李夢佳

卡通角色形象(Cartoon Character)是創(chuàng)作者綜合運用線條、色彩、圖形等內(nèi)容塑造的具有個性特征的藝術(shù)形象。(1)參見吳漢東：“形象的商品化與商品化的形象權(quán)”，載《法學》2004年第10期，第77頁。當商業(yè)經(jīng)營者將卡通角色形象標志于特定的商品或服務(wù)，大眾會將其對卡通角色形象的喜愛“移情”于該商品或服務(wù)，進而起到促進銷售的效果。(2)參見劉銀良：“角色促銷：商品化權(quán)的另一詮釋”，載《法學》2006年第8期，第23頁。

伴隨卡通角色形象利用方式的多樣化，我國著作權(quán)法在保護卡通角色形象方面的局限日益凸顯。(3)參見張丹丹：“著作權(quán)法在保護虛構(gòu)角色形象方面的局限及對策”，載《法學》2010年第4期，第75頁。卡通角色形象的利用方式可分為對原畫的利用以及對卡通角色形象部分特征的利用。卡通角色形象符合美術(shù)作品的構(gòu)成要件，因此對原畫的利用受到著作權(quán)法的約束，此種情形在司法實踐當中爭議較小。然而從現(xiàn)實層面而言，商業(yè)經(jīng)營者為規(guī)避法律責任，通常并不會完全復(fù)制卡通角色形象的原畫，而是對原卡通角色形象的動作、表情、姿態(tài)等作出一些改動，但是仍能使得公眾辨認并且不自覺地聯(lián)想到在先知名的卡通角色形象。(4)參見朱檳:“關(guān)于角色的商品化權(quán)問題”, 載《中外法學》1998年第1期，第127頁。在這種情形之下，不法經(jīng)營者實際已經(jīng)盜取了卡通角色創(chuàng)作者的智力成果與可得的商業(yè)利益。然而我國著作權(quán)法只對原畫復(fù)制的行為提供保護，面臨此種對卡通角色形象部分特征進行利用的行為該如何定性，司法實踐中存在爭議。

美國對卡通角色形象開發(fā)較早，業(yè)已形成非常完善的著作權(quán)法保護規(guī)則。(5)參見楊為國等：“動畫角色商品化權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)問題研究”，載《湖北社會科學》2006年第6期，第134頁。迪士尼訴空中盜賊案乃具有標志性的案件。該案件確立了無需考慮故事情節(jié)及卡通角色的個性因素是否相似，只要卡通角色外形的顯著特征相似即構(gòu)成抄襲，從而為卡通角色創(chuàng)作者提供了更大程度的法律保護。(6)See Walt Disney Productions v. Air Pirates, 518 F. 2d 751 (9th Cir., 1978).我國現(xiàn)行著作權(quán)法在為卡通角色形象提供保護之時面臨困境和局限，美國充分完善的保護規(guī)則及先進經(jīng)驗值得我國學習和借鑒。若要實現(xiàn)對卡通角色形象的著作權(quán)法保護，應(yīng)當合理引入“顯著特征相似”的保護標準，同時探索設(shè)立恰當?shù)那謾?quán)損害賠償標準。

一、卡通角色形象之保護及困境

(一)原畫利用類的卡通角色形象之保護

我國對原畫利用類的卡通角色形象的保護，整體較為完善。對原畫的利用表現(xiàn)為商業(yè)經(jīng)營者從動漫影視作品中直接截取卡通角色形象的單幅靜態(tài)畫面，用于商品或服務(wù)的廣告宣傳。由于卡通角色形象是創(chuàng)作者綜合運用線條、色彩、圖形等內(nèi)容進行的繪畫創(chuàng)作，其通常具備直觀、生動、鮮明的視覺特點，符合《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)對于美術(shù)作品的保護要求。(7)《中華人民共和國著作權(quán)法》第3條規(guī)定:“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品：……(四)美術(shù)、建筑作品……”?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第4條規(guī)定:“……美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品……”因此，反映角色基本特征的單幅的、靜態(tài)的畫面可以受到著作權(quán)法保護。(8)參見張丹丹：“著作權(quán)法在保護虛構(gòu)角色形象方面的局限及對策”，載《法學》2010年第4期，第80頁。

對此問題不難理解，盡管大眾熟悉的乃是最終作為成品呈現(xiàn)的動漫影視作品，但如果沒有創(chuàng)作者前期手繪描摹、一點一滴構(gòu)筑人物形象，便不會有動漫影視作品中完整飽滿的卡通角色形象呈現(xiàn)。此類法律問題較為明確，世界各國也已達成共識，對于未經(jīng)許可而擅自截取動漫影視作品中卡通角色形象的原畫并用于商品促銷的行為，可直接援引著作權(quán)法中對于美術(shù)作品的保護規(guī)定，采取相關(guān)法律措施。

