季平平

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

一、問題的提出

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)在近年的蓬勃發(fā)展，原來越多的廣告主將注意力投入到了此類能夠吸引大量流量的新興媒介。根據(jù)投資觀察機(jī)構(gòu)Zenith在2017年公布的《年度全球30大媒體所有者報(bào)告》，2016年度廣告收入最高的五家企業(yè)中，有三家是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。作為全球社交網(wǎng)絡(luò)龍頭的Facebook排名第二，其在2016年度通過廣告獲得了269億美元的收入；來自中國的最大社交網(wǎng)絡(luò)公司騰訊則在該報(bào)告中位列第14，在2016年度獲得了38.8億美元的廣告收入?；ヂ?lián)網(wǎng)社交平臺依靠其自身的流量優(yōu)勢，以及網(wǎng)絡(luò)廣告的交互性、實(shí)時(shí)性特征，逐步成為了重要的廣告投放平臺。

在社交網(wǎng)絡(luò)廣告蓬勃發(fā)展的同時(shí)，其所帶來的法律問題也接踵而至。投放于社交網(wǎng)絡(luò)平臺的廣告通常會基于社交網(wǎng)絡(luò)的交互性特征，設(shè)計(jì)一系列的交互性功能。例如基于用戶間的“好友”關(guān)系，將用戶對于某廣告的“點(diǎn)贊”推送至其“好友”處，使其“好友”可直觀地看到該用戶對于該廣告的贊賞態(tài)度。從另一個(gè)角度說，在這種情況下，用戶對于該廣告的“點(diǎn)贊”行為成為了此廣告的一部分，與廣告本身所記載的內(nèi)容共同起到了對受眾的宣傳效果。此類互動廣告的功能設(shè)計(jì)在兩個(gè)方面構(gòu)成了對于現(xiàn)行法的違反：其一，在未經(jīng)權(quán)利人許可的前提下，使用權(quán)利人的人格標(biāo)識并獲益；其二，在未經(jīng)權(quán)利人許可的前提下，公開權(quán)利人個(gè)人信息。隨著社交類網(wǎng)站及軟件在國內(nèi)用戶量的爆炸性增長，有關(guān)該類型廣告的對于人格權(quán)及個(gè)人信息的侵犯與廣告費(fèi)收入返還將成為亟待解決的問題。

二、現(xiàn)有請求權(quán)基礎(chǔ)的探索

(一)互動廣告收入的民法屬性

以規(guī)范的民法概念對互動廣告收入的法律屬性進(jìn)行判定是保障相應(yīng)權(quán)利人后續(xù)行使權(quán)利的前提條件?？紤]到后續(xù)的返還問題，互動廣告的收入可以拆分為利益和利潤兩部分。區(qū)分返還法中利益和利潤不同的內(nèi)涵和外延便是本文展開的基礎(chǔ)。而之所以要對利益和利潤進(jìn)行區(qū)分，是因?yàn)檫@兩種不同的屬性的收入在返還法上分別對應(yīng)著不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。從侵權(quán)損害賠償?shù)慕嵌葋碚f，囿于侵權(quán)損害賠償?shù)膿p害填補(bǔ)原則，其賠償?shù)哪康闹饕菍p害回復(fù)到未發(fā)生加害事由之前的應(yīng)有狀態(tài)。無論是這種補(bǔ)償性的賠償?shù)奶卣?，或是其后的矯正正義[注]See Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press, 1995, p.75.的哲學(xué)基礎(chǔ)，均不會支持權(quán)益受到損害的一方對于加害方通過加害行為所獲得的利潤的返還請求。侵權(quán)損害賠償上利益的外延，往往限于既得利益與可得利益。而無論是對既得利益的討論，還是對可得利益的分析，均是站在權(quán)益受損一方的角度所展開的探索。但是從利潤的角度對返還問題進(jìn)行分析時(shí)，卻是站在加害人的角度對返還進(jìn)行計(jì)算和分析。權(quán)利人是否真正遭受到了相當(dāng)損害并不是計(jì)算利潤時(shí)所需要考量的因素。如果將利潤帶入利益的計(jì)算，往往會導(dǎo)致最終計(jì)算結(jié)果與實(shí)際損害的偏離。類似的問題同樣出現(xiàn)在計(jì)算涉及不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的案件中有關(guān)不當(dāng)?shù)美墨@利范圍上。當(dāng)代不當(dāng)?shù)美ㄖ贫鹊睦碚摶A(chǔ)為從“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移理論”“違法性理論”最終演變而來的“分配理論”[注]Vgl. Fritz Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105(1909), 1 ff.。但是，不當(dāng)?shù)美皇且豁?xiàng)衡平制度，而是在一定要件下，調(diào)節(jié)當(dāng)事人間欠缺法律原因的財(cái)產(chǎn)變動，超過客觀價(jià)值的獲利究竟應(yīng)歸屬于誰，實(shí)非不當(dāng)?shù)美軟Q定。[1]255此處的客觀價(jià)值同樣不應(yīng)該包含利潤。因此，結(jié)合侵權(quán)損害賠償以及不當(dāng)?shù)美颠€制度上對于利潤與利益的區(qū)分，我們不難得出結(jié)論，利潤在返還法上的外延僅僅限于超出損害賠償利益或受益客觀價(jià)值的獲利。

(二)作為具體人格權(quán)的姓名權(quán)上經(jīng)濟(jì)利益的承認(rèn)

