林哲宇

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、對不法侵害傳統(tǒng)理論的研究

正當防衛(wèi)制度在我國由來已久，最早可追溯至春秋戰(zhàn)國時期。 《周禮·秋官·朝七》中記載：“盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人殺之無罪”。 魏國李悝亦在《法經》中提道：“王者之政，莫急于盜賊”。 國家政權是否能夠穩(wěn)定，關鍵在于盜、賊罪的防范與制裁，因此這一時期允許民眾進行防衛(wèi)的對象即不法侵害者主要是危害王權的盜、賊犯，國家賦予的“殺人無罪”的權利本質上是為了維護統(tǒng)治秩序，鞏固政權。 《左傳》中記載：“鄭游販奪人之妻，其夫攻殺之，而以其妻行，子產復之，令游氏弗怒”。 從這個階段開始出現(xiàn)允許對侵害個人權利者進行防衛(wèi)反擊的情況，雖然這一情況更傾向于事后防衛(wèi)，更多的是對報復、復仇行為的默許，但同時也是對個人權利保護的進步。 而后《唐律疏議》中則有：“諸夜無故入人家者，笞四十，主人登時殺者，勿論”。 這個階段則在律法中明確了在非法入侵住宅情況下不僅可以即時對不法侵害者做出防衛(wèi)行為，并且享有“登時殺者，勿論”的無限防衛(wèi)權利。在清末法制改革中誕生的《大清新刑律》中，正當防衛(wèi)制度首次以法條明文規(guī)定的形式出現(xiàn)。 該律第15 條規(guī)定:“對現(xiàn)在不正之侵害， 而出于防衛(wèi)自己或他人的權利之行為不為罪”。雖然《大清新刑律》沒有實際頒布實施， 但是這一規(guī)定將防衛(wèi)對象從某些特定的犯罪擴大至不特定的不法侵害， 進一步完善了正當防衛(wèi)制度。 新中國建國后，不論是79 年刑法還是97 年刑法，都延續(xù)了這一規(guī)定，明確正當防衛(wèi)的對象是正在進行的不法侵害。 例如79 年刑法第17條第1 款規(guī)定：“為了使公共利益、 本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害， 而采取的正當防衛(wèi)行為， 不負刑事責任”；97 年刑法第20條第1 款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、 財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。

我國刑法通說認為成立正當防衛(wèi)需具備五大條件：1.目的性條件，即要求正當防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意識；2.前提性條件，即正當防衛(wèi)針對的不法侵害必須是實際存在的；3.時間性條件，只有對正在進行的不法侵害方可進行防衛(wèi)；4.對象性條件，防衛(wèi)行為針對的對象應當是不法侵害實施者；5.限度條件，我國刑法第20 條第2 款規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，可見正當防衛(wèi)不得超過一定的限度，否則可能構成犯罪。對于正當防衛(wèi)的前提性條件，傳統(tǒng)理論通常是從否定“假想防衛(wèi)”的角度來確認不法侵害的存在。“假想防衛(wèi)”是指不法侵害并不真正存在， 只是行為人主觀上想象或推測（有一定的事實依據(jù)）認為發(fā)生了某種不法侵害，進而對誤認的“侵害人”實施了“防衛(wèi)行為”。在“假想防衛(wèi)”中，行為人主觀上是出于防衛(wèi)的意圖，但是由于不法侵害并非真實存在， 所以行為在客觀上造成了危害社會的結果，因此排除正當防衛(wèi)的成立。在“假想防衛(wèi)”的情況下，由于“防衛(wèi)”所針對的實際上是合法正當?shù)男袨椋?與不法侵害有著實質上的區(qū)別，因此較為容易進行區(qū)分和排除。 實踐中，關于正當防衛(wèi)前提的認定難題更多地表現(xiàn)為何種“侵害”可以被認定為正當防衛(wèi)的“不法侵害”。換言之，在行為人實施了“侵害”行為的情況下，如何界定該“侵害”行為屬于可進行防衛(wèi)的行為。 不再是圍繞不法侵害“有無”的問題，而是不法侵害性質、范圍、程度的界定問題。筆者認為導致這一問題的原因有二：一是對不法侵害范圍的不當限縮， 二是混淆了被害人過錯與不法侵害這兩個概念。

二、對不法侵害范圍的不當限縮

（一）不當限縮不法侵害范圍的表現(xiàn)