(二)部分特征利用類的卡通角色形象之保護及困境

在現(xiàn)實生活中，許多商業(yè)經(jīng)營者在盜用知名的卡通角色形象之時，為規(guī)避法律責任，并不會原封不動地復(fù)制該形象，往往會對卡通角色形象的動作、表情、姿態(tài)等進行改動和調(diào)整，然在改動過程中仍會保留原卡通角色形象的部分顯著特征，從而使得公眾能夠不自覺地聯(lián)想到該知名的卡通角色形象。(9)參見朱檳:“關(guān)于角色的商品化權(quán)問題”,載《中外法學》1998年第1期，第127頁。相對于對原畫的利用，對卡通角色形象部分特征進行利用的行為，著作權(quán)法的保護力度不足，其可版權(quán)性難以確定。依靠著作權(quán)法僅僅保護角色在作品中出現(xiàn)的原畫是容易簡單的，但卻意義不大，(10)參見張丹丹：“著作權(quán)法在保護虛構(gòu)角色形象方面的局限及對策”，載《法學》2010年第4期，第80頁。如何將保護范圍延展至對卡通角色形象部分特征的利用等方面，是值得思考的問題。通過“三毛”著作權(quán)糾紛案和“哆啦A夢”復(fù)制權(quán)及改編權(quán)糾紛案，可以透視出我國著作權(quán)法對于部分特征利用類的卡通角色形象保護的局限性。

1. “三毛”著作權(quán)糾紛案

“三毛”是由張樂平創(chuàng)作的經(jīng)典漫畫形象。原告馮雛音是張樂平的法定繼承人，張樂平故去后，馮雛音發(fā)現(xiàn)被告江蘇三毛集團公司擅自將原告享有著作權(quán)的“三毛”形象用于商業(yè)用途，造成原告財產(chǎn)權(quán)利的損失。(11)參見劉春霖：“商品化權(quán)論”，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》1999年第4期，第54頁。本案核心爭議點在于被告用于商業(yè)用途的“三毛”形象與張樂平筆下的“三毛”漫畫形象相似但又不完全相同，被告主要利用了“三毛”漫畫形象中的“大腦袋”“頭上只有三根頭發(fā)”“圓鼻子”等顯著特征要素。如果僅從著作權(quán)法角度分析，被告注冊使用的“三毛”的確與原告享有著作權(quán)的“三毛”有所差異，難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵害作品復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。然而被告確實從張樂平創(chuàng)作的經(jīng)典“三毛”形象中獲取了巨大的商業(yè)利益，被告將“三毛”形象注冊成為商標，同時在其銷售的產(chǎn)品上也大量使用了“三毛”的形象，再結(jié)合被告的企業(yè)名稱“江蘇三毛集團公司”來看，上述行為足以使外人誤認被告是經(jīng)典“三毛”形象的合法使用人，并據(jù)此獲得了巨大的商業(yè)優(yōu)勢。(12)參見劉亞軍、曹軍婧：“虛擬角色商品化權(quán)法律保護芻議”，載《當代法學》2008年第4期，第57頁。

最終法院繞開了復(fù)制權(quán)的問題，從實質(zhì)正義的角度認定，鑒于“三毛”形象廣泛的市場知名度及影響力，被告的確存在侵犯原告著作權(quán)的行為，判賠十萬元。(13)參見馮雛音等訴江蘇三毛集團公司侵害著作權(quán)案，上海市高級人民法院二審民事判決書(1997)滬高民終(知)字第48號。盡管判決符合實質(zhì)正義，但在侵權(quán)認定方面卻有違背著作權(quán)法之嫌，漫畫形象的社會影響力和商業(yè)價值并非是著作權(quán)法的保護對象，本案也始終未能說明僅利用部分特征要素的卡通角色形象是否構(gòu)成獨創(chuàng)性的表達，能否作為著作權(quán)法的保護對象。

2. “哆啦A夢”復(fù)制權(quán)及改編權(quán)糾紛案

原告艾影公司是“哆啦A夢”卡通角色形象的合法著作權(quán)人，其發(fā)現(xiàn)兩被告丫丫公司與壹佰米公司在共同開發(fā)、經(jīng)營的應(yīng)用軟件“叮咚小區(qū)”的廣告宣傳中，擅自使用了“哆啦A夢”卡通角色形象的諸多特征要素，侵犯了其所享有的復(fù)制權(quán)及改編權(quán)。案件爭議焦點在于原被告所使用的卡通角色圖案是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。從本案來看，被告“叮咚小區(qū)”應(yīng)用軟件的圖案確有利用“哆啦A夢”卡通外形中的部分特征要素，主要體現(xiàn)為軀干部分有一定相似之處，都有項圈、鈴鐺、口袋等元素。然而法院認為，“哆啦A夢”軀干部分的獨創(chuàng)性并不高，其紅色項圈、白色口袋、黃色鈴鐺以及藍色身體的要素均較為常見，線條亦不復(fù)雜。單獨將“哆啦A夢”的軀干部分剔出展示，無法完整表達出作者對該貓型機器人所要追求的藝術(shù)形象和審美效果。最終認定原被告作品存在視覺差異，不存在整體性的相同和相似，被告并不構(gòu)成侵權(quán)。(14)參見艾影(上海)商貿(mào)有限公司與上海丫丫信息科技有限公司、上海壹佰米網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，上海市浦東新區(qū)人民法院一審民事判決書(2014)浦民三(知)初字第1097號。

本案法院從個案認定的角度作出判斷，“哆啦A夢”的軀干乃屬于獨創(chuàng)性低的部分，卡通角色形象對這一特征要素進行利用并不構(gòu)成侵權(quán)。如果軀干屬于獨創(chuàng)性低的部分，那么與此相對，每個卡通角色形象中是否存在獨創(chuàng)性較高的部分特征要素。假如只要保留了這部分獨創(chuàng)性較高的特征要素，就使得公眾能夠辨認并且不自覺地聯(lián)想到在先知名的卡通角色形象，這樣實際已經(jīng)盜取了創(chuàng)作者的智力成果與可得商業(yè)利益的行為是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的抄襲。而獨創(chuàng)性的高低又應(yīng)以何種標準予以確定。對卡通角色形象部分特征的利用是否存在一個普適性的標準來認定是否構(gòu)成侵權(quán)。這些問題在判決之中并未得以回應(yīng)，有待確認解決。

