宋生輝

一、刑事辯護(hù)制度的定位、價(jià)值與新發(fā)展

根據(jù)通行的訴訟理論，一般而言，刑事訴訟具有三項(xiàng)基本職能，即控訴職能、辯護(hù)職能和審判職能，三項(xiàng)基本職能體現(xiàn)在刑事實(shí)體和刑事程序的方方面面，刑事辯護(hù)的水平直接影響到刑事審判活動(dòng)的質(zhì)量，因?yàn)樵谛淌略V訟活動(dòng)中，被告人的各項(xiàng)權(quán)利多由辯護(hù)權(quán)產(chǎn)生，如委托辯護(hù)、法律援助、申請(qǐng)回避等等①。刑事辯護(hù)制度成為刑事訴訟制度的重要組成部門，承擔(dān)著刑事訴訟活動(dòng)的重要價(jià)值使命，該項(xiàng)制度發(fā)達(dá)與否是衡量現(xiàn)代民主法治水平和人權(quán)保障程度的重要標(biāo)志②。其歷史淵源可以追溯到古羅馬時(shí)期，延伸于“尊重人的尊嚴(yán)”這一人本思想，所強(qiáng)調(diào)的根本是：犯罪嫌疑人或者被告人在未經(jīng)法庭判決有罪之前，享有為自己或者委托他人為自己辯護(hù)的權(quán)利。該項(xiàng)制度是保障無罪的人不受懲罰、罪輕的人不受重罰的基本保障，是防止冤假錯(cuò)案的重要保障。從宏觀的意義上講，審判活動(dòng)必然是建立在控辯雙方對(duì)抗的基礎(chǔ)之上的，在偵查——指控——反駁指控——論證的過程中，明辨是非曲直，共同維護(hù)著訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，推動(dòng)著刑事訴訟的發(fā)展。

黨的十八大以來，黨中央非常重視律師工作。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過《關(guān)于深化律師制度改革的意見》，對(duì)律師職業(yè)保障、律師執(zhí)業(yè)管理、律師隊(duì)伍建設(shè)和律師在依法治國中的作用發(fā)揮作出重要部署。為加強(qiáng)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障，最高人民法院等五個(gè)政法機(jī)關(guān)聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，成為刑事辯護(hù)制度發(fā)展的里程碑。2012年，《刑事訴訟法》的修改將刑事辯護(hù)制度作為刑事訴訟改革的重點(diǎn)領(lǐng)域，明確了偵查階段到審判階段的律師辯護(hù)權(quán)，突出了程序辯護(hù)與實(shí)體辯護(hù)并重的價(jià)值，并擴(kuò)大了法律援助的適用范圍和適用階段。針對(duì)我國刑事辯護(hù)中存在的突出問題，《刑事訴訟法》完善了對(duì)辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)等權(quán)利保障的規(guī)定，與相關(guān)法律共同規(guī)范著刑事辯護(hù)的各項(xiàng)問題。據(jù)此，從基本法律的層面，為當(dāng)前一個(gè)時(shí)期刑事辯護(hù)的發(fā)展指明了方向，從另一個(gè)角度看，也強(qiáng)調(diào)了某些領(lǐng)域的不足。

我國的刑事訴訟制度雖然經(jīng)過了較為曲折的發(fā)展，但逐漸走上了科學(xué)化、法治化和現(xiàn)代化的道路，具備了現(xiàn)代刑事訴訟制度的特征，確立了控審分離、控辯平等和審判中心等基本訴訟結(jié)構(gòu)。

二、我國刑事辯護(hù)制度現(xiàn)狀評(píng)介

當(dāng)前，我國刑事訴訟制度得到了長足發(fā)展，立法逐漸趨于完善，各項(xiàng)配套制度逐漸建立健全。從理論與實(shí)務(wù)界的推動(dòng)來看，我國刑事辯護(hù)似乎要迎來新的春天。

圖1 A地區(qū)犯罪嫌疑人、被告人委托律師率

1.刑事辯護(hù)沒有“迎來春天”

我國《刑事訴訟法》1996年和2012年的兩次修正，對(duì)提升刑事辯護(hù)律師的積極性，改善刑事辯護(hù)效果具有重要的法治意義。江平教授曾多次提出“律師興則法治興，法治興則國家興?！比欢?，結(jié)合文獻(xiàn)資料和250份裁判文書，并以1997年和2012年兩個(gè)節(jié)點(diǎn)展開統(tǒng)計(jì)，可以發(fā)現(xiàn)刑事案件的辯護(hù)率并未體現(xiàn)出“律師興”的局面③。