在2017 年于歡案中，被害人（討債人）于2016年4 月14 日16 時許， 糾集十余人到山東源大工貿有限公司（于母蘇銀霞經營的公司）催要欠款，討債人先將蘇銀霞、于歡二人困于該公司的接待室中，根據(jù)證人李忠的證言“沒打他們，但是罵他們兩句，說話糟蹋他們了。”即這一階段討債人沒有實施明顯的暴力行為，但是實施了一定程度的辱罵行為。大約在當晚20 時許被害人杜志浩到達接待室后，暴力行為明顯升級，杜志浩對蘇銀霞、于歡二人實施了侮辱和毆打的行為。從當天的16 時許至案發(fā)時間22 時許，討債人對蘇、 于二人實施了長達6 小時的人身自由的限制，期間還伴隨著侮辱、毆打的行為。 討債人主觀上希望通過限制自由的方式逼迫蘇、 于二人歸還欠款，客觀上也實施了限制二人人身自由的行為，明顯構成了我國刑法分則第四章規(guī)定的非法拘禁罪。討債人實施的非法拘禁行為屬于刑法第20 條明文規(guī)定的侵害公民人身權利的行為， 因此本案當然地具備了實施正當防衛(wèi)的不法侵害前提。 而一審法院認為被告人于歡不具備不法侵害前提的理由是“雖然當時其人身自由權利受到限制， 也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下， 被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提”。①參見山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15 刑初33 號。即雖然發(fā)生了非法拘禁的犯罪行為，但是由于犯罪行為對他人生命健康危害較小， 從而否定了進行防衛(wèi)的可能性。 正如周光權教授提到的“法院一方面肯定防衛(wèi)者遭受非法拘禁，人身自由被限制，另一方面，又以權利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小為由否定不法侵害，這是自相矛盾的結論。 ”[1]

無獨有偶，在“周勇、劉少俊故意傷害案”②參見江蘇省南京市中級人民法院（2013）寧刑初字第7 號刑事判決書。中，被告人周勇、 劉少俊在周勇的住所與持棍翻窗進入該住處的王某某發(fā)生打斗，后周勇、劉少俊分別持單刃尖刀對王某某上身猛捅數(shù)刀，致其當場死亡。一審法院在認定案件事實時將周勇、 劉少俊的行為認定為故意傷害， 而只將王某某的行為認定為 “撬開防盜門、并翻窗入戶，持木棍非法進入他人住處，對引發(fā)本案存在一定過錯”。 該案中，一審法院在認可王某某行為構成非法入侵他人住宅的情況下， 卻還是將該行為排除于不法侵害范圍之外。此外，根據(jù)一份對全國2488 件案例的實證分析的數(shù)據(jù)也表明因為不法侵害程度輕微而導致的不成立正當防衛(wèi)的案例占所有不成立正當防衛(wèi)案例的68.8%。[2]這一結論說明了對不法侵害的范圍進行不當?shù)南蘅s導致正當防衛(wèi)認定難的問題已成為司法常態(tài)。

我國刑法第20 條第1 款規(guī)定了公民享有對不法侵害防衛(wèi)的權利， 學理上也認為存在客觀真實的不法侵害是實施正當防衛(wèi)的前提， 并基于此排除了假想防衛(wèi)行為的行為正當性。不法侵害有廣義、狹義之分， 廣義的不法侵害包括違法行為與犯罪行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行刑法中若干問題的初步經驗總結》第3 條規(guī)定“只有對不法侵害的行為(違法、犯罪的行為)，才能實行正當防衛(wèi)”，明確了不法侵害包括違法、 犯罪行為。 狹義的不法侵害僅指犯罪行為。而非目前司法實踐所認定的，只有在面對危及人身安全的暴力犯罪時才認定具備防衛(wèi)前提， 對于既沒有威脅人身安全又沒有緊迫危險的侵害便不認為是“不法侵害”。

此外，從文義解釋的角度來解讀刑法第20 條第1 款的規(guī)定可知，所有針對人身、財產或者其他權利實施的侵害都屬于正當防衛(wèi)的不法侵害前提。 除了前文提到的《最高人民法院關于執(zhí)行刑法中若干問題的初步經驗總結》，2015 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中也提到“為了使本人或者他人的人身權利免受不法侵害， 對正在進行的家庭暴力采取制止行為，只要符合刑法規(guī)定的條件，就應當依法認定為正當防衛(wèi)”。 根據(jù)這一意見，對正在進行的家庭暴力所實施的防衛(wèi)行為， 在符合刑法規(guī)定的情況下也可構成正當防衛(wèi)。 這一意見也進一步說明了正當防衛(wèi)的不法侵害前提不僅包括犯罪行為，也包括家庭暴力等可能構成犯罪的行為。正如周光權教授提到的“目前的通說認為，正當防衛(wèi)要求的只是不法侵害存在， 并沒有將其起因條件局限于犯罪行為。不法侵害的外延要比犯罪寬泛得多。只要是不法侵害行為， 并不要求它已經達到或者將要達到犯罪程度， 防衛(wèi)人都可以依法對不法侵害人實行正當防衛(wèi)”[3]