3. 現(xiàn)行著作權(quán)法保護的局限性

(1)保護標準的局限性

我國著作權(quán)法的客體為作品，受保護的作品應(yīng)是文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。但現(xiàn)行《著作權(quán)法》及《實施條例》并未對獨創(chuàng)性的有無及高低給出明確的判定界限，只能結(jié)合個案進行認定，一定程度上導(dǎo)致認定標準模棱兩可，在司法實踐中常常面臨困惑。在上述“三毛”及“哆啦A夢”案件中，被告均不同程度地利用了原告卡通角色形象的局部特征要素，這些局部相似的特征要素是否具備獨創(chuàng)性從而能否受到著作權(quán)法的保護乃是此類案件的核心焦點。

學界諸多學者曾對“獨創(chuàng)性”的具體含義作出闡釋，例如王遷教授認為“獨”實際上是一種“有和無”的判斷，即對“量”的判斷，既可能是從無到有進行的獨立創(chuàng)作，也可能是以他人已有作品為基礎(chǔ)進行的再創(chuàng)作。而“創(chuàng)”則要求應(yīng)當留下一定的智力創(chuàng)造空間，雖不至于達到專利法要求的“創(chuàng)造性”高度，但也不能過于平淡。(15)參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2016年版，第32頁。王遷教授從理論層面給出了十分詳盡的闡釋，然而在實際操作中認定起來仍有難度。尤其是對于知名度很高的卡通角色形象而言，商家在商業(yè)化利用之時并不會完整截取該卡通角色形象，往往會“巧妙”變形僅利用角色形象中的部分特征要素，如“哆啦A夢”的軀干、“三毛”的大腦袋、三根毛發(fā)和圓鼻子。這些部分相似的特征要素是具備獨創(chuàng)性的表達還是公有領(lǐng)域人人皆得免費使用的素材，同時“變形”的卡通形象并非是對原角色形象的完全復(fù)制，是否應(yīng)被認定為著作權(quán)法上的侵權(quán)行為，這些問題在司法實踐中未能解決，直接導(dǎo)致卡通角色形象的著作權(quán)人在尋求法律保護時遭受諸多限制。

(2)賠償救濟的局限性

按照我國著作權(quán)法的計算標準所得的數(shù)額，難以解決卡通角色形象侵權(quán)所帶來的賠償問題，這是由二者價值取向的差異所造成。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)哪康脑谟谔钇奖磺謾?quán)人的損失，讓侵權(quán)人返還因侵權(quán)所獲之利益。通常是以侵權(quán)復(fù)制品本身的價值為基礎(chǔ)來進行賠償數(shù)額的計算。(16)《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條規(guī)定:“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！比欢ㄍń巧蜗蟮纳虡I(yè)化利用側(cè)重于卡通角色形象背后的巨大市場號召力與社會知名度，商業(yè)經(jīng)營者也深諳消費者看中的并非是卡通角色形象作為美術(shù)作品的藝術(shù)價值高低，而是基于卡通角色形象與動漫影視作品的深層聯(lián)系所產(chǎn)生的商業(yè)品牌價值。因此，“以侵犯著作權(quán)之方法來計算角色權(quán)利人的損失，對角色權(quán)利人來說是不公平的”(17)祝建軍：“角色商品化的著作權(quán)法保護——以‘米老鼠’卡通形象著作權(quán)侵權(quán)糾紛案為例”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第2期，第48頁。。前述“三毛”案件也集中反映出此問題，法院最終酌定判賠十萬元，顯然與被告多年來在各類商品服務(wù)上使用“三毛”形象進而獲取的巨大利益不相匹配。

二、域外考察：美國對卡通角色形象之保護規(guī)則

20世紀中葉，美國好萊塢影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展繁盛，人們觀看電影的熱情空前高漲，也由此誕生出一系列經(jīng)典的好萊塢影片。當時人們根深蒂固的觀念認為角色的成功塑造應(yīng)當歸功于電影本身，沒有電影精彩的故事情節(jié)作支撐便不存在經(jīng)典的角色誕生，因此卡通角色形象只被視作為電影的某一組成部分，難以單獨獲得著作權(quán)法保護。而后，伴隨米老鼠、唐老鴨等迪士尼經(jīng)典卡通角色形象的發(fā)展，大眾逐步意識到卡通角色形象自有其特殊性，通過對線條、輪廓、色彩的綜合運用，卡通角色形象體現(xiàn)出生動、直觀的視覺形象，其已不再是抽象的思想或概念，而是具體的表達，應(yīng)當單獨受到著作權(quán)法的保護。

盡管逐步明確了著作權(quán)法應(yīng)當對卡通角色形象提供保護，然而美國各州法院在具體的保護標準上卻不盡一致，整體而言經(jīng)歷了一個由嚴苛到寬松的變化發(fā)展過程。換言之，假如某一作者抄襲了他人在先創(chuàng)作的卡通角色形象，在何種程度上才能被判定為侵權(quán)，是僅抄襲卡通角色的外形特征就足以構(gòu)成侵權(quán)，還是要同時抄襲影視動漫作品的故事情節(jié)或抄襲在先作品中卡通角色形象的個性特征才構(gòu)成侵權(quán)，隨著時間推移美國州法院相繼形成了不同的判例和標準。(18)See Leslie A. Kurtz, The Independent Life of Fictional Characters, 3 Wis. L Rev. (1986), p. 429.