姓名權(quán)在大陸法系國家普遍被認(rèn)為是一種具體人格權(quán)[注]《德國民法典》第十二條，《臺灣地區(qū)民法典》第十九條，《瑞士民法典》第二十九條，《中華人民共和國民法總則》第一百一十條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條?！度毡久穹ǖ洹分须m未直接創(chuàng)設(shè)姓名權(quán)，但是通過判例法確定了姓名權(quán)是人格權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容之一。。在姓名權(quán)被各國民法典創(chuàng)設(shè)及移植之初，對于姓名權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性并沒有得到普遍承認(rèn)。[注]最判昭和63年2月16日民集42巻2號27頁(NHK日本語読み)。以德國法為例，德國帝國法院在1910年“Graf Zeppelin”案[注]Vgl. RG, 28.10.1910-Rep. II. 688/09.的判決中，對于姓名被用作香煙產(chǎn)品商標(biāo)的原告Graf Zeppelin，帝國法院僅僅支持了他撤銷該香煙產(chǎn)品商標(biāo)的請求，并沒有判決被告對原告進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償[注]Vgl. Horst-Peter G?tting, Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte, Tübingen 1995, S.127.。在此案發(fā)生后，德國聯(lián)邦最高法院以《德國民法典》第十二條為基礎(chǔ)，結(jié)合早前通過肖像權(quán)發(fā)展出的基于一些特定人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性的保護(hù)原則，逐步開始承認(rèn)姓名權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益。[注]Vgl. Horst-Peter G?tting, Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte, Tübingen 1995, S. 128.但是在隨后發(fā)生的“Caterina Valente”案[注]Vgl. BGH, 18.03.1959-Ⅳ ZR 182/58.中，法院雖然承認(rèn)了原告對其姓名權(quán)擁有財(cái)產(chǎn)上的利益，但由于原告表示其并沒有將個(gè)人姓名用作廣告的打算，因此法院拒絕了判決被告對原告進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在該案中，德國聯(lián)邦最高法院確定了判斷類似情況下是否應(yīng)當(dāng)給予原告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬蓚€(gè)原則：其一，客觀上是否有造成損害的可能性；其二，主觀上被侵害人是否有使用其姓名上的財(cái)產(chǎn)利益之意愿。[注]Vgl. Horst-Peter G?tting, Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte, Tübingen 1995, S. 128.但是，即使該案件確立了前述兩項(xiàng)保護(hù)姓名權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益的判斷原則，當(dāng)時(shí)的德國法對于姓名權(quán)上財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)依然是不夠的。依據(jù)此兩項(xiàng)原則中的主觀標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)被侵害人屬于為了獲得報(bào)酬而商業(yè)使用自己的姓名之人或是表示其具有商業(yè)使用其姓名的主觀意愿時(shí)，法院才有可能判決被告對其進(jìn)行精神補(bǔ)償。[2]這種財(cái)產(chǎn)法角度的保護(hù)被認(rèn)為僅僅對保護(hù)名人的姓名權(quán)是有意義的，因?yàn)橐话愎癫⒉粫榱藞?bào)酬而商業(yè)使用姓名或存在該類意愿。[注]Vgl. Horst-Peter G?tting, Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte, Tübingen 1995, S. 127.在德國法上對人格權(quán)的精神利益和財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行區(qū)分并分別加以保護(hù)是通過1999年12月“Marlene Dietrich”[注]Vgl. BGH, 01.12.1999-I ZR 49/97.案的判決確定的。Marlene Dietrich生前是一位演員，在其去世后，一位音樂制作人使用了她的姓名銷售音樂制品，并授權(quán)一家汽車制造企業(yè)生產(chǎn)以Marlene為名稱的汽車。Marlene Dietrich的女兒將該音樂制作人訴至法院，要求被告停止侵權(quán)行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失。[注]參見https://www.jurion.de/urteile/bgh/1999-12-01/i-zr-49_97，2018年5月訪問。德國聯(lián)邦最高法院在判決中做出了精彩的論述：

“肖像、姓名以及人格的其他標(biāo)志，如聲音，都可能具有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其大小一般取決于個(gè)人在公眾中的知名度和聲望。而這種知名度和聲望的取得，往往是基于個(gè)人在某一領(lǐng)域的成就，常見的是在體育和藝術(shù)方面的成就。知名人士可以收取報(bào)酬而允許他人將自己的肖像、姓名或者具有識別功能的其他人格標(biāo)志用于商品和服務(wù)的廣告，從而將公眾對他的關(guān)注以及與此相聯(lián)系的、他在人們心目中的形象進(jìn)行商業(yè)化。未經(jīng)本人允許而對其人格標(biāo)志進(jìn)行商業(yè)化利用的常見形式就是廣告，在這種情況下，對精神利益的損害往往并不顯著，且與此相比較，更多損害表現(xiàn)在當(dāng)事人商業(yè)上的利益上。這時(shí)，當(dāng)事人所感受到的名譽(yù)和聲望受到的傷害，要比經(jīng)濟(jì)上的損失要小的多?！盵3]

該判決明確區(qū)分了人格權(quán)上的精神利益和財(cái)產(chǎn)利益，提出商業(yè)化利用他人肖像或者姓名的行為確認(rèn)為侵犯一般人格權(quán)的行為，[4]并確認(rèn)了其中財(cái)產(chǎn)利益的可繼承性。至此，姓名權(quán)上的經(jīng)濟(jì)利益在德國法中被普遍地確認(rèn)且受到保護(hù)。當(dāng)然，該論述也存在一絲遺憾，在論述中似乎僅強(qiáng)調(diào)了知名人士人格標(biāo)志的財(cái)產(chǎn)性利益，卻忽略了一般公民在人格標(biāo)識上的財(cái)產(chǎn)性利益。事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中，普通人以患者、消費(fèi)者、體驗(yàn)者乃街道居民的身份出現(xiàn)在商業(yè)宣傳中的事例并不少見，起到的宣傳效果有時(shí)比名人還要大。因?yàn)槿藗兺谝馀c其社會身份相當(dāng)者的行為并加以效仿。[5]