圖2 B地區(qū)犯罪嫌疑人、被告人委托律師率

2.刑事辯護(hù)效果沒有“吹散霧霾”

刑事辯護(hù)率并非最直接的評(píng)價(jià)指標(biāo)，考察刑事辯護(hù)現(xiàn)狀的一項(xiàng)重要指標(biāo)是刑事辯護(hù)意見采納情況。據(jù)一項(xiàng)調(diào)研顯示，被告方提出的辯護(hù)意見中量刑意見和定性意見占比分別為80.06%和19.94%。其中，法院采納的意見數(shù)量中量刑意見和定性意見分別占比97.02%和2.98%，因控方指控不當(dāng)而提出辯護(hù)意見被采納的僅占4.64%。④當(dāng)然，這些數(shù)據(jù)是正常和非正常原因共同影響的結(jié)果，但從一個(gè)側(cè)面暴露了有效辯護(hù)的不足。

另外，刑事律師辯護(hù)意見采納率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于檢察機(jī)關(guān)量刑意見的采納率，當(dāng)然，基于其訴訟角色、作用不同，兩個(gè)采納率不可簡單地進(jìn)行對(duì)比。但這或多或少也暴露出一些問題：一是律師辯護(hù)意見受重視程度不夠，甚至?xí)霈F(xiàn)裁判結(jié)果可能已經(jīng)采納了律師辯護(hù)意見，但在辯駁論理中卻是“不予支持”或“不予采納”，存在地位失衡的問題；二是律師辯護(hù)意見質(zhì)量參差不齊，據(jù)一項(xiàng)面向公安、檢察、法院、律師、社會(huì)公眾五類群體的調(diào)研顯示，認(rèn)為律師辯護(hù)意見質(zhì)量很好的只有9.8%，認(rèn)為律師辯護(hù)質(zhì)量一般的占比78.3%，質(zhì)量不佳的比重過高。反觀檢察機(jī)關(guān)的“控訴”，據(jù)報(bào)道，檢察機(jī)關(guān)向人民法院提出的量刑建議，采納率超過80%。

3.辯護(hù)律師的作用“游走于法外”

律師制度在我國歷史上已經(jīng)存在，卻被司法官當(dāng)作“添亂者”。即使在當(dāng)今社會(huì)，律師的社會(huì)地位也未得到充分尊重。一些問題的出現(xiàn)，可能是因?yàn)橥徧摶瘞淼穆蓭煛氨硌菪赞q護(hù)”⑤，其中也有自身的原因，律師隊(duì)伍本身的參差不齊，導(dǎo)致其辯護(hù)質(zhì)量差別較大。這些因素導(dǎo)致社會(huì)民眾對(duì)律師辯護(hù)的期望值降低，尤其是對(duì)法律援助案件的辯護(hù)存在一些不當(dāng)?shù)挠^念。江平教授直言道：“律師的作用往往不是在法內(nèi)而是在法外”。這是一個(gè)不正常卻又很現(xiàn)實(shí)的問題?！坝巫哂诜ㄍ狻钡穆蓭熤档梦覀兒煤盟伎计湓颉Ｓ新蓭熤赋?，在刑事辯護(hù)中，“公、檢、法相互配合”，“律、媒、民相互抱團(tuán)”，出現(xiàn)了法律共同體之間的割裂。甚至一些地區(qū)，出現(xiàn)了律師違法犯罪現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了刑事辯護(hù)制度的健康發(fā)展，破壞了律師職業(yè)形象和社會(huì)公信。中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員冀祥德提出，律師辯護(hù)有一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，存在一個(gè)矛盾：一方面，我國的律師隊(duì)伍數(shù)量在不斷增加，社會(huì)的刑事辯護(hù)需求也較為強(qiáng)勁；另一方面，刑事律師出庭辯護(hù)率卻不高，有效刑事辯護(hù)的數(shù)量也不多。

面對(duì)這些問題，不斷提高我國刑事辯護(hù)率，提高有效辯護(hù)的質(zhì)量，是推動(dòng)司法公正，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的一個(gè)重要途徑。

