【摘 要】 近親屬之間互相維護(hù)，是人性使然。但是，我國(guó)刑法中關(guān)于窩藏、包庇罪，并無(wú)任何特別規(guī)定。這確實(shí)使得司法機(jī)關(guān)在處理此類案件之時(shí)陷入法理與人性的兩難之中。對(duì)此，本文剖析我國(guó)現(xiàn)行刑法中窩藏、包庇罪的理論與實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，結(jié)合我國(guó)的具體情況，并且借鑒德日的刑法立法及司法實(shí)踐，提出應(yīng)該合理的將期待可能性理論融入至刑法規(guī)定及個(gè)案處理之中，從而恰當(dāng)?shù)慕鉀Q對(duì)近親屬實(shí)施窩藏、包庇的行為人的刑事責(zé)任認(rèn)定的理論及實(shí)踐難題。

【關(guān)鍵詞】 窩藏、包庇罪 近親屬 期待可能性 刑事責(zé)任

現(xiàn)行刑法第三百一十條第一款規(guī)定了窩藏、包庇罪。這類犯罪是極為常見(jiàn)的以司法活動(dòng)作為法益侵害的犯罪。

但是，從我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)窩藏、包庇罪的條文規(guī)定中，并沒(méi)有對(duì)近親屬之間窩藏、包庇這一情形進(jìn)行特殊對(duì)待，首先從犯罪構(gòu)成上看，窩藏、包庇罪的犯罪主體是一般主體，即任何人都可以觸犯該罪;其次，對(duì)于近親屬之間的窩藏、包庇，也沒(méi)有任何法定的從輕或者減輕處罰規(guī)定。[1]在立法沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)在處理窩藏、包庇自己近親屬的案件時(shí)，往往會(huì)陷入一種“合情合理，卻苦于無(wú)法可依”的情況。這不可謂不是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

一、刑法對(duì)近親屬窩藏、包庇行為的規(guī)定所存在的問(wèn)題

（一）對(duì)犯罪主體的規(guī)定違背倫理

刑法重視保障公民權(quán)利。刑法所要求的一切，均以達(dá)到保障人權(quán)為最終目的。當(dāng)刑法規(guī)范有悖于人性的時(shí)候，就可以認(rèn)為刑法違背了其基本原則。 這就是說(shuō)，刑法應(yīng)該具有人道性。

人道性要求刑法應(yīng)當(dāng)尊重人性，當(dāng)任何一個(gè)人都難以放棄某些被法律禁止的行為之時(shí)，法律就該適當(dāng)?shù)姆此己屯讌f(xié)。相反的，上述提到的現(xiàn)行窩藏、包庇罪的立法有忽視一般人的人性之嫌。

“大義滅親”之舉，對(duì)于維護(hù)法律秩序可能會(huì)起到積極作用，但是，依靠倫理的維系來(lái)保持社會(huì)穩(wěn)定往往更為重要。親屬間的“大義滅親”行為對(duì)倫理的沖擊是巨大的，同時(shí)也會(huì)對(duì)以此來(lái)維系的社會(huì)秩序造成巨大沖擊。一方面，舉報(bào)者會(huì)被冠以“告密者”的“帽子”，其社會(huì)風(fēng)評(píng)會(huì)受到很大不良影響;另一方面，如果當(dāng)自己的親人都不可相信之時(shí)，可以想見(jiàn)犯罪人對(duì)這個(gè)社會(huì)的失望程度。此時(shí)往往會(huì)使這個(gè)犯罪人的社會(huì)危害性大大增加。

（二）不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

我國(guó)現(xiàn)階段的基本刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。貫徹這一政策就是要通過(guò)打擊犯罪，和盡可能減少社會(huì)對(duì)抗，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

必須承認(rèn)，良好的社會(huì)關(guān)系是人的生存之基。維護(hù)好每個(gè)人的緊密社會(huì)關(guān)系，也就能保證整個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)的和諧穩(wěn)定，才能更有利于維護(hù)社會(huì)秩序?，F(xiàn)行窩藏、包庇罪法律規(guī)定明顯將這種行為的打擊力度擴(kuò)大化，乃至突破了從古至今普通民眾的心理底線。有時(shí)將難以服民眾之心，甚至是滋生不和諧因素，破壞社會(huì)穩(wěn)定。刑法的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格，極易造成社會(huì)效果的缺失，使刑法的真正意義落空。正如德國(guó)法學(xué)家李斯特說(shuō)，最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。立法時(shí)必須將社會(huì)效果放在比較核心的位置，否則將會(huì)失去法律的本來(lái)意義。