中國法上對于姓名權(quán)上財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)生效后即被確認(rèn)下來，但是對于姓名權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益究竟是由姓名權(quán)作為人格權(quán)所具有的人格權(quán)上的“財(cái)產(chǎn)屬性”[6]派生而來，抑或是源于特殊人格標(biāo)識上的“特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)”[7]，依然存在爭議。支持姓名權(quán)上具有財(cái)產(chǎn)屬性的學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性由人格權(quán)的支配權(quán)能發(fā)展而來。傳統(tǒng)意義上，人格權(quán)都不包含財(cái)產(chǎn)因素，進(jìn)而不能進(jìn)行積極的利用、轉(zhuǎn)讓、繼承，甚至于把限制人格利益的商品化作為民法的宗旨之一。這極大地限制了“人作為終極目的”在法律上的實(shí)現(xiàn)。[8]人格權(quán)猶如樹的莖干，精神利益及財(cái)產(chǎn)利益則為樹根，同以人格權(quán)為本，結(jié)合一起，具有同等價(jià)值，應(yīng)同受保護(hù)。[9]而認(rèn)為此等財(cái)產(chǎn)利益來源于姓名權(quán)的人格標(biāo)識屬性所衍生出的特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)的學(xué)者則認(rèn)為，人格權(quán)的特點(diǎn)在于其絕對性，人對于自己的身體、健康、生命尊嚴(yán)等無支配權(quán)，否則就會存在使人淪為非人的風(fēng)險(xiǎn)。[10]人格權(quán)的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)為受尊重權(quán)而非支配權(quán)，肯定人格權(quán)的可支配性必然可在邏輯上推出人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)性及可轉(zhuǎn)讓性，從而與人格的不可轉(zhuǎn)讓性相悖，[8]“非財(cái)產(chǎn)性是對人格權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓屬性的邏輯展開，因?yàn)闃?gòu)成財(cái)產(chǎn)就必須可以轉(zhuǎn)讓，不能轉(zhuǎn)讓的就不是財(cái)產(chǎn)?！盵11]

但是不論是支持姓名權(quán)上具有財(cái)產(chǎn)屬性的學(xué)者或是特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)說的學(xué)者均認(rèn)為姓名權(quán)上的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｗo(hù)。[9-10]

(三)作為個(gè)人信息的姓名及喜好上經(jīng)濟(jì)利益的承認(rèn)

2017年10月1日，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)正式生效?！睹穹倓t》第一百一十一條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息?！痹摋l在中國民法體系里首次創(chuàng)設(shè)了個(gè)人信息的概念。但是對于個(gè)人信息究竟是屬于一種利益或是一種權(quán)利，在學(xué)術(shù)界依然存在爭論。王利民教授與龍衛(wèi)球教授主張，依據(jù)體系解釋的原則，個(gè)人信息是一種法律上利益，并非是一種民事權(quán)利(利益說)；[12]陳甦教授與張新寶教授認(rèn)為，個(gè)人信息屬于一種近似于人格權(quán)的現(xiàn)代新型民事權(quán)利[13](近似人格權(quán)說)；楊立新教授則認(rèn)為，個(gè)人信息所對應(yīng)的就是一種具體人格權(quán)(人格權(quán)說)。[14]限于篇幅原因，本文不具體討論個(gè)人信息的民法屬性，僅在此確認(rèn)作為個(gè)人信息的姓名及喜好上存在可在民法框架內(nèi)得到保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益。

首先需要肯定的是，姓名及個(gè)人喜好在現(xiàn)行法上屬于個(gè)人信息范疇?，F(xiàn)行法上對于個(gè)人信息的認(rèn)定主要采用的是可識別標(biāo)準(zhǔn)。《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)第七十六條規(guī)定：“個(gè)人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個(gè)人生物識別信息、住址、電話號碼等?！币涝摋l規(guī)定，按照是否可以單獨(dú)識別出自然人個(gè)人身份，個(gè)人信息可區(qū)分為直接與間接個(gè)人信息。所謂直接個(gè)人信息，是指憑單一信息即可識別出信息主體，無須借助與其他信息的結(jié)合；間接個(gè)人信息是指必須與其他信息相結(jié)合方可識別主體個(gè)人身份的信息。在互動廣告的情況下，用戶的姓名屬于直接個(gè)人信息，可直接識別出用戶身份，原本屬于間接個(gè)人信息的喜好通過與一同對外展現(xiàn)的姓名結(jié)合，同樣產(chǎn)生了識別結(jié)果。因而此時(shí)的互動廣告無疑在向外展示用戶的個(gè)人信息。

依據(jù)學(xué)界對個(gè)人信息屬性的學(xué)說，在將個(gè)人信息界定為人格權(quán)或是近似人格權(quán)時(shí)，按照前文對于人格權(quán)上經(jīng)濟(jì)利益的確認(rèn)的論證，在互動廣告這種情境下與姓名權(quán)同樣具有標(biāo)表特征的個(gè)人信息也具有經(jīng)濟(jì)利益。在將個(gè)人信息界定為一種利益時(shí)，從侵權(quán)責(zé)任一般條款角度進(jìn)行分析，無論認(rèn)為《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第二條第二款、第六條第一款所采取的是法國模式下的侵權(quán)責(zé)任一般條款，將絕對權(quán)和其他利益同等保護(hù)[15]，或是采取德國法模式下的一般條款，區(qū)分保護(hù)絕對權(quán)和其他利益[注]參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20頁。轉(zhuǎn)引自葛云松：《侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，68頁。該書認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的權(quán)利主要是絕對權(quán)，第三人惡意侵害債權(quán)才構(gòu)成侵權(quán)，對于其他利益，并不能與權(quán)利同等保護(hù)，而是應(yīng)考慮該利益是否被一些特別的保護(hù)性法規(guī)所保護(hù)、考慮侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，考慮雙方是否有緊密的關(guān)系，并避免過多限制行為自由。，附于其上的經(jīng)濟(jì)利益均可以得到確認(rèn)。