三、刑事律師辯護(hù)曲折前進(jìn)的原因分析

針對(duì)我國刑事辯護(hù)的現(xiàn)狀，陳光中教授評(píng)價(jià)說，老“三難”尚未完全解決，新“三難”（取證難、非法證據(jù)排除難、與證人當(dāng)庭對(duì)質(zhì)難）又來了。陳衛(wèi)東教授為新“三難”提供了另一種說法，即發(fā)問難、法庭辯論難和質(zhì)證難⑥，揭示了趨同的問題，也指向以審判為中心的訴訟制度改革。以審判為中心從本質(zhì)上就要求充分保障被追訴人的自辯和律師的辯護(hù)。然而，刑事辯護(hù)制度還存在諸多問題，其原因如下：

1.社會(huì)公眾的法治意識(shí)和訴訟理念不高

在案件發(fā)生時(shí)或案件發(fā)生后，沒有基本的法律意識(shí)去固定或收集證據(jù)。委托辯護(hù)律師后，不能和律師站在法律的角度，進(jìn)行積極有力的辯護(hù)。在案件審理過程中，甚至采取一些非正當(dāng)?shù)妮浾搲毫Φ确绞礁蓴_依法辦案。

2.刑事訴訟結(jié)構(gòu)未能實(shí)現(xiàn)控辯平等

訴訟身份的不同，使彼此的話語權(quán)受重視程度不同，被采納的程度也不同，個(gè)別審判機(jī)關(guān)存在控訴證據(jù)證明力優(yōu)先的錯(cuò)誤理念。由于法官隊(duì)伍素質(zhì)的差別，裁判文書中對(duì)辯護(hù)意見的有效辯駁差異較大，個(gè)別律師或當(dāng)事人出現(xiàn)“辯與不辯一個(gè)樣”的錯(cuò)誤思想。

3.律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障和救濟(jì)制度不完善

在律師執(zhí)業(yè)過程中，律師的調(diào)查取證能力直接制約了其辯護(hù)效果，基本的權(quán)利得不到保障，也就難以產(chǎn)生良好的效果。對(duì)部分辯護(hù)理由，往往被辦案機(jī)關(guān)的“情況說明”予以駁回，阻礙了其實(shí)現(xiàn)權(quán)利。

4.律師充分辯護(hù)和有效辯護(hù)能力不足

刑事辯護(hù)律師是一項(xiàng)專業(yè)性要求很強(qiáng)的工作，而我國很多地區(qū)的刑事辯護(hù)律師是民商事律師兼職完成的，追究“普遍辯護(hù)”，而非“深度辯護(hù)”。“認(rèn)罪”“坦白”成為慣用的辯護(hù)理由，通過對(duì)H地區(qū)某市法院接受的辯護(hù)詞的調(diào)查看，刑事律師的辯護(hù)詞與當(dāng)事人提交的上訴狀觀點(diǎn)重復(fù)率高達(dá)70%（排除辯護(hù)律師一并撰寫辯護(hù)詞和上訴狀的情況），一審辯護(hù)和二審辯護(hù)的觀點(diǎn)重復(fù)率高達(dá)95%，甚至有部分律師不加修改地沿用一審辯護(hù)意見。

歸根結(jié)底，我國刑事律師辯護(hù)未能“吹散霧霾”，“迎來春天”的癥結(jié)點(diǎn)在于我們的刑事辯護(hù)實(shí)踐中，社會(huì)公眾和各刑事訴訟活動(dòng)主體對(duì)律師的定位和價(jià)值未能從觀念上實(shí)現(xiàn)高度一致。

四、改善刑事辯護(hù)制度的建議

刑事辯護(hù)制度作為司法制度的重要組成部分，其運(yùn)行情況也自然會(huì)受到司法制度方方面面的影響。推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，就要著力構(gòu)建價(jià)值目標(biāo)一致的“法律職業(yè)共同體”，改變律師隊(duì)伍司法地位邊緣化的現(xiàn)狀。2017年10月，最高人民法院和司法部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》，體現(xiàn)了審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事辯護(hù)的期望，充分的“控”“辯”，是更高效地完成高質(zhì)量審判工作的重要條件。在該項(xiàng)改革之下，指定辯護(hù)率從4.9%提升至17.8%，無辯護(hù)率則從 65.8%降至44.8%⑦。從刑事辯護(hù)本身，還需要從個(gè)體到體制機(jī)制的聯(lián)動(dòng)改革與完善。

1.律師的邊緣化與法律解釋話語權(quán)