(一) 故事情節(jié)抄襲

在偵探漫畫公司訴布魯斯出版公司一案中，(19)See Detective Comic Inc. v. Bruns Publications, 111 F. 2d 432 (2nd Cir. 1940).原告在動漫上連載發(fā)行超人superman的故事，這一卡通形象十分經(jīng)典、家喻戶曉。而后原告發(fā)現(xiàn)，被告在另一本動漫雜志上發(fā)行關(guān)于wonderman的故事。wonderman與superman除在外形特征上十分相似之外，wonderman還保留了superman的個性特征及經(jīng)典動作。此外，wonderman的故事情節(jié)也與superman極為相似，故事內(nèi)核都為具有超能力的英雄拯救世界的故事。法院最終認定被告創(chuàng)作的wonderman構(gòu)成對superman這一經(jīng)典角色的抄襲，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。對此漢德(Hand)大法官給出的理由為，“顯然，被告并不僅僅是使用了通用的角色類型和思想，而是盜取了原告享有版權(quán)的視覺細節(jié)和文學細節(jié)?！?20)Detective Comic Inc. v. Bruns Publications, 111 F. 2d 432 (2nd Cir. 1940).

由此可見，美國早期對卡通角色形象提供保護的條件較為嚴苛，采取“故事情節(jié)+角色個性+角色外形”的標準，即假如被告只抄襲了原告所作卡通角色形象的外形特征，并不足以構(gòu)成侵權(quán)，只有當被告同時抄襲了原告所創(chuàng)作的故事情節(jié)以及案涉卡通角色形象的個性特征之時，被告行為才構(gòu)成侵權(quán)。這是由于美國影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展早期將影視動漫作品本身的價值看得較高，卡通角色形象更像是影視動漫作品的隨附品，僅抄襲卡通角色的外形特征并不構(gòu)成侵權(quán)，只有連同卡通角色所依托的作品故事情節(jié)、人物個性特征一并抄襲之時，創(chuàng)作者的著作權(quán)才能得以保護。

(二)角色個性抄襲

如前所述，在卡通角色形象的發(fā)展過程中，早期各州對卡通角色形象提供保護的條件都較為嚴苛，然而也有部分州法院給予了相對寬松的保護條件。在希爾訴惠倫及馬爹利一案中，(21)See Hill v. Whalen & Martell, 220 F. 359 (S.D.N.Y. 1914).被告策劃組織了一場戲劇表演活動，該戲劇主要圍繞一對主角Nutt and Giff展開，講述了由此發(fā)生的一系列滑稽搞笑故事。觀眾在觀看過程中都發(fā)現(xiàn)Nutt and Giff實則就是刻意模仿美國著名卡通片中的角色Mutt and Jeff。在被告的戲劇中，Nutt and Giff在服裝上故意塑造成Mutt and Jeff的模樣，外形上與Mutt and Jeff也極為相似。更為重要的，被告Nutt and Giff與原告Mutt and Jeff的角色性格幾乎一致，都極力塑造出這對主角的蠢笨以及極為夸張的行為方式，從而引得觀眾捧腹大笑。最終法院認定被告行為構(gòu)成侵權(quán)，禁止其再開展與Nutt and Giff相關(guān)的戲劇表演活動。

由此反應(yīng)出這一階段，美國部分州法院對卡通角色形象提供保護的條件相對寬松，采取“角色個性+角色外形”的標準，即不再考慮卡通角色形象背后所依托的故事情節(jié)，單獨將卡通角色形象作為一個整體進行考量，包含這一卡通角色形象的外形因素、個性特征、行為方式等。如果被告所創(chuàng)作的卡通角色與原告在先創(chuàng)作的卡通角色在外形、個性、行為方式等方面構(gòu)成實質(zhì)相似，則被告行為就構(gòu)成抄襲，原告可對該卡通角色形象尋求法律救濟。(22)See Leslie A. Kurtz, The Independent Life of Fictional Characters, 3 Wis. L Rev. (1986), p. 430.

(三) 角色外形抄襲

隨著20世紀70年代的來臨，卡通角色迎來快速發(fā)展，米老鼠、唐老鴨等迪士尼經(jīng)典卡通形象享譽全球，卡通角色形象的巨大經(jīng)濟價值被不斷挖掘，除杯具、T恤等衍生品外，卡通角色形象相關(guān)的主題公園也被開發(fā)出來。(23)See Gerald S. Jagorda, The Mouse That Roars: Character Protection Strategies Of Disney and Others, 21 T Jefferson L Rev. (1999), p. 231.公眾也逐步意識到卡通角色形象本身就已構(gòu)成一種特殊的文化和標記，對卡通角色形象的保護應(yīng)當更全面開放，不應(yīng)再設(shè)置故事情節(jié)必須相似等諸多外在限制因素。由此法院在裁判時對卡通角色形象的保護標準進一步降低，形成了更為寬松的保護規(guī)則，這一規(guī)則是由迪士尼訴空中盜賊案開始確立的。(24)See Walt Disney Productions v. Air Pirates, 518 F. 2d 751 (9th Cir., 1978).