(四)現(xiàn)有請求權(quán)基礎(chǔ)之分析

在明確了互動廣告收入的民法屬性以及姓名和個(gè)人喜好上經(jīng)濟(jì)利益的可保護(hù)性后，我們可以依據(jù)現(xiàn)行法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，尋找和分析可能存在的保護(hù)進(jìn)路。

1.依姓名權(quán)項(xiàng)下之請求權(quán)保護(hù)路徑的分析

姓名權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)，在現(xiàn)行法上同時(shí)被《民法總則》《民法通則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》所列舉，在權(quán)利受到侵害時(shí)，主要存在四種可能的保護(hù)路徑：一是由其權(quán)利特征而決定的請求權(quán)基礎(chǔ)，即部分學(xué)者認(rèn)為的人格權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)；二是侵權(quán)法上的請求權(quán)基礎(chǔ)；三是不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，四是無因管理的請求權(quán)基礎(chǔ)。由于第一種人格權(quán)請求權(quán)所指向的對象主要是可能存在或者既存的妨害行為，因此其請求權(quán)的基本類型主要是停止妨害與排除妨害請求權(quán)，[16]由于本文主要討論對相關(guān)權(quán)利經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，所以暫不對人格權(quán)請求權(quán)展開分析。

(1)侵權(quán)法上的請求權(quán)基礎(chǔ)

“無請求權(quán)基礎(chǔ)就不存在請求權(quán)”[17]，請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找對于一項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)是最為基礎(chǔ)且最為關(guān)鍵的前提。只有在確定請求權(quán)基礎(chǔ)以后，才可以對構(gòu)成要件及法律效果展開分析。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，涉及到侵害姓名權(quán)后對受害人經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)的法條主要包括《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款及第二十條。對于這兩個(gè)法條的關(guān)系，學(xué)界有著不同的觀點(diǎn)。部分學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條所規(guī)定的“利潤剝奪請求權(quán)”是一種介于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之間的獨(dú)立的請求權(quán)[18]，屬于傳統(tǒng)的四種債之請求權(quán)之外的第五種債權(quán)請求權(quán)。另一部分學(xué)者則認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條并不是一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)條款，而是作為第六條第一款的補(bǔ)充條款或一種計(jì)算方式。[19]本文更傾向于認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條并非是一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)條款。

首先，從請求權(quán)基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)來看，一個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)條款需包含構(gòu)成要件及法律效果兩方面的要素。如果我們認(rèn)為該條是一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)條款，則該條可以被拆分為“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失”(構(gòu)成要件)，“按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償……由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”(法律效果)。對構(gòu)成要件部分進(jìn)行文意解釋，我們不難得出“利潤剝奪請求權(quán)”存在以下構(gòu)成要件：其一，侵害他人人身權(quán)益(加害行為)；其二，造成財(cái)產(chǎn)損失(損害后果)；其三，因果關(guān)系。值得注意的是，在對《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條以請求權(quán)基礎(chǔ)的角度進(jìn)行構(gòu)成要件分析時(shí)，我們并不能從法條中尋找到主觀構(gòu)成要件。如果我們認(rèn)為該條是侵權(quán)法下的一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，那么《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條實(shí)際上采取的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則。依照侵權(quán)法的一般理論，侵權(quán)法以過錯(cuò)責(zé)任為基本歸責(zé)原則，僅在某些特殊情況下采用無過錯(cuò)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！痹摋l是對侵權(quán)法中無過錯(cuò)責(zé)任的宣誓性規(guī)定，而具體采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)責(zé)任則由具體的請求權(quán)基礎(chǔ)條款規(guī)定?？v觀《侵權(quán)責(zé)任法》中采用無過錯(cuò)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)條款，其歸責(zé)事由無非兩類，即危險(xiǎn)和控制力。以危險(xiǎn)為歸責(zé)事由的無過錯(cuò)責(zé)任對應(yīng)危險(xiǎn)責(zé)任，以控制力為歸責(zé)事由的無過錯(cuò)責(zé)任對應(yīng)替代責(zé)任。危險(xiǎn)責(zé)任主要是指特定企業(yè)、特定裝置、特定物品之所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具危害而生之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。[20]其適用的多是具有高度科學(xué)性與技術(shù)性的侵權(quán)行為，如《侵權(quán)責(zé)任法》中所規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、鐵路事故、民用核設(shè)施責(zé)任、高度危險(xiǎn)物致害責(zé)任等。而替代責(zé)任則多適用于監(jiān)護(hù)人責(zé)任及雇傭責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二十條作為規(guī)范侵害人身權(quán)益，甚至是僅僅規(guī)范侵害標(biāo)表型人格權(quán)[21]的條款，其歸責(zé)事由顯然與危險(xiǎn)與控制力并無關(guān)系。