（1）法律解釋的辯護(hù)方話語。執(zhí)法機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中較之律師有絕對(duì)的法律解釋強(qiáng)勢地位，而當(dāng)前的立法工作往往只側(cè)重立法層面的制度設(shè)計(jì)。司法活動(dòng)法律解釋權(quán)的擴(kuò)張使司法活動(dòng)中容易出現(xiàn)立法和司法“兩張皮”的問題。所以，要進(jìn)一步完善司法活動(dòng)中法律解釋工作，對(duì)涉及律師權(quán)益的規(guī)則設(shè)計(jì)要充分保障司法行政機(jī)關(guān)的參與或聯(lián)合執(zhí)法，廣泛聽取律師的意見建議。

（2）“內(nèi)部政策”的謹(jǐn)慎適用與適當(dāng)公開。在司法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)往往有大量的內(nèi)部規(guī)定，成為指導(dǎo)辦案的重要依據(jù)。但是，刑事辯護(hù)律師難以獲取相關(guān)信息，導(dǎo)致律師與司法官之間的對(duì)立加劇，拉大了律師視野下法律預(yù)期與司法結(jié)果的落差。對(duì)此，需嚴(yán)格辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部政策的制定與適用，對(duì)確需制定的規(guī)范性文件需報(bào)備省級(jí)機(jī)關(guān)，并聽取司法行政機(jī)關(guān)的意見。

2.律師辯護(hù)率與法律援助制度

我國的律師隊(duì)伍不斷走向?qū)I(yè)化、職業(yè)化和法治化，數(shù)量也得到了提升。從提高當(dāng)前刑事律師辯護(hù)率的角度，可在完善法律援助制度上尋得突破：一是嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)對(duì)法律援助的相關(guān)規(guī)定，讓應(yīng)當(dāng)獲得法律援助的當(dāng)事人確能獲得援助，充分調(diào)動(dòng)優(yōu)秀律師開展法律援助活動(dòng)，而非“完成任務(wù)指標(biāo)”。二是進(jìn)一步擴(kuò)大法律援助適用的范圍和階段，推廣落實(shí)律師值班制度。三是要進(jìn)一步加強(qiáng)法律援助律師的管理，對(duì)其辯護(hù)質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估，與政府購買服務(wù)、獎(jiǎng)懲等相結(jié)合，讓有效辯護(hù)與無效辯護(hù)的經(jīng)濟(jì)收入和職業(yè)尊榮區(qū)分開。四是公安、檢察、法院、司法行政機(jī)關(guān)或法律援助機(jī)構(gòu)之間要進(jìn)一步加強(qiáng)聯(lián)系，充分利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)和聯(lián)席會(huì)議解決普遍性問題，保障當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)。同時(shí)，將程序職責(zé)履行情況納入考核指標(biāo)進(jìn)行評(píng)價(jià)。

3.律師的有效辯護(hù)與執(zhí)業(yè)保障

（1）刑辯律師的知情權(quán)。根據(jù)調(diào)研，70%的當(dāng)事人或律師認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)一般不履行案件移送的告知義務(wù)，只能自己打聽?！白取笨赡軙?huì)影響及時(shí)辯護(hù)、有效辯護(hù)的效果。對(duì)此，要強(qiáng)化對(duì)辦案單位的考核監(jiān)督，及時(shí)將案件移送信息告知相關(guān)當(dāng)事人和律師，確保律師及時(shí)介入。

（2）律師的意見表達(dá)權(quán)。根據(jù)規(guī)定，律師在審查起訴中提交書面意見的應(yīng)當(dāng)附卷，但是，并未解釋“附卷”的內(nèi)涵。在審查起訴環(huán)節(jié)，部分檢察機(jī)關(guān)將律師書面意見附于內(nèi)部歸檔的案卷并非完全移送法院，導(dǎo)致律師無法知悉意見是否被采納，甚至得不到相應(yīng)的質(zhì)證。在裁判文書中，要強(qiáng)化對(duì)辯護(hù)意見的辯駁說理，提高法律文書的說理性，有指控、有辯護(hù)意見，就應(yīng)當(dāng)有審查支持與否的意見，對(duì)此，要納入案件質(zhì)量評(píng)查體系。