在這一案件中，被告是一個雜志公司，在其出版的雜志中大量使用了米老鼠、唐老鴨等迪士尼經(jīng)典卡通角色形象。被告在使用這些卡通角色形象之時，并不是直接從原告的漫畫或動畫片中原封不動地進行復(fù)制，而是進行了重新創(chuàng)作，但在重新創(chuàng)作的過程中依舊保留了這些卡通形象的外形特征，使讀者能夠辨認出被告所畫的內(nèi)容為迪士尼的經(jīng)典卡通形象。出現(xiàn)在被告雜志中的米老鼠、唐老鴨不再是天真可愛、樂于助人的正面卡通形象，而是一群滿嘴臟話、吸食毒品的反社會角色，給迪士尼傳統(tǒng)正面積極的卡通角色形象帶來了很大的沖擊。盡管被告雜志中的故事情節(jié)及角色個性與原告漫畫及動畫片中的內(nèi)容截然相反，但是被告在雜志中所使用的17個卡通角色的外形卻與原告作品驚人地相似，甚至連卡通角色的名稱都未發(fā)生改變，讀者一眼便能辨認出這就是米老鼠、唐老鴨，法院據(jù)此認定被告“空中盜賊”通過惡意改編迪士尼公司的經(jīng)典卡通形象的“搭便車”行為，為自己賺取了不當?shù)纳虡I(yè)利益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

然而，也有反對意見辯稱，被告在利用原告的卡通形象之時已經(jīng)對卡通角色形象做出了改動，講述的是完全不同的故事，同時也沒有對原告漫畫進行一模一樣的原畫復(fù)制。(25)See Walt Disney Productions v. Air Pirates, 518 F. 2d 751 (9th Cir., 1978).對此，應(yīng)當從兩個方面進行理解：

第一，盡管美國版權(quán)法并未明確規(guī)定虛擬角色可否脫離作品本身單獨受到版權(quán)法的保護，對此需要根據(jù)個案情況進行分析，但就卡通角色形象而言，角色是通過繪畫的藝術(shù)手法加以表達，通過對線條、輪廓、色彩的運用，體現(xiàn)出生動鮮明的視覺形象，其不再局限于概念或思想的范疇，對卡通角色單獨的、靜態(tài)的繪畫本身就是美術(shù)作品，美國在司法實踐中通常認定其足以構(gòu)成獨特的表達，所以卡通角色形象可脫離動漫影視作品本身單獨受到版權(quán)法的保護。(26)參見林雅娜、宋靜：“美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒”，載《廣西政法管理干部學院學報》2003年第5期，第74頁。因此，即便被告“空中盜賊”創(chuàng)作的故事情節(jié)及人物個性與迪士尼原版故事大相徑庭，但其抄襲迪士尼卡通角色形象外形的行為就足以構(gòu)成侵權(quán)。(27)See Stephen Richard Donnelly, The Legal Protection of Fictional Characters in Intellectual Property: Protecting Creativity, Property Rights or a Monopoly, 2 King's Inns Student L. Rev. (2012), p. 21.

第二，乍看之下，被告是根據(jù)米老鼠的特征自己創(chuàng)作了一系列新的米老鼠形象，并未復(fù)制原告漫畫中的場景。但經(jīng)過仔細比對可以發(fā)現(xiàn)，被告在創(chuàng)作過程中利用了迪士尼卡通角色外形中的顯著特征要素，以至于讀者一眼便能辨認出這就是米老鼠和唐老鴨。根據(jù)日常經(jīng)驗，我們在觀看動畫漫畫時都會記住每個卡通角色形象中最為顯眼的特征，這些特征是卡通角色形象最具顯著性和獨創(chuàng)性的部分，觀眾據(jù)此將其與其他卡通角色形象相區(qū)分。被告所畫的米老鼠漫畫盡管從單幅來看，找不到和原告的漫畫一模一樣的，但是被告實際上是將原告創(chuàng)作的米老鼠的外形特征進行了一些非常簡單的重新安排和組合。只要被告沒有改變米老鼠外形中的顯著特征要素，其繪制米老鼠的行為仍然是在使用原告受保護的表達而非思想，構(gòu)成侵權(quán)。(28)參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學出版社2018年版，第45頁。

從以上判例標準可以看出，伴隨文化傳媒業(yè)的繁榮發(fā)展，美國的法院逐步賦予了卡通角色形象愈加寬松且全面的保護，可將該保護規(guī)則歸納為：首先，法院不再考慮卡通角色形象所依附的動漫影視作品的故事情節(jié)是否抄襲，即便被告講述的是與原告完全不同的故事或創(chuàng)作的是性格截然不同的角色，但只要案涉卡通角色形象的外形特征相似就已構(gòu)成侵權(quán)。(29)參見林雅娜、宋靜：“美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒”，載《廣西政法管理干部學院學報》2003年第5期，第74頁。其次，對卡通角色形象的保護不僅體現(xiàn)為對一模一樣原畫的保護，即使被告為規(guī)避責任，在商業(yè)化利用時對原告的卡通角色形象作出了部分改動，或利用該卡通角色形象繪制了原作之外的新畫面，只要其仍然保留了原卡通角色外形的顯著特征要素，足以使人辨認出案涉卡通角色形象與原告在先創(chuàng)作的卡通角色形象構(gòu)成實質(zhì)相似，就構(gòu)成侵權(quán)。