（二）不當限縮不法侵害范圍的原因

之所以在司法實踐中嚴格限定不法侵害的成立，認為只有在人身危險性、緊迫性高的情況下才可以進行正當防衛(wèi)主要有以下幾個原因：

首先，我國刑法法條對不法侵害規(guī)定較為簡單，僅僅在第20 條第1 款中提到可以對不法侵害進行防衛(wèi)， 而對于不法侵害的內涵外延則沒有明確的規(guī)定， 這就導致司法實踐具體適用中產生了各種不同的理解。同時，不論是我國的司法工作人員還是我國的犯罪構成理論，總體上仍然是傾向入罪，因此對不法侵害范圍進行自由裁量的同時又不約而同形成了對其的限縮。

其次，對刑法第20 條第3 款特殊防衛(wèi)規(guī)定的錯誤解讀也是重要原因之一。第20 條第3 款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！睆捏w系解釋的角度出發(fā)， 這一規(guī)定容易造成一定的誤解，即特殊防衛(wèi)針對的不法侵害前提是“嚴重危害人身安全的暴力犯罪”，那么一般防衛(wèi)針對的不法侵害前提至少應當是危害人身安全類型的犯罪， 而對普通的犯罪、違法行為則沒有進行正當防衛(wèi)的必要。但是，如果仔細思考刑法第20 條第1 款和第3 款的規(guī)定， 可以看出立法者在立法時并非沒有考慮不法侵害的范圍， 沒有對其進行列舉式的規(guī)定恰恰說明了不應當對一般防衛(wèi)的不法侵害前提做過多的限定。只有在為了避免特殊防衛(wèi)權利濫用的情況下才需要對不法侵害的范圍進行限制。因此，在適用一般防衛(wèi)制度時， 不僅不能以第3 款的不法侵害前提來倒推或者限制一般防衛(wèi)實施的不法侵害前提， 相反證明了應該傾向于放寬對不法侵害前提的認定。

再次， 對正當防衛(wèi)前提性條件和限度性條件的混淆也是導致司法實踐中對不法侵害范圍限縮的重要原因。學理上，對于正當防衛(wèi)的前提性條件——不法侵害的判斷標準只有一個， 即不法侵害是否為客觀真實存在的。正當防衛(wèi)是法定的私力救濟方式，只有在不法侵害的刺激下才可以被動開啟， 沒有不法侵害也就談不上防衛(wèi)。 但是司法實踐中往往除了判斷不法侵害是否客觀存在的同時還增加了對不法侵害程度的判斷， 認為只有符合一定危險性和緊迫性的侵害行為才屬于“正當防衛(wèi)意義上的不法侵害”，而“于歡案”中的非法拘禁行為以及“周勇、劉少俊故意傷害案” 中的非法入侵住宅的行為就由于程度不足而被排除于不法侵害前提之外。事實上，在對正當防衛(wèi)行為的限度進行判斷時， 不論采取“基本適應說”還是“客觀需要說”亦或是“折中說”都會對不法侵害行為和防衛(wèi)行為進行手段、強度、工具等方面的比較， 從而作為防衛(wèi)行為是否過當?shù)呐袛嘁罁?jù)。 因此， 對不法侵害程度的判斷應當屬于正當防衛(wèi)的限度性條件需要解決的問題， 而不應該在正當防衛(wèi)的前提性條件中進行判斷與排除。 不法侵害的程度不是決定正當防衛(wèi)行為是否存在的因素， 而是判斷防衛(wèi)行為是否符合限度的因素。

最后，沒有正確理解正當防衛(wèi)的性質。司法實踐中主流觀點仍然認為公力救濟在前，私力救濟在后，對于非緊迫、 非暴力的侵害行為應當先尋求公力救濟，正當防衛(wèi)只是公力救濟的一種補充。 但是，正如1991 年《中共中央國務院關于加強社會治安綜合治理的決定》 中所提到的：“對人民群眾同違法犯罪分子斗爭中依法采取的正當防衛(wèi)， 司法機關應堅決給予支持和保護”，正當防衛(wèi)在本質上屬于對社會有益的行為，是國家賦予人民的一項重要的自救權利，在實踐中應當鼓勵公民使用。而正如前文所分析，學理上根據(jù)對刑法第20 條的解讀以及《最高人民法院關于執(zhí)行刑法中若干問題的初步經驗總結》 的相關規(guī)定，為正當防衛(wèi)的成立設置了五大條件。 因此，在已經對正當防衛(wèi)行為諸多設限的情況下， 不應該再對實施正當防衛(wèi)行為的前提進行過多的限制。就如同在公力救濟中，為防止公權力被濫用，我們也制定了法律、規(guī)定、程序等去約束公權力的行使，但是最終的目的并不是為了限制， 而是實現(xiàn)救濟的目標，不能本末倒置。畢竟，在權利遭受侵害時，還要求防衛(wèi)人準確判斷侵害能夠構成正當防衛(wèi)的前提未免強人所難。

