中應(yīng)當(dāng)具備優(yōu)先性，而負(fù)面否定正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)性評價不成立之后進(jìn)行。一方面，正當(dāng)防衛(wèi)行為在形式上完全符合部分犯罪的構(gòu)成要件，但是出于公平正義一般理念的考量與鼓勵公民打擊犯罪刑事政策的需要，刑法賦予其正當(dāng)性的合法地位，對正當(dāng)防衛(wèi)行為作非犯罪化處理，這是刑法自身性質(zhì)使然。因此，第1款對正當(dāng)防衛(wèi)作出的正當(dāng)性宣示應(yīng)當(dāng)是第二十條的核心，也是在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時的邏輯起點(diǎn)。而第3款作為第2款關(guān)于防衛(wèi)限度的注意性規(guī)定，其立法目的在于提醒司法者謹(jǐn)慎適用第2款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度規(guī)定，避免在特殊情況下將“未明顯超過必要限度造成重大損害”的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而從側(cè)面再次強(qiáng)調(diào)了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的正當(dāng)性。另一方面，為了規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，防止正當(dāng)防衛(wèi)淪為避罪條款，刑事立法也對正當(dāng)防衛(wèi)條款作出了相應(yīng)的限制。這種限制主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，第1款明晰了對正當(dāng)防衛(wèi)的概念，以概念手段界定正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，可以從反面對防衛(wèi)人的行為間接作出非正當(dāng)?shù)姆穸ㄐ栽u價；其次，第2款正當(dāng)防衛(wèi)作出了具體限制，若行為明顯超過必要限度造成重大損害，即可被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而從正面對防衛(wèi)行為直接作出負(fù)面性評價。

(二)“二元論”的正當(dāng)基礎(chǔ)

正當(dāng)防衛(wèi)的法理依據(jù)源自何處？正當(dāng)防衛(wèi)因何能排除行為的違法性或者不法性？對上述問題的回答涉及到正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)基礎(chǔ)。持“二元論”的學(xué)者堅(jiān)持正當(dāng)防衛(wèi)建立在兩個原則基礎(chǔ)上：“個人保護(hù)原則”與“法保護(hù)原則”。(30)參見[德]克勞德·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第424頁。即認(rèn)為在復(fù)雜的社會條件下，公共力量對于個人權(quán)利的保護(hù)不可能總是面面俱到的，在緊急情況下，個體有權(quán)通過正當(dāng)防衛(wèi)阻止不法侵害其產(chǎn)生的威脅與損害，這是國民固有的自我保護(hù)的權(quán)利，亦或是作為“人”的個體與生俱來的自然權(quán)利。與此同時，現(xiàn)代法治國家出于對公民正義理念的回應(yīng)與法秩序的維護(hù)，將正當(dāng)防衛(wèi)視為一種“法保護(hù)的利益”，或者說是“法確證的利益”，從而表明法秩序?qū)τ诓环ㄇ趾π袨榈姆磳εc排斥，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的?！耙辉摗钡某珜?dǎo)者則認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)依據(jù)在于“正當(dāng)防衛(wèi)通過對不法侵害的消極預(yù)防和積極預(yù)防維護(hù)法秩序的經(jīng)驗(yàn)有效性”。(31)參見王鋼：“法秩序維護(hù)說之思辨——兼論正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性依據(jù)”，載《比較法研究》2018年第6期，第101頁。主張二元論者雖然將“個人保護(hù)”與“法確證的利益”都作為正當(dāng)防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)，但是在事實(shí)上卻堅(jiān)持以“個人保護(hù)”優(yōu)先的原則，將正當(dāng)防衛(wèi)對于“法秩序的維護(hù)”置于次要地位。而張明楷教授則贊同“優(yōu)越的利益保護(hù)原理”，他在分析個人保全的原理與法確證原理弊端的基礎(chǔ)上，主張“從不法侵害者與防衛(wèi)人之間的利益而言，防衛(wèi)人的利益絕對(在本質(zhì)上)優(yōu)越于不法侵害者?！?32)參見張明楷：“正當(dāng)防衛(wèi)的原理及其運(yùn)用——對二元論的批判性考察”，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第71頁。