三、著作權(quán)法保護局限之對策

對卡通角色形象提供著作權(quán)法保護具有現(xiàn)實迫切性，這既是保護創(chuàng)作者智力成果、維護公平之需求，同時也是發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、利益平衡之保障。(30)參見祝建軍：“角色商品化的著作權(quán)法保護”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第2期，第47頁。我國現(xiàn)行著作權(quán)法在為卡通角色形象提供保護之時面臨困境和局限。究其原因是在于卡通角色形象利用方式的新興化多元化與立法內(nèi)容的空白性滯后性形成矛盾。針對卡通角色形象部分特征進行利用的現(xiàn)實情形，應(yīng)當引入“顯著特征相似”的保護標準，對卡通角色形象的保護不應(yīng)拘泥于單幅靜態(tài)的原畫，亦無需考慮角色所依托的故事情節(jié)及角色個性。我國目前著作權(quán)法低標準的賠償數(shù)額導(dǎo)致侵權(quán)成本低下，一方面無法彌補創(chuàng)作者的損失，另一方面將導(dǎo)致侵權(quán)者的僥幸心理、難以起到遏制侵權(quán)的效果。對此，應(yīng)當探索設(shè)立恰當?shù)那謾?quán)損害標準。

(一) 引入“顯著特征相似”保護標準

首先，應(yīng)當明確卡通角色形象乃是具有獨創(chuàng)性的表達，可單獨成為著作權(quán)法的保護對象。從一部動畫片的角度來看，盡管卡通角色形象只是構(gòu)成動漫影視作品的一部分，但卻是可以從動漫影視作品中分離出來的獨立的表達，多樣化的線條、色彩、造型賦予這些卡通角色外形以生動、直觀的視覺特點，是具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。在已滿足構(gòu)成獨創(chuàng)性的作品的前提之下，判斷卡通角色形象是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的標準為接觸+實質(zhì)性相似。例如，甲乙分別為兩個卡通角色形象，甲之權(quán)利人起訴乙這一卡通角色形象構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。判斷乙是否構(gòu)成侵權(quán)，首先，應(yīng)當判斷甲乙是否構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品，由此才能決定其能否成為著作權(quán)法的保護對象。如前所述，從我們?nèi)粘Ｉ罱佑|到的各類卡通角色形象可以判斷出卡通角色形象乃是通過繪畫以多樣化的線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的美術(shù)作品，能夠成為著作權(quán)法的保護對象。(31)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第4條規(guī)定：“……美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品……”其次，應(yīng)當判斷乙這一卡通角色形象的作者在創(chuàng)作過程中是否存在在先接觸甲這一卡通角色形象的可能，“接觸”這一要件相對較好判斷，可通過甲乙作品的創(chuàng)作時間先后、甲是否公開發(fā)表、發(fā)表渠道、社會知名度高低等方面進行綜合判斷。最后，應(yīng)當判斷甲乙這兩個卡通角色形象是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。判斷卡通角色形象是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的難度較高，這是由于卡通角色形象作為美術(shù)作品注重視覺上的表現(xiàn)力，而視覺上的表現(xiàn)又完全與觀賞者的藝術(shù)直覺相聯(lián)系。“一幅畫是一千個詞語所無法表達的，它在明確的形象之中還傳遞了某種信息。如果仔細剖析原告作品以判定被告是否占用其中受保護的表達，總是會強化作品之間明顯的不同，而不是更為實質(zhì)性的相似”。(32)徐俊：“版權(quán)侵權(quán)判定——以獨創(chuàng)性表達的保護為中心”，復(fù)旦大學2011年博士學位論文，第111頁。受主觀藝術(shù)感受差異的影響，卡通角色形象通常難以被認定為構(gòu)成實質(zhì)性相似，但這顯然不利于保護卡通角色形象創(chuàng)作者的利益。因此，在卡通角色形象構(gòu)成獨創(chuàng)性的表達并且“接觸”這一要件較好判斷的前提之下，判斷卡通角色形象是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于認定二者是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