三、對不法侵害與被害人過錯的混淆

（一）對被害人過錯的實踐和理論研究

司法實踐中涉及正當防衛(wèi)認定的案件中還存在這樣一種現(xiàn)象，即雖然被害人先實施了被納入刑法規(guī)制范圍的侵害行為，但最后通常被認定為被害人過錯，從而否定不法侵害前提的存在。 前文提到的于歡案中，一審法院就將討債人方的拘禁并伴隨著毆打、侮辱的行為認定為被害人過錯；在“周勇，劉少俊故意傷害案”中被害人王某某的非法入室行為也被認定為被害人過錯；而在“肖昌勇過失致人死亡案”①參見陜西省西安市中級人民法院（2010）西刑一初字第98 號刑事附帶民事判決。又出現(xiàn)了另一種被害人過錯的處理方式。 該案一審判決書中提到：“被告人肖昌勇為了擺脫傳銷組織多名成員的控制， 對正在進行的不法侵害而采取的制止行為，屬正當防衛(wèi)，唯其行為致一人死亡，一人重傷，明顯超過必要限度，其行為構成過失致人死亡罪……被害人在本案中有嚴重過錯， 肖昌勇的行為屬防衛(wèi)過當，依法免除處罰?！边@種情況下，法院既將被害人的傳銷相關行為認定為不法侵害， 又將認定為被害人過錯作為刑罰裁量的依據(jù)， 實際上對被害人的行為進行了二次評價。事實上，如果法院已認定被告人行為構成防衛(wèi)過當， 在此基礎上即可依照刑法規(guī)定減輕或者免除處罰， 無需再將不法侵害認定為被害人過錯導致重復評價、影響量刑。 可見，目前司法實踐中不僅將不法侵害與被害人過錯進行混淆而導致認定錯誤或者重復認定的情況并不少見。 司法實踐中若要正確認定正當防衛(wèi)不法侵害前提便難以避免地要討論被害人過錯這一問題。

眾所周知， 傳統(tǒng)刑法犯罪論主要以行為人或者行為為研究的中心， 往往忽略被害人在犯罪中的地位和作用。被害人學最早出現(xiàn)在犯罪學當中，以色列法學家本杰明·門德爾松在其講演中首次提出“被害人學”這一術語并對其進行定義。[4]此后，受被害人學的影響， 刑法犯罪論中相繼產生了被害人承諾理論和被害人過錯理論。 學界認為“被害人學的誕生，打破了國家與犯罪人的二元刑事法律關系， 形成了國家、犯罪人與被害人的三元刑事法律關系?！盵5]隨著正當防衛(wèi)制度在實踐中日益僵化， 越來越多的學者發(fā)現(xiàn)從犯罪人的角度來考量正當防衛(wèi)制度合理性的傳統(tǒng)理論已無法解決當下正當防衛(wèi)制度的適用困局，相反， 有學者提出從侵害人的視角來考察才能真正探尋正當防衛(wèi)制度的本質。[6]

（二）不法侵害與被害人過錯的關系

1.不法侵害與被害人過錯的相似之處

與不法侵害一樣， 刑法并未明確規(guī)定被害人過錯的概念。根據(jù)犯罪學的相關定義，被害人過錯指的是“被害人出于主觀上的故意或者過失，侵犯他人合法權益，誘發(fā)他人的犯罪意識、激化犯罪人的犯罪程度的行為。 ”[7]從這一定義上不難看出被害人過錯與不法侵害之間存在一定的相似之處。首先，二者有相似的行為構成。 不論是被害人過錯，還是不法侵害，都是由被害人實施的主動引起他人對自己進行侵害的行為，且被害人對這種行為存在主觀上的罪過，而這兩種行為往往都導致了他人對自己實施的滿足構成要件符合性行為的后果。其次，由于這兩種行為都被置于刑事法律系統(tǒng)中進行評價， 所以對后續(xù)傷害后果的發(fā)生都存在刑法意義上的因果關系， 按照通說即“根據(jù)一般人的社會生活經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當?shù)膱龊希?就認定該行為與結果有因果關系”。[8]例如，司法實踐中常見的因被害人長期家庭暴力而導致被告人在某次家暴中反抗，傷害或者殺害被害人