（三）導(dǎo)致司法實(shí)踐中面臨“情法矛盾”的困境

以一起由黑龍江省慶安縣人民法院一審判決的窩藏案件為例，該案中，被告人苗某明知其子實(shí)施故意傷害行為，但是予以窩藏。之后該被告人被法院認(rèn)定為窩藏、包庇罪，但由于被告人自愿認(rèn)罪，態(tài)度良好，被害人家屬諒解，最終從輕判罰有期徒刑一年，緩刑兩年。①該案件比較典型的反映了司法機(jī)關(guān)在針對(duì)具有親密關(guān)系的人實(shí)行窩藏包庇行為時(shí)的判罰思路。事實(shí)上，法院往往會(huì)看出犯罪主體具有特殊性，依情理可以減輕刑責(zé)，但是由于于法無(wú)據(jù)，只能從其他方面如犯罪情節(jié)、犯罪動(dòng)機(jī)等方面“做文章”，借此減輕被告人刑罰，從而大致達(dá)到罪刑相適應(yīng)。

表面看來(lái)，此種判罰同樣減輕了被告人的刑責(zé)，且量刑還算相對(duì)合理，但是，刑事判罰必須慎之又慎，不僅僅應(yīng)該滿足于量刑結(jié)果的合理，得出最終結(jié)論的分析過(guò)程和量刑依據(jù)也一定要合理。舉個(gè)例子，甲實(shí)施了犯罪行為，乙和甲僅僅見(jiàn)過(guò)一面，丙是甲的父親。兩個(gè)人在無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時(shí)窩藏、包庇甲。從社會(huì)一般人的角度來(lái)看，乙與丙的行為均遠(yuǎn)不相同，人們顯然更能理解丙的行為，但是從法律明文規(guī)定來(lái)看，兩者是相同的。

綜上，可以看出，我國(guó)《刑法》有關(guān)窩藏、包庇罪的規(guī)定事實(shí)上有違人之本性，也難以起到維護(hù)社會(huì)秩序和穩(wěn)定的作用。而且，通過(guò)理論上的問(wèn)題反映到司法實(shí)踐當(dāng)中，就不可避免的出現(xiàn)司法人員在處理之時(shí)難以抉擇的情況。

二、分析方向--期待可能性理論

為了更好的面對(duì)上述對(duì)近親屬之間進(jìn)行窩藏、包庇進(jìn)行罪責(zé)認(rèn)定所面臨的困境，如何通過(guò)適當(dāng)引入期待可能性這一刑法理論來(lái)解決這一問(wèn)題可以成為我們思考和分析的方向。

（一）期待可能性理論的起源

期待可能性，是指在特定情況下可以期待行為人進(jìn)行合法行為。如果行為人在行為時(shí)只能實(shí)施違法行為，而不能期待其實(shí)施合法行為，這就是阻卻責(zé)任的事由，即為在此種情形下，可以減輕甚至免除行為人的刑事責(zé)任。

期待可能性理論是法學(xué)學(xué)者提出的關(guān)于行為責(zé)任的理論?；舨妓棺钤缣岢隽讼嚓P(guān)思想。霍布斯認(rèn)為“任何法律都不能約束一個(gè)人放棄自我保全”。[2]這種思想中就已經(jīng)存在了相關(guān)理論的旨趣。

著名德國(guó)法學(xué)家弗蘭克在其《論責(zé)任概念的構(gòu)造》提出了一種觀點(diǎn)，即責(zé)任不只是“故意、過(guò)失等單純的主觀心理狀態(tài)，而是在此基礎(chǔ)上的客觀附隨情況可否期待行為人實(shí)施合法行為的一種規(guī)范判斷”。隨后，大量學(xué)者如戈登、施密特等人對(duì)該理論進(jìn)行發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)了從以故意、過(guò)失為核心內(nèi)容的心理責(zé)任論向以期待可能性為核心內(nèi)容的規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變。即，期待可能性理論的出現(xiàn)“是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論嬗變的重要標(biāo)志?！盵3]有學(xué)者甚至認(rèn)為，在我國(guó)就完全可以借助期待可能性理論來(lái)判斷行為人是否存在主觀罪過(guò)。[4]