其次，從《侵權(quán)責(zé)任法》的體系結(jié)構(gòu)來看，第二十條所在的第二章包含了《侵權(quán)責(zé)任法》的責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式，被規(guī)定于該章的條款包括了侵權(quán)責(zé)任一般條款、歸責(zé)原則、包括多數(shù)人侵權(quán)、教唆、幫助侵權(quán)在內(nèi)的責(zé)任構(gòu)成以及侵權(quán)責(zé)任方式等在內(nèi)的統(tǒng)領(lǐng)整部侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。在該章節(jié)中，除了第六條第一款作為整部《侵權(quán)責(zé)任法》的一般侵權(quán)條款以及本節(jié)所討論的第二十條外，并不存在其他的請求權(quán)基礎(chǔ)條款。而如果我們認(rèn)為第二十條是一條獨(dú)立于侵權(quán)一般條款的請求權(quán)基礎(chǔ)，按照《侵權(quán)責(zé)任法》的架構(gòu)，將其規(guī)定于該法第二章中，其應(yīng)當(dāng)同樣具備“準(zhǔn)侵權(quán)一般條款”的功能。但是該條的適用范圍過于狹窄[22]，所保護(hù)的客體也僅局限于侵害人身權(quán)益而造成的財(cái)產(chǎn)損失，并不能起到與侵權(quán)一般條款類似的功能，而是更接近于第六條第一款的補(bǔ)充性法條。補(bǔ)充性法條的功能在對于一個(gè)不確定法律概念，尤其是其他法條(完全性法條)所定的法律效果，予以明確化，加以補(bǔ)充。[23]而第二十條所規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是對于第六條第一款在適用于因侵害人身權(quán)益而造成財(cái)產(chǎn)損失的情況下的補(bǔ)充性規(guī)定。因此，侵害姓名權(quán)時(shí)請求加害人返還所得經(jīng)濟(jì)利益的請求權(quán)應(yīng)當(dāng)為《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款，而《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條則對該類侵權(quán)的構(gòu)成要件及法律效果進(jìn)行了補(bǔ)充。

在確定請求權(quán)基礎(chǔ)條款后，所對應(yīng)的構(gòu)成要件也相應(yīng)明確。該類侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：其一，侵害姓名權(quán)的加害行為；其二，造成了姓名權(quán)上經(jīng)濟(jì)利益的損害；其三，加害行為與損害間的因果關(guān)系；其四，過錯(cuò)。本文所討論的案例中，社交網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商存在未取得用戶授權(quán)的情況下使用用戶姓名進(jìn)行廣告推廣的行為，社交網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的此種行為至少造成了受害人許可使用費(fèi)上的損失，而社交網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的行為存在顯然的過錯(cuò)。在此處需要討論的是此時(shí)加害方的在侵權(quán)法框架下所要承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)利益賠償范圍。部分學(xué)者認(rèn)為，在主張加害方賠償因侵犯受害方姓名上的經(jīng)濟(jì)利益而造成的受害方之不利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)使用“利潤剝奪”[18]或“獲利返還”[24]來表述加害方此時(shí)所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為無論是從侵權(quán)法的理論或是從構(gòu)成要件的角度出發(fā)，此種表述都是不恰當(dāng)?shù)?。在傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠償?shù)挠^念中，不論是在大陸法系還是英美法系，均秉持損害填補(bǔ)原則及禁止得利原則。[25]損害填補(bǔ)原則是加害人就其侵權(quán)行為所生的損害負(fù)賠償責(zé)任，非在懲罰，因?yàn)閾p害賠償原則上并不審酌加害人的動機(jī)、目的等，其賠償數(shù)額不因加害人故意或過失的輕重而有不同，[26]而禁止得利原則是指受害人不能因損害賠償而獲得超過其損害的利益。倘若賠償帶給受害人的利益超過了應(yīng)予賠償?shù)膿p害之范圍，就意味著受害人因侵害行為而獲利，這是法律所不允許的。[27]664該兩項(xiàng)原則決定了，除了在類似于懲罰性賠償?shù)奶厥馇闆r下，建立在以填補(bǔ)被侵權(quán)人損害為核心的損害賠償制度上的侵權(quán)責(zé)任體系并沒有涉及“利潤剝奪”或“獲利返還”。前文中已對利益和利潤在民法語境下的內(nèi)涵和外延做出了區(qū)分，因此超出利益的利潤不應(yīng)當(dāng)屬于《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的范圍。在事實(shí)上，在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》的框架中，并沒有為本文所討論的互動廣告背景下的因姓名權(quán)侵權(quán)而產(chǎn)生的侵權(quán)人獲益提供“利潤剝奪”或是“獲利返還”的路徑。而在構(gòu)成要件上，由于存在“造成了姓名權(quán)上經(jīng)濟(jì)利益的損害”這一損害構(gòu)成要件，因此依傳統(tǒng)的侵權(quán)損害差額說[注]“民法所謂損害，一般多用于損害賠償(Schadensersatz)，系指權(quán)益受侵害時(shí)所發(fā)生的不利益……損害發(fā)生前的狀態(tài)，與損害發(fā)生后的情形，兩相比較，被害人所受之不利益，即為損害之所在?！眳⒁娡鯘设b：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2015年版，第59頁。，無損害的純獲益侵權(quán)無法通過侵權(quán)法的框架得到救濟(jì)。而即使依權(quán)益歸屬說[注]權(quán)益歸屬說認(rèn)為，權(quán)益有一定的利益內(nèi)容，專屬于權(quán)利人，歸其享有，并具有排他性。因此，違反法律上有關(guān)權(quán)益歸屬秩序而侵害他人權(quán)益，導(dǎo)致他人失去獲利機(jī)會。來確認(rèn)損害，在可以確認(rèn)損失的情況下，受害人只能向侵權(quán)人主張與損失相等的損害賠償，而在損失不可確定的情況下，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條所提供的計(jì)算方式，從加害人獲益角度來計(jì)算損失，由于自然人姓名在廣告中的使用在客觀上是可以對價(jià)方式進(jìn)行計(jì)算和衡量的，所以往往可通過合理的許可使用費(fèi)來確認(rèn)加害人的獲益。但超出許可使用費(fèi)部分的利潤，依然不可以通過侵權(quán)損害賠償主張返還。

(2)不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)基礎(chǔ)