（3）律師的有效辯護(hù)與庭審實(shí)質(zhì)化。律師的有效辯護(hù)需要辦案機(jī)關(guān)的依法履職。其一，保障偵查階段律師的證據(jù)調(diào)查權(quán)。其二，保障審查起訴階段律師的證據(jù)核實(shí)權(quán)。其三，保障審判階段的證據(jù)規(guī)則落實(shí)。其中，審判階段的證據(jù)規(guī)則是核心，需要解決兩方面的問題：一是證據(jù)開示規(guī)則的充分運(yùn)用，讓證據(jù)出示、辯護(hù)、認(rèn)定形成在法庭。二是完善特殊證人和專家輔助人出庭制度。將警察出庭作證的范圍從“目擊的情況”擴(kuò)大到證據(jù)的收集、固定、移交等事項(xiàng)，否則對(duì)存異證據(jù)不能作為證據(jù)使用。辯護(hù)方申請(qǐng)專家輔助人主要是針對(duì)鑒定意見等專業(yè)事項(xiàng)進(jìn)行辯護(hù)，并非控方的專屬權(quán)利，且控方應(yīng)對(duì)此通過鑒定人等直接行為人員出庭協(xié)助履行舉證責(zé)任形成“對(duì)質(zhì)”。庭審的實(shí)質(zhì)化實(shí)現(xiàn)程度直接決定了律師有效辯護(hù)的水平。

（4）律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的救濟(jì)?！蛾P(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》提出應(yīng)當(dāng)尊重律師，健全律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障制度。但是，當(dāng)前律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)依舊較大，權(quán)利保障與救濟(jì)也主要依靠辦案人員的自覺遵守。根據(jù)以上《規(guī)定》，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)其他辦案機(jī)關(guān)及其工作人員阻礙律師依法執(zhí)業(yè)的行為進(jìn)行法律監(jiān)督，但檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用效果并不理想，申訴渠道并不完善。這對(duì)檢察機(jī)關(guān)提出了更高的要求，律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)也要積極作為，加強(qiáng)與檢察機(jī)關(guān)的溝通，為保障律師權(quán)利建立暢通的救濟(jì)渠道。

4.律師隊(duì)伍的專業(yè)化、職業(yè)化與規(guī)范化管理

客觀地講，律師隊(duì)伍素質(zhì)存在參差不齊的現(xiàn)象，出于制度定位和制度功能考慮，需要加強(qiáng)對(duì)律師隊(duì)伍的專業(yè)化、職業(yè)化和規(guī)范化管理，提高律師職業(yè)水平和職業(yè)道德。一是完善律師準(zhǔn)入機(jī)制，尤其是刑事辯護(hù)律師準(zhǔn)入制度，管好律師隊(duì)伍的源頭。當(dāng)前，國家法律職業(yè)資格考試已經(jīng)進(jìn)行了一定改革，可嘗試探索法律職業(yè)共同體統(tǒng)一培訓(xùn)制度，強(qiáng)化執(zhí)業(yè)培訓(xùn)管理。二是律師執(zhí)業(yè)的過程和質(zhì)量監(jiān)督。以審判為中心的訴訟制度改革，必將對(duì)律師隊(duì)伍提出更高的要求和更多的期待。各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)可結(jié)合訴訟主體對(duì)律師辯護(hù)質(zhì)量的評(píng)價(jià)及有效辯護(hù)的效果對(duì)律師隊(duì)伍進(jìn)行考核獎(jiǎng)懲，促進(jìn)辯護(hù)質(zhì)量的提升。三是適當(dāng)?shù)亟⑼晟茻o效辯護(hù)機(jī)制，保障被告人的權(quán)利不因律師行為而受到損害。

注釋：

① 王永杰：《論辯護(hù)權(quán)法律關(guān)系的沖突與協(xié)調(diào)——以杭州保姆放火案辯護(hù)律師退庭事件為切入》，《政治與法律》2018年第10期。

② 陳光中：《我國刑事辯護(hù)制度的改革》，《中國司法》2014年第1期。

③ 冀祥德：《中國刑事辯護(hù)若干問題調(diào)查分析》，《中國司法》2011年第7期。

④ 歐明艷：《從形式到實(shí)質(zhì)：刑事辯護(hù)對(duì)裁判結(jié)果影響力研究——以C市Y中院近3年198名被告人的律師辯護(hù)為樣本》，《法律適用》2016年第1期。

⑤ 李?yuàn)^飛：《論“表演性辯護(hù)”——中國律師法庭辯護(hù)功能的異化及其矯正》，《政法論壇》2015年第3期。

⑥ 殷泓、王逸吟：《如何驅(qū)散“霧霾”迎來“辯護(hù)藍(lán)”？——聚焦以審判為中心視角下的律師辯護(hù)地位與作用》，《光明日?qǐng)?bào)》2015年8月24日，第10版。

⑦ 王璇、嚴(yán)鵬：《完善全覆蓋配套機(jī)制，提升刑事辯護(hù)質(zhì)效》，《人民法院報(bào)》2018年11月22日，第8版。