（二）適用期待可能性理論的合理之處

日本學(xué)者大冢仁教授認(rèn)為，期待可能性“正是想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”[5]期待可能性的合理性主要體現(xiàn)在符合人道主義理念、符合刑事責(zé)任目的等方面。而這恰恰是現(xiàn)行窩藏、包庇罪立法中所缺乏的。

首先，期待可能性的合理之處在于其符合人性的要求。刑法不能僅僅作為冷冰冰的“刑具”，去一味的對(duì)人進(jìn)行打壓和懲罰。相反，維護(hù)人性才是刑法的真正價(jià)值所在。遵從人性是刑法的基本要求。在制定刑法和適用刑法的每一個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)該體現(xiàn)出對(duì)人性的關(guān)懷。法律應(yīng)尊重人性，不應(yīng)強(qiáng)人所難。由此而論，期待可能性正是想通過(guò)保護(hù)相對(duì)弱勢(shì)的普通民眾的人性來(lái)表達(dá)刑法維護(hù)人民利益的價(jià)值追求。

其次，期待可能性理論的引入契合我國(guó)的刑事責(zé)任目的。我國(guó)刑法以預(yù)防犯罪為根本目的，強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的統(tǒng)一。[6]在存有期待可能性的前提下，追究其刑事責(zé)任、處以刑罰才能使犯罪人在刑罰作用下認(rèn)識(shí)到自己行為的反社會(huì)性， 也可以能使普通人感到刑罰的正義性，從而起到刑法的教育作用。相反，不包含期待可能性思想的判決，即使是嚴(yán)格依法判決，也不能使人們真正信服，不能實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防和教育目的。

此外，從法的歷史繼承的角度出發(fā)，期待可能性理論的精神內(nèi)核在我國(guó)古代的法律思想中已經(jīng)有所體現(xiàn)。在中國(guó)古代法制史中，存在著一種“親屬容隱制度”。該制度是指一定范圍內(nèi)的親屬可以相互隱匿犯罪，享有除重罪外可以不舉報(bào)、不告發(fā)、不主動(dòng)證明親人有罪的權(quán)利。 [7]不可否認(rèn)的是，這兩者在針對(duì)親屬間窩藏、包庇行為時(shí)，在思想基礎(chǔ)上是非常相似的。

責(zé)任是對(duì)自由意志的評(píng)價(jià)，責(zé)難建立在個(gè)人的“他行為可能性”基礎(chǔ)上。[8]而目前，我們所表達(dá)的意志均為“有限的自由意志”。作為一名普通人，在表達(dá)意志之時(shí)，均必然要受到各種強(qiáng)制而難以表達(dá)出絕對(duì)發(fā)自本心的意思表示。這其中既包括物理的強(qiáng)制，也包括精神的強(qiáng)制。[9]具體到窩藏、包庇罪中，大量的案例表明，大多數(shù)人在此情況下會(huì)對(duì)犯罪人施以援手。期待可能性理論認(rèn)為在這種情況下應(yīng)當(dāng)減輕或免除行為人的責(zé)任，原因就是，該種窩藏、包庇的行為因被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)狀態(tài)下的行為人所做出的別無(wú)選擇的行為。在如不施以援助就將導(dǎo)致親人遭受懲罰的緊急情況下，即使行為人本意并不想讓自己也牽扯其中，但保護(hù)親人這一人類最樸素最真實(shí)的人性往往顯得更具力量。相反，“大義滅親”的做法才更可能被人們所摒棄。在遵從人性和被迫擾亂司法秩序的兩難中，選擇保護(hù)親人也屬無(wú)奈之舉。