不當(dāng)?shù)美鳛榉颠€法上一項(xiàng)重要制度，濫觴于羅馬法，經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，被現(xiàn)代各國所繼受并發(fā)展出給付型與非給付型兩種不當(dāng)?shù)美愋?，且由von Caemmerer在其著作中將非給付型不當(dāng)?shù)美M(jìn)一步細(xì)分為權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?、費(fèi)用求償型不當(dāng)?shù)美白匪餍筒划?dāng)?shù)美?。[注]Vgl. Ernst von Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, Tübingen 1954, S. 342.其中，權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美m用于本文所討論的因侵害歸屬于他人權(quán)益內(nèi)容而受利益的情況。不過，在我國的實(shí)在法體系中，無論是《民法通則》亦或是《民法總則》對于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定均十分單薄?！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定：沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人；《民法通則》第122條規(guī)定：因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。與《民法通則》相比，《民法總則》只是將后半段“應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人”改為“受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益”，從而與無因管理的條文表述方式相對應(yīng)，突出不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的法律屬性。也就是說，就規(guī)范表達(dá)的邏輯構(gòu)成而言，《民法通則》第92條屬于義務(wù)規(guī)范，《民法總則》第122條則為權(quán)利規(guī)范。[28]實(shí)在法上的留白為法律的續(xù)造和解釋預(yù)留了廣闊空間。有學(xué)者認(rèn)為，雖然我國不當(dāng)?shù)美贫鹊牧⒎ㄝ^為粗疏，但是通過理論界的不斷研究，給付型不當(dāng)?shù)美c非給付型不當(dāng)?shù)美膮^(qū)分已經(jīng)被續(xù)造出來。[29]通過對兩種不同類型的不當(dāng)?shù)美M(jìn)行區(qū)分以及更進(jìn)一步的對非給付性不當(dāng)?shù)美念愋突?，?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件也隨之被確定，包括：其一，受有利益；其二，因侵害他人權(quán)益而受利益，致他人損害；其三，無法律上的原因。[1]142

在本文所關(guān)注的社交網(wǎng)絡(luò)互動廣告中，得利人所取得的利益為具有商業(yè)價(jià)值的人格權(quán)，值得討論的是損害要件，即在不當(dāng)?shù)美麑用鎸p害的含義進(jìn)行確認(rèn)。在不當(dāng)?shù)美ㄉ纤傅膿p害并不是用侵權(quán)損害賠償中的差額說來確認(rèn)，不當(dāng)?shù)美ㄖ兴傅膿p害是指無法律上原因所取得的利益，理論基礎(chǔ)為前文所提到的內(nèi)容歸屬說，即侵害型不當(dāng)?shù)美芤嫒酥员仨殞⑺美娣颠€于他人，其原因在于受益人的利益取得已經(jīng)違反法律將該利益內(nèi)容歸屬他人的價(jià)值判斷，故而其利益系“以他人之損失”而生。依內(nèi)容歸屬說，受益人所獲利益，在法律評價(jià)上應(yīng)當(dāng)歸屬于他人，所以受益人應(yīng)將該利益返還于他人。[30]在社交網(wǎng)絡(luò)互動廣告中，得利人通過使用權(quán)利人的姓名為投放社交網(wǎng)絡(luò)平臺的廣告進(jìn)行推廣，并從廣告主處獲得利潤的行為，事實(shí)上取得了本應(yīng)當(dāng)附于權(quán)利人姓名上的經(jīng)濟(jì)利益。而在內(nèi)容歸屬說下，并不討論權(quán)利人是否打算使用其權(quán)利，內(nèi)容歸屬說關(guān)注的是利益分配的應(yīng)然狀態(tài)。所以此時(shí)可以認(rèn)定，作為得利人的社交平臺的行為造成了權(quán)利人的損害。而此時(shí)，得利人對于權(quán)利人權(quán)益內(nèi)容的保有同樣欠缺正當(dāng)性(包括契約關(guān)系或法律依據(jù))。所以社交網(wǎng)絡(luò)互動廣告上受益人對權(quán)利人姓名的使用滿足不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

而對于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)下的返還范圍來說，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺通過相關(guān)行為所獲得的利潤并不能被包含其中。依《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第131條，不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍包括原物、原物所生的孳息及其他利益，這里的“其他利益”主要包括原物的用益(使用利益)、基于權(quán)利的所得(彩票中獎(jiǎng))及以法律行為處分所受利益所獲得的對價(jià)。而互聯(lián)網(wǎng)社交平臺所獲得利潤并不屬于以上所列舉的任何一類“其他利益”。即，受益人通過自己的特殊能力或勞動力獲得的超過孳息的“其他利益”，不屬于不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍。[19]在德國法上，不當(dāng)?shù)美颠€的范圍為用益及權(quán)利或原物的代償。利潤顯然不屬于代償，對于利潤是否屬于用益，學(xué)界認(rèn)為，企業(yè)通過經(jīng)營活動取得的利潤原則上不屬于物之孳息也不屬于使用利益，因?yàn)樗叨纫蕾囉诮?jīng)營者的個(gè)人能力。當(dāng)受益人以營業(yè)經(jīng)營的方式通過侵害他人權(quán)益獲得利潤時(shí)只有與受益人本人能力無關(guān)的利潤才可依據(jù)不當(dāng)?shù)美ㄓ枰苑颠€。[注]參見《德國民法典》第818條。

因此，對于社交網(wǎng)絡(luò)平臺通過使用用戶姓名進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)廣告推廣所得到利潤，同樣無法通過不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)而獲得返還?？梢苑颠€利益限于社交網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)向該部分用戶支付的姓名許可使用費(fèi)。

(3)無因管理的請求權(quán)基礎(chǔ)