對此，筆者認為應(yīng)當引入“顯著特征相似”的保護標準，將其作為判斷卡通角色形象是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的標準?！皩τ诳ㄍń巧蜗髞碚f，盡管其表現(xiàn)形式往往是片段式的畫面，但留給公眾的卻是作為角色總體的外貌、性格、姿態(tài)等連續(xù)印象”(33)祝建軍：“角色商品化的著作權(quán)法保護”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第2期，第47頁。，因此在現(xiàn)實生活中，許多商業(yè)經(jīng)營者在盜用開發(fā)知名的卡通角色形象之時，為規(guī)避法律責任，通常并不會原封不動地照搬動畫片中的卡通形象，往往會對卡通角色形象的動作、表情、姿態(tài)等進行一些調(diào)整，但在改動過程中仍會保留原卡通角色形象外形部分的顯著特征，使得公眾能夠不自覺地聯(lián)想到該知名的卡通角色形象。在這種情形之下，不法經(jīng)營者實際已經(jīng)盜取了卡通角色創(chuàng)作者的智力成果與可得的商業(yè)利益。具體而言，究竟何為顯著特征，需相似到何種程度方可受到保護乃是關(guān)鍵，換言之，卡通角色可版權(quán)性的標準究竟應(yīng)定在何種邊界，若標準設(shè)置過低，卡通角色可輕而易舉就受到著作權(quán)法的保護，不利于激發(fā)后來創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，若標準設(shè)置過高，卡通角色又難以得到著作權(quán)法的保護，不利于保護權(quán)利人的合法利益。(34)參見范少方：“虛擬角色商品化權(quán)的法律保護研究”，中國政法大學2016年碩士學位論文，第38頁。對此，可合理借鑒美國版權(quán)法對卡通角色形象的保護規(guī)則。在美國法下，不論故事情節(jié)或角色的個性因素是否抄襲，僅是卡通角色的外形相似就足以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并且對卡通角色形象的保護不僅體現(xiàn)為對一模一樣原畫的保護，即使侵權(quán)人為規(guī)避責任，在商業(yè)化利用之時對原卡通角色作出了部分改動，或利用該卡通角色繪制了原作之外的新畫面，只要其仍然保留了原卡通角色外形中的顯著特征，就構(gòu)成侵權(quán)。所謂顯著特征，指的是卡通角色外形中最具顯著性和獨創(chuàng)性的部分，其構(gòu)成大眾的主要辨別來源，并據(jù)此與其他卡通角色形象相區(qū)分。根據(jù)日常經(jīng)驗，我們在觀看動畫漫畫時都會記住每個卡通角色形象中最為顯眼的特征，這些特征是卡通角色形象最具顯著性和獨創(chuàng)性的部分，觀眾據(jù)此將其與其他卡通角色形象相區(qū)分。當讀者把許多同一個角色的漫畫放在一起來看，該角色必定具備一些共同的特征。以米老鼠為例，盡管米老鼠系列漫畫已連載幾十年，其間也更換過畫師，但迪士尼出產(chǎn)的米老鼠形象必然都具有其顯著的基本特征，足以使讀者辨認出來。無論它是站、是坐、是跑還是擺出任何其他姿勢，它身體每一部分的特征都是由漫畫家事先予以確定的，如米老鼠小小的身體、大大的腦袋、突出的鼻子和耳朵，這些具體而固有的顯著特征絕不僅是抽象的“創(chuàng)意”或“思想”，而是經(jīng)過漫畫家深思熟慮后精心編排的表達。只要后來創(chuàng)作者未能突破卡通形象的這些顯著特征，便構(gòu)成與在先作品的實質(zhì)性相似，應(yīng)受著作權(quán)法約束。

(二)設(shè)立恰當?shù)那謾?quán)損害賠償標準

按照我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)時，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)首先考慮權(quán)利人的實際損失，再考慮侵權(quán)人的違法所得。當實際損失與違法所得均無法確定時，再由法院酌定賠償數(shù)額，即法定賠償。(35)《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”。權(quán)利人對于其所遭受的實際損失往往面臨舉證困難的問題，尤其是權(quán)利人難以證明產(chǎn)品銷量的減少與被告侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為存在唯一且必然的聯(lián)系，權(quán)利人產(chǎn)品銷量的減少還可能受其他因素制約，如相關(guān)公眾的消費習慣改變等。(36)參見朱丹：“知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究”，華東政法大學2013年博士學位論文，第172頁。而在侵權(quán)人違法所得方面，由于我國尚未建立民事訴訟證據(jù)開示制度，侵權(quán)人通常并不會主動提交其通過權(quán)利作品所獲利益的證據(jù)。因此，在查明侵權(quán)人違法所得方面也面臨現(xiàn)實困難。(37)參見張奇：“手把手教你如何獲得高額損害賠償”，http://www.sohu.com/a/312512528_120054912，最后訪問時間：2019年5月23日?！班笥趯嶋H損失、違法所得均難以確定，法定賠償方法成為確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕椒??！?38)張春艷：“問題與對策:著作權(quán)法定賠償適用量的因素”，載《天津大學學報(社會科學版)》2014年第5期，第445頁。我國《著作權(quán)法》第49條第2款雖然規(guī)定了適用法定賠償應(yīng)考量的因素，但是比較簡單，僅規(guī)定“人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”做出法定賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》意圖對“侵權(quán)行為的情節(jié)”進行解釋，但也較為泛化、針對性不強，僅規(guī)定“人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定”。(39)參見張春艷：“問題與對策:著作權(quán)法定賠償適用量的因素”，載《天津大學學報(社會科學版)》2014年第5期，第446頁。