三、引入期待可能性面臨的困境

（一）傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系難以容納期待可能性的出罪功能

期待可能性理論現(xiàn)在被很多學(xué)者進(jìn)行運(yùn)用，用來(lái)解決很多目前難以解決的刑法問(wèn)題。如陳興良教授提出：“期待可能性是我國(guó)刑法理論中的一個(gè)重要問(wèn)題，它對(duì)于正確地對(duì)行為人進(jìn)行刑事歸責(zé)具有重要意義。”[10]但是作為與傳統(tǒng)刑法思維不同的期待可能性理論，想要為我國(guó)刑法主流理論體系完全接納并不十分容易。

雖然很多學(xué)者通過(guò)各種觀點(diǎn)闡述期待可能性與傳統(tǒng)的刑法理論可以做到兼容，比如有些學(xué)者認(rèn)為我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系中規(guī)定的罪過(guò)心理體現(xiàn)著期待可能性思想，或者將期待可能性理論直接與傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的故意、過(guò)失并列作為主觀方面，抑或?qū)⒆⒁饬Ψ旁趯?duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的理論解釋上面。[7]不過(guò)這些觀點(diǎn)均有其克服不掉的弊端，難以解決傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論同期待可能性理論的符合問(wèn)題。其原因是無(wú)論從刑事責(zé)任思想和犯罪構(gòu)成等層面，兩種刑法理論存在很大的不同。

實(shí)際上，中國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成理論成為引進(jìn)德國(guó)刑法教義學(xué)中期待可能性的最大障礙。[11]犯罪四要件構(gòu)成理論遵從主客觀相統(tǒng)一的原理，并沒(méi)有將犯罪和責(zé)任分開(kāi)討論，這樣往往不能區(qū)分行為和行為人的相互關(guān)系。期待可能性理論針對(duì)的是行為人刑事責(zé)任而非整個(gè)犯罪。這導(dǎo)致極難在在犯罪的四個(gè)要件中直接加入期待可能性理論。而且更重要的是，四要件的犯罪構(gòu)成從建立的一開(kāi)始就比較排斥由于“人”的原因而影響法定定罪量刑規(guī)則的理論。所以在目前的主流犯罪構(gòu)成體系中，期待可能性理論難以進(jìn)入犯罪構(gòu)成之內(nèi)。

（二）法律條文中缺乏期待可能性理論元素

我國(guó) 1979 年頒布的《刑法》與《蘇俄刑法典》極為相似。[12]首先，與理論相對(duì)應(yīng)，在我國(guó)現(xiàn)行刑法立法之中，“犯罪”的概念與“刑事責(zé)任”的概念并沒(méi)有分開(kāi)。比如我國(guó)的刑法立法將犯罪同刑事責(zé)任并列于犯罪一章之下 。這并不是“犯罪--刑事責(zé)任--刑罰”體系，而成為了“犯罪--刑罰”立法模式。在“犯罪--刑罰”的模式下，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，刑事責(zé)任就是犯罪。這之間缺乏了刑事責(zé)任論，導(dǎo)致期待可能性理論難以真正的融入我國(guó)窩藏、包庇罪相關(guān)的的刑事立法之中。

此外，在我國(guó)《刑法》中，包括總則及分則中具體罪名的規(guī)定中，并無(wú)關(guān)于期待可能性理論的直接滲透。雖然存在著不可抗力免責(zé)規(guī)定、關(guān)于防衛(wèi)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)減輕或者免除處罰的規(guī)定等。[13]但是，我國(guó)《刑法》并未將期待可能性事由作為法定的減責(zé)或免責(zé)事由。而且目前來(lái)看，在我國(guó)直接適用超法規(guī)的期待可能性作為減免刑事責(zé)任的理由于法無(wú)據(jù)，這也是我國(guó)尚未有運(yùn)用期待可能性處理窩藏、包庇案件的法律根源。

四、德日刑法中的期待可能性理論、立法及啟示

在我國(guó)的法學(xué)理論不斷向前發(fā)展，法學(xué)理論越來(lái)越走向國(guó)際化的背景之下，我們應(yīng)該對(duì)期待可能性這種外來(lái)的具有一定合理性的理論予以吸收和借鑒。探究德日刑法相關(guān)理論及中關(guān)于期待可能性在窩藏、包庇罪中的運(yùn)用，對(duì)于本文的探討是必要的。