經(jīng)前文分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，亦或是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，在面對利潤返還的問題時(shí)，均不能為權(quán)利人提供完善的救濟(jì)途徑。大陸法上特有的準(zhǔn)無因管理制度，恰恰可以彌補(bǔ)侵權(quán)法和不當(dāng)?shù)美ㄖ袑τ诮鉀Q利潤返還問題的缺陷。在真正無因管理的情況下，本人均得依據(jù)管理人所負(fù)的計(jì)算附隨義務(wù)而要求管理人交出因管理本人事務(wù)所獲取的全部所得。[注]參見《德國民法典》第681條，我國臺灣地區(qū)所謂“民法典”第173條第2款。在《德國民法典》與我國臺灣地區(qū)所謂“民法典”中，通過準(zhǔn)用性條款，規(guī)定了在不法無因管理的情況下，準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定。[注]參見《德國民法典》第687條第2款，我國臺灣地區(qū)所謂“民法典”第177條第2款。在《瑞士民法典》中，則是于人格權(quán)侵害的獲利返還條款中，在法律效果層面參考了不法無因管理的法律效果，從而使權(quán)利人可以最終獲得包括利潤在內(nèi)的獲利返還。[注]參見《瑞士民法典》第28a條第3款。所謂準(zhǔn)無因管理包括誤信管理及不法管理兩種情況。與真正無因管理相比，不法管理的構(gòu)成要件中，缺乏真正無因管理三要件中的主觀要件，即在不法管理中，管理人并無為他人利益而管理的意思，而是明知是他人事務(wù)，但為自己的利益而進(jìn)行管理。原則上，這種行為應(yīng)適用侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?guī)定。[31]但是，由于這兩種救濟(jì)路徑的缺陷，利潤最終將會被加害人(受益人)享有，這種分配模式顯然會成為一種激勵(lì)因素，激勵(lì)加害人(受益人)侵害權(quán)利人的利益。

與不當(dāng)?shù)美埱蟮那闆r類似，我國現(xiàn)行法體系中有關(guān)無因管理的規(guī)定同樣較為單薄?！睹穹倓t》第121條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理的人，有權(quán)請求受益人償還由此支出的必要費(fèi)用。該條僅僅規(guī)定了最為基本的適用無因管理的構(gòu)成要件，對域外已發(fā)展出的無因管理的類型化均沒有做出規(guī)定，也沒有對無因管理的返還范圍、管理人與本人的權(quán)利義務(wù)等做出明確規(guī)定。這種立法安排同樣為學(xué)界的續(xù)造留下了很大的空間。

王澤鑒教授提出，不法無因管理的構(gòu)成要件為：其一，未受委任、并無義務(wù)；其二，為他人管理事務(wù)；其三，管理事務(wù)不利于本人，違反本人明示或可得推知之意思。在本文所討論的社交網(wǎng)絡(luò)廣告案中，社交網(wǎng)絡(luò)平臺未受用戶的委任，沒有法定的義務(wù)管理了用戶姓名，但是社交網(wǎng)絡(luò)平臺在管理用戶的事務(wù)時(shí)，并沒有為他人利益而管理的意思，其出發(fā)點(diǎn)也并非“為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理”，因此構(gòu)成不法無因管理。而不法無因管理的法律效果也非常明確，即管理人向本人返還因處理事務(wù)而取得的一切。

2.依個(gè)人信息項(xiàng)下之請求權(quán)保護(hù)路徑的分析[注]限于主題，本文暫不討論個(gè)人信息的民法屬性。正如前文所論述的，無論將個(gè)人信息認(rèn)為是一種法律上的利益或是具體人格權(quán)或是一項(xiàng)新型的民事權(quán)利，附于其上的經(jīng)濟(jì)利益均能得到一定程度的保護(hù)。但是將個(gè)人信息認(rèn)定為具體人格權(quán)或是新型民事權(quán)利時(shí)，其保護(hù)的路徑與前文所探討的姓名權(quán)受到侵害時(shí)的保護(hù)路徑基本一致，因此本節(jié)只討論將個(gè)人信息認(rèn)定為一種法律上的利益時(shí)的保護(hù)路徑。同時(shí)，因?yàn)樵诓划?dāng)?shù)美盁o因管理層面，個(gè)人信息作為法律上的利益時(shí)所使用的請求權(quán)基礎(chǔ)條款亦與姓名權(quán)受到侵害時(shí)所使用的請求權(quán)基礎(chǔ)條款一致，因此本節(jié)僅討論作為民事利益的個(gè)人信息在侵權(quán)法下的請求權(quán)基礎(chǔ)。

如前文所論述的，個(gè)人信息作為中國法上一種全新的民事利益出現(xiàn)在《民法總則》中，對于該類型的利益在受到侵害時(shí)究竟應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行法上的何種請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行主張是一個(gè)值得討論的問題?！睹穹倓t》第111條顯然不是一個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)條款，其不符合請求權(quán)基礎(chǔ)條款的基本結(jié)構(gòu)，因此不能被用作個(gè)人信息受到侵害時(shí)所援引的請求權(quán)基礎(chǔ)條款。在發(fā)生針對個(gè)人信息的侵權(quán)時(shí)，所援引的請求權(quán)基礎(chǔ)條款仍應(yīng)為《侵權(quán)責(zé)任法》一般侵權(quán)條款。而第111條則是對一般侵權(quán)條款中構(gòu)成要件的描述規(guī)范。