“一元論”將正當(dāng)防衛(wèi)成立的正當(dāng)基礎(chǔ)歸于對法秩序的維護(hù)，從而使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)成為一種“法確證的利益”。毫無疑問，出于對國家、社會或者說公共利益維護(hù)的目的，防衛(wèi)人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)可以避免不法侵害對上述利益產(chǎn)生損害，這滿足了法秩序?qū)Ψ佬l(wèi)人所懷有的期待。因?yàn)椴环ㄇ趾κ菍Ψㄖ刃虻奶魬?zhàn)與威脅，通過確證正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性必然促進(jìn)法秩序恢復(fù)到既有的穩(wěn)定狀態(tài)。但是，在無刑事責(zé)任能力人人實(shí)施不法侵害行為的情況下，由于無刑事責(zé)任能力人不能對自身的行為負(fù)責(zé)，出于道義上的考量，法秩序并未對此種不法侵害行為作負(fù)面評價。換言之，法秩序認(rèn)為這種可以寬恕的行為沒有對其產(chǎn)生威脅。如果堅(jiān)持“一元論”，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)基礎(chǔ)僅在于維護(hù)法秩序，就無法解釋對無刑事責(zé)任能力人的不法侵害行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的合理性。而“優(yōu)越的利益保護(hù)原理”將不法侵害人與防衛(wèi)人置于同等地位，通過衡量雙方法益保護(hù)的必要性得出正當(dāng)防衛(wèi)人利益保護(hù)優(yōu)先的結(jié)論。如前述，這種做法在實(shí)質(zhì)上是對正當(dāng)防衛(wèi)“正當(dāng)性”的忽視，會進(jìn)一步加劇對于“結(jié)果”的重視程度，從而限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍。相比較而言，“二元論”更具優(yōu)越性。從“個人保護(hù)”的視角看，正當(dāng)防衛(wèi)的天然正當(dāng)性可以說明對無刑事責(zé)任人實(shí)施的不法侵害可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的合理性。在公力救濟(jì)不能及時滿足對個人權(quán)利保護(hù)的需要時，允許國民通過實(shí)施防衛(wèi)行為實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目標(biāo)就是正當(dāng)且必要的。從“法確證的利益”的視角看，正當(dāng)防衛(wèi)是對法秩序的維護(hù)，刑法對其合法化的確證是其正當(dāng)性的依據(jù)，這就決定了在對防衛(wèi)行為作評價時要首先考量防衛(wèi)人行為的正當(dāng)性，只有這樣才能夠避免以“結(jié)果”掩蓋防衛(wèi)行為正當(dāng)性的問題。

結(jié) 語

正當(dāng)防衛(wèi)條款的“不當(dāng)”適用是值得反思的，不當(dāng)?shù)怪玫呐袛噙壿嫛ⅰ敖Y(jié)果導(dǎo)向”的思維理念、“互毆”式的粗獷認(rèn)定已成為正當(dāng)防衛(wèi)條款適用的桎梏，這背后既是對“父權(quán)主義”刑法觀排異的體現(xiàn)，也反映了中國傳統(tǒng)生死道德觀念對現(xiàn)代國家法的重大影響，更突出了當(dāng)下司法者正當(dāng)性意識缺失的問題。因此，撥亂反正，重申正當(dāng)防衛(wèi)的“正當(dāng)解釋”與“正當(dāng)基礎(chǔ)”則是當(dāng)下刑法理論發(fā)展的必由之路。而理論的進(jìn)步與創(chuàng)新如果不能得到現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，那關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的一切討論與研究將毫無意義可言。所幸的是，最高人民法院日前在相關(guān)文件中提出“要適時出臺防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處罰原則和見義勇為相關(guān)糾紛的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)”，(33)“最高法將適時出臺防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/09/id/3508198.shtm，最后訪問時間：2019年7月1日。最高人民檢察院在隨后發(fā)布的第十二批指導(dǎo)性案例也進(jìn)一步明確了正當(dāng)防衛(wèi)的界限標(biāo)準(zhǔn)。(34)“高檢發(fā)布第十二批指導(dǎo)性案例明確正當(dāng)防衛(wèi)界限標(biāo)準(zhǔn)”，http://k.sina.com.cn/article_2286908003_884f7263020010ru1.html?from=news&subch=onews，最后訪問時間：2019年7月1日。這表明司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)注意到當(dāng)下正當(dāng)防衛(wèi)案件中存在的問題。但是，如何結(jié)合現(xiàn)實(shí)問題，對正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定提供合理的理論導(dǎo)向，為司法者提供明確的裁判依據(jù)，則是刑法理論研究下一步必須解決的問題。