（一）德日刑法中的期待可能性理論概述

期待可能性理論一直以來(lái)都是德日刑法理論中一個(gè)重要的組成部分。倘若采取作為通說(shuō)的規(guī)范責(zé)任論而非功能責(zé)任論，期待可能性理論就仍有重要地位。事實(shí)上，在德國(guó)，大量學(xué)者肯定了期待可能性的重要地位與作用。另一方面，功能責(zé)任論在日本沒(méi)有得到普遍認(rèn)同，所以，期待可能性理論在日本仍然處于極為重要的地位。[14]

（二）德日刑法的相關(guān)立法

目前德日刑法中對(duì)于期待可能性的適用更多的是將其規(guī)范化，法條化，而不是將其作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由來(lái)對(duì)待。

1、德國(guó)刑法典的相關(guān)規(guī)定

德國(guó)刑法典越來(lái)越多的在立法中依據(jù)期待可能性理論來(lái)明確限制在具體犯罪中犯罪人的刑事責(zé)任。不再把期待可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由運(yùn)用，而是將其作為法定的責(zé)任阻卻事由的理論根據(jù)。[15]這使該理論更加明確可操作。

關(guān)于窩藏、包庇相關(guān)犯罪，德國(guó)刑法典第139條第3款規(guī)定，如果為防止親屬犯罪做出了努力，即使事后不告發(fā)的，也不予處罰。再如，德國(guó)刑法第258條規(guī)定，為了自己或者為了自己的親屬所實(shí)施的妨害刑事司法的行為，不受處罰。[16]這些規(guī)定都是基于行為人期待可能性缺乏，因而在立法中明確規(guī)定這一點(diǎn)。

2、日本刑法典的相關(guān)規(guī)定

在日本，通說(shuō)認(rèn)為無(wú)期待可能性是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由。[17]然而，在日本最高裁判所的判例中，尚未有直接適用期待可能性理論而宣告被告人無(wú)罪的判例。所以說(shuō)，在刑法將期待可能性理論盡可能的法定化后，上述兩種觀點(diǎn)在結(jié)論上是趨近于相同的。

關(guān)于窩藏、包庇罪，日本刑法典將親屬間的窩藏包庇行為作為例外，規(guī)定對(duì)近親屬實(shí)施了窩藏、包庇行為人可以免除處罰。即，日本刑法典第105條規(guī)定，為了親屬利益而隱藏匿犯人、毀滅證據(jù)的，可以免除刑罰。[18]這就是將窩藏。包庇罪中包含的可能適用期待可能性的情況類型化于刑法典之中。

通過(guò)對(duì)德日相關(guān)理論及立法的了解，可以看出，德日刑法中對(duì)窩藏、包庇罪均有例外規(guī)定。但是，也應(yīng)該看到，德日刑法主要將該理論法定于具體法條當(dāng)中，而減少超法規(guī)的適用情況。

五、可能的解決路徑

當(dāng)前，值得探討的是以何種方式來(lái)合理引入這一理論來(lái)指導(dǎo)立法及司法實(shí)踐的問(wèn)題。因?yàn)槠诖赡苄圆荒茏鳛椤懊馑澜鹋啤?、“萬(wàn)能神藥”，而無(wú)限制地濫用，而是應(yīng)當(dāng)非常審慎，否則將有濫用司法裁量之嫌。所以，找到這種“限度”，并反映到立法及司法實(shí)踐中，才可以真正將這一理論真正的實(shí)用化。

（一）對(duì)刑法理論體系進(jìn)行適當(dāng)改革

在現(xiàn)有刑法理論體系下，我國(guó)也并不是完全無(wú)法引入期待可能性理論，但是其途徑應(yīng)該著眼于對(duì)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行一定修改。

從我國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展來(lái)看，例如，張明楷教授主張的區(qū)分違法要件和責(zé)任要件的結(jié)果無(wú)價(jià)值犯罪構(gòu)成體系，期待可能性也包含其中。[19]這不失為是對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的一種積極的變化。