筆者在前文提到，對于《侵權(quán)責(zé)任法》的一般侵權(quán)條款在我國法上存在法國模式與德國模式這兩種不同解釋路徑的爭議。[注]參見張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第205頁；王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍》，載《法學(xué)家》2009年第3期；葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。就法國模式而言，其最大的特點(diǎn)是使用高度概括性的“大的一般侵權(quán)條款”來規(guī)范一般侵權(quán)行為，并不對各種民事權(quán)益、利益進(jìn)行區(qū)分。與法國模式相反，德國模式使用了三個(gè)具有邏輯遞進(jìn)關(guān)系的“小的一般條款”來規(guī)范一般侵權(quán)行為，精細(xì)區(qū)分各種民事權(quán)利及利益在構(gòu)成要件及法律效果上的區(qū)別。

如果按照法國模式對我國《侵權(quán)責(zé)任法》一般條款進(jìn)行解釋，則《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款為侵權(quán)一般條款，第2條則作為描述規(guī)范對第6條第1款中的“民事權(quán)益”進(jìn)行了說明。在此種模式下，《侵權(quán)責(zé)任法》不加區(qū)分地概括保護(hù)了民法上的權(quán)利和利益。而個(gè)人信息作為由《民法總則》所發(fā)展出的一項(xiàng)新型民事利益，自然也在《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍之內(nèi)。

有相當(dāng)一部分的學(xué)者認(rèn)為我國《侵權(quán)責(zé)任法》采用法國法的模式不加區(qū)分地保護(hù)民事權(quán)利及利益的模式是極其危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)對一般侵權(quán)條款進(jìn)行目的性限縮，最終以德國模式對一般侵權(quán)條款進(jìn)行解釋。[32]德國法上一般侵權(quán)條款區(qū)分狹義侵權(quán)、悖俗侵權(quán)及違法侵權(quán)三種類型。其中狹義侵權(quán)僅保護(hù)對象一般限于絕對權(quán)，并不適用于本文所討論的情況，而違法侵權(quán)與悖俗侵權(quán)這兩項(xiàng)一般侵權(quán)類型，在面對人類日益復(fù)雜的社會生活時(shí)，“起了一個(gè)安全閥的作用，防止了民法典那僵硬但卻精確的文體被社會變革的壓力所沖破”[33]，這兩種請求權(quán)基礎(chǔ)均可以為社交網(wǎng)絡(luò)的用戶提供保護(hù)。

悖俗侵權(quán)的構(gòu)成要件為：其一，侵害行為；其二，侵害后果；其三，行為與后果間的因果關(guān)系；其四，加害人故意；其五，加害人的行為是以違背善良風(fēng)俗的方式作出的。對于善良風(fēng)俗，德國法上一般以“-切能夠公平、公正地進(jìn)行思考的人的正當(dāng)感受”之公式結(jié)合社會倫理因素及法律倫理因素進(jìn)行判斷。[34]從構(gòu)成要件的角度符合性的角度來說，本文所討論的情況符合所有的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵權(quán)。如果選擇違法侵權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，其構(gòu)成要件為：其一，侵害行為；其二，侵害后果；其三，行為與后果間的因果關(guān)系；其四，加害人故意或過失；其五，加害人的行為違反以保護(hù)他人為目的的法律。如果基于該請求權(quán)基礎(chǔ)向加害方主張侵權(quán)責(zé)任，則需要尋找作為描述規(guī)范的《民法總則》第111條“任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息”中所涉及到的“法”。這類“法”既包括公法也包括私法，但僅指以保護(hù)個(gè)人或特定范圍之人為目的的法律。[27]201現(xiàn)階段的相關(guān)法律法規(guī)主要包括《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》(以下簡稱《保護(hù)規(guī)定》)等，而這些法律法規(guī)分別對個(gè)人信息的收集、使用、交易等行為做出了規(guī)定。本文討論的情況屬于典型的使用個(gè)人信息的場景。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條、《保護(hù)規(guī)定》第5條、第9條等規(guī)定使用個(gè)人信息時(shí)，須經(jīng)過用戶同意。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)社交平臺缺乏用戶的許可及授權(quán)，其行為違反了此類“以保護(hù)他人為目的的法律”，同時(shí)也滿足了違法侵權(quán)的其他構(gòu)成要件，因此構(gòu)成侵權(quán)。事實(shí)上，因?yàn)檫`法侵權(quán)的構(gòu)成要件指向了以保護(hù)他人為目的的法律，使得該請求權(quán)基礎(chǔ)有了更大的靈活性，可以在固有的侵權(quán)法體系中容納更多的保護(hù)客體。但無論是構(gòu)成悖俗侵權(quán)亦或是違法侵權(quán)，囿于侵權(quán)法的補(bǔ)償性原則，受害人均不能獲得利潤的返還。

三、結(jié) 語

通過本文的研究，我們不難得出如下結(jié)論，在現(xiàn)行法框架下，使用用戶姓名進(jìn)行推廣的社交網(wǎng)絡(luò)互動廣告侵害了用戶的多種法益且存在多個(gè)請求權(quán)競合的情況。但是無論是侵害姓名權(quán)亦或是侵害個(gè)人信息的情況，侵權(quán)法及不當(dāng)?shù)美ㄉ系恼埱髾?quán)均不能支持受害方要求加害方返還全部利潤的請求。僅有在不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)基礎(chǔ)下，受害方才有可能要求加害方交出全部利潤。但是由于我國現(xiàn)行法對無因管理制度的立法較為薄弱，嚴(yán)重滯后于國內(nèi)理論界及域外大陸法系國家對該制度的發(fā)展，因此無因管理制度于利潤返還層面所發(fā)揮的作用在司法實(shí)踐中相當(dāng)有限。因此在立法層面，我們應(yīng)當(dāng)盡快吸收理論界及域外現(xiàn)有的最新成果，補(bǔ)上該短板，使利潤返還可以在侵權(quán)法、不當(dāng)?shù)美?、無因管理法三個(gè)層面得到不同層次的保護(hù)，最終形成一個(gè)完整的保護(hù)體系。