法院在確立損害賠償數(shù)額之時，應(yīng)當掌握好法定賠償方法的適用標準。首先，法定賠償數(shù)額應(yīng)當盡可能等同于被侵權(quán)人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得，應(yīng)先對被侵權(quán)人可能受到的損失或侵權(quán)人可能因侵權(quán)獲得的利益進行估算，使法定賠償額盡量接近于實際損失或侵權(quán)獲利。(40)參見朱丹“知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究”，華東政法大學2013年博士學位論文，第177頁。其次，法院在適用法定賠償方法確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額之時，應(yīng)通過當事人舉證同時結(jié)合案件事實因素進行考量，具體可從權(quán)利人與侵權(quán)人兩個層面進行考量。從權(quán)利人層面，法院應(yīng)主要考量案涉卡通角色形象的市場價值，包含知名度、影響力、市場認可的許可費用等因素。(41)參見丁蘇婷：“市場價值導(dǎo)向下著作權(quán)法定賠償考量因探析”，載《吉林工商學院學報》2019年第2期，第108頁。通常而言，卡通角色形象的市場價值與其所依托的動漫影視作品的知名度及影響力呈正相關(guān)，動漫影視作品的知名度越高、影響力越大，商品化權(quán)的保護范圍就越寬，其所承載的卡通角色形象的商業(yè)價值也就越高。在市場認可的許可費用方面，如果權(quán)利人對案涉或同類卡通角色形象進行過對外授權(quán)，則該授權(quán)金額就是作品市場價值的最直觀體現(xiàn)。權(quán)利人可考慮從多維度收集證據(jù)證明案涉卡通角色形象具有高市場價值，例如：網(wǎng)站上對權(quán)利人、權(quán)利人作品的介紹，權(quán)利人發(fā)表的其他作品及其他作品的介紹，媒體對權(quán)利人的采訪報道，權(quán)利人及權(quán)利人作品獲得的獎項，權(quán)利人的作品被宣傳推廣及被利用的情況等。這些證據(jù)客觀反映了權(quán)利人作品的市場價值，是獲得法院損害賠償數(shù)額支持的有利證據(jù)。(42)參見張奇：“手把手教你如何獲得高額損害賠償”，http://www.sohu.com/a/312512528_120054912，最后訪問時間：2019年5月23日。從侵權(quán)人層面，法院應(yīng)主要考量侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為方式、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)的范圍及經(jīng)營規(guī)模。權(quán)利人可從多角度舉證證明侵權(quán)人的主觀惡意及侵權(quán)獲利，例如：侵權(quán)人惡意篡改權(quán)利人作品、未給權(quán)利人署名，侵權(quán)內(nèi)容傳播范圍極廣、存在大量商業(yè)廣告，侵權(quán)人存在多次侵權(quán)、侵權(quán)持續(xù)時間長、通過侵權(quán)內(nèi)容直接獲得經(jīng)濟利益等。這些證據(jù)可以反映侵權(quán)人具有侵權(quán)的主觀惡意，侵權(quán)情節(jié)嚴重且存在侵權(quán)獲利。(43)參見張奇：“手把手教你如何獲得高額損害賠償”，http://www.sohu.com/a/312512528_120054912，最后訪問時間：2019年5月23日。

對于具有重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)以及其他嚴重侵權(quán)情節(jié)的，依法加大賠償力度，提高賠償數(shù)額，由敗訴方承擔律師代理費、公證費、鑒定費、訴訟費等維權(quán)成本，從而提高權(quán)利人維護知識產(chǎn)權(quán)的積極性，讓侵權(quán)者付出沉重代價。(44)參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》規(guī)定：“加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為懲治力度，降低維權(quán)成本。對于具有重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)以及其他嚴重侵權(quán)情節(jié)的，依法加大賠償力度，提高賠償數(shù)額，由敗訴方承擔維權(quán)成本，讓侵權(quán)者付出沉重代價，有效遏制和威懾侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為?！泵绹鴮ι唐坊瘷?quán)的利用規(guī)定了極為嚴厲的法律救濟措施。(45)“在紐約州和加州，在判給商品化權(quán)的損害賠償方面，除了以合理的權(quán)利金和市場價值來計算之外，法院還可以根據(jù)具體情節(jié)，如侵權(quán)人的惡意，判決侵權(quán)人支付懲罰性賠償金。在很多情況下，法院還可以判給勝訴方以相當?shù)穆蓭熧M和訴訟費。”參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第710頁。對于未經(jīng)授權(quán)擅自商業(yè)利用他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，侵權(quán)人將承擔高昂的違法成本，這有利于從根源上減少侵權(quán)行為。(46)See Micheal Henry, International Privacy, Publicity and Personality Laws, Butterworths Press, 2001, p. 477.我國著作權(quán)法的損害賠償以填平損失為原則，在知識產(chǎn)權(quán)價值不斷攀升的商業(yè)背景之下，“合理引入懲罰性賠償有助于加大對著作權(quán)侵權(quán)行為的打擊力度，有效維護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益”。(47)楊方程：“完善知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償數(shù)額確定的路思考”，載《貴陽學院學報(社會科學版)》2018年第4期，第71頁。2018年2月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》指出，要建立“以補償為主、懲罰為輔的侵權(quán)損害司法認定機制”，在補償性賠償?shù)幕A(chǔ)之上如果侵權(quán)人主觀惡意明顯且證據(jù)足以達到“清晰且有說服力”的證明標準時便可以適用懲罰性賠償，以最大限度地彌補被侵權(quán)人的損失，同時防止侵權(quán)人未來侵權(quán)行為的發(fā)生。

結(jié) 語

卡通角色形象是創(chuàng)作者綜合運用線條、色彩、圖形等內(nèi)容塑造的具有個性特征的藝術(shù)形象，其脫胎于各類動漫影視作品，具有鮮明的個性特征。伴隨影視文化產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，卡通角色形象的商業(yè)價值不斷提升，小至玩具服裝大至主題公園，卡通角色形象遍布各處。對卡通角色形象提供保護既是維護創(chuàng)作者智力成果，體現(xiàn)公平正義之需要，同時也是發(fā)展我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)“創(chuàng)意出?！保鰪娢幕孕胖Ｕ?。我國現(xiàn)行著作權(quán)法在對卡通角色形象提供保護之時面臨局限，尤其針對卡通角色形象部分特征進行利用的情形，著作權(quán)法的規(guī)定存在滯后與空白。美國從判例法角度為卡通角色形象提供了充分完善的保護規(guī)則，其先進經(jīng)驗及有益成果值得我國學習和借鑒，我國應(yīng)根據(jù)實際情況合理探索，不斷改進以為我所用。通過引入“顯著特征相似”的保護標準，設(shè)立恰當?shù)那謾?quán)損害賠償標準，逐步完善著作權(quán)法對卡通角色形象的保護措施，從而更好地平衡各方市場主體利益，助推我國文化產(chǎn)業(yè)健康繁榮發(fā)展。