對(duì)我國(guó)目前的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行改革，是可以進(jìn)行嘗試的。大致思路可以是：對(duì)四要件犯罪構(gòu)成體系的各個(gè)要件分別根據(jù)違法要件范圍和責(zé)任要件范圍進(jìn)行分類。比如，犯罪客觀要件對(duì)應(yīng)違法性;犯罪主體要件中的責(zé)任年齡、責(zé)任能力和罪過(guò)等，屬責(zé)任范疇。對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)就可以貫徹階層性理論，并將期待可能性相關(guān)問(wèn)題置于有責(zé)性中加以討論。由此，才能將期待可能性理論的引入創(chuàng)造空間。（二）在相關(guān)立法中有限度的引入期待可能性元素

在通過(guò)對(duì)刑法的解釋論難以對(duì)此有一個(gè)合理解決的情況下，通過(guò)立法的修改是填補(bǔ)漏洞最為有效的方式，并可以直接的指導(dǎo)相關(guān)的司法實(shí)踐。

如果要是通過(guò)立法的話，應(yīng)著重從“窩藏、包庇罪”這個(gè)罪名的法條下手。具體來(lái)說(shuō)，可以在窩藏、包庇罪的犯罪主體中增加對(duì)與被窩藏、包庇者有一定親屬關(guān)系的人的從寬規(guī)定，作為刑法第310條第二款。例如，可以嘗試增加關(guān)于近親屬為使犯罪的人免受刑罰處罰而為窩藏、包庇行為，可以從輕或者減輕處罰的規(guī)定。但是這樣一來(lái)，必須要對(duì)“近親屬”的含義進(jìn)行一定的限定。

但是，值得注意的是，實(shí)際生活中，雖然近親屬之間確實(shí)絕大多數(shù)都有極為緊密、無(wú)法割舍的關(guān)系，但是仍然存在著近親屬間情感淡漠的情況。如何在立法中體現(xiàn)這一點(diǎn)，會(huì)給相關(guān)法條的修改帶來(lái)了極大的困難。

（三）將期待可能性理論運(yùn)用到具體案件量刑的自由裁量中

目前，如酌定量刑情節(jié)中的犯罪動(dòng)機(jī)，實(shí)際上就為法官運(yùn)用期待可能性進(jìn)行說(shuō)理提供了窗口。不過(guò)，犯罪動(dòng)機(jī)是實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心動(dòng)因，是完全屬于主觀心理事實(shí)的范疇，而期待可能性才是對(duì)心理成因和意志建構(gòu)的規(guī)范評(píng)價(jià)。兩者并不能完全混為一談。[20]故不應(yīng)通過(guò)犯罪動(dòng)機(jī)的評(píng)價(jià)完全取代期待可能性的作用。

隨著我國(guó)的法治進(jìn)程不斷前行，案件判決的釋理合理性越來(lái)越受重視。雖然對(duì)案件的判決應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定，但在對(duì)案件分析的過(guò)程中及量刑中，由于我國(guó)對(duì)于犯罪采取了相對(duì)確定的法定刑，法官擁有一定自由裁量的空間。司法工作人員可以在自由裁量中考慮期待可能性大小，追求最合理的結(jié)果。超法規(guī)的期待可能性的運(yùn)用是存在一定空間的，期待可能性理論運(yùn)用于相關(guān)的司法實(shí)務(wù)也是具有可行性的。最高法院應(yīng)該發(fā)布若干相關(guān)的指導(dǎo)性案例，而律師、法官也應(yīng)對(duì)該理論進(jìn)行學(xué)習(xí)和掌握。從長(zhǎng)遠(yuǎn)上看，該理論的運(yùn)用必然會(huì)使相關(guān)個(gè)案得到更合理的判決，使法院的判決更具有權(quán)威性和公信力。當(dāng)然，理論和立法的變化才是推動(dòng)期待可能性理論在關(guān)于窩藏、包庇罪的司法實(shí)踐中運(yùn)用的最根本和最主要的動(dòng)力。

【注 釋】

① （2016）黑1224刑初字第13號(hào)判決

② （2014）粵高法刑四終字第275號(hào)刑事判決

【參考文獻(xiàn)】

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作者簡(jiǎn)介：王宇航（1995—），男，滿族，遼寧開(kāi)原人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 碩士研究生，研究方向：競(jìng)爭(zhēng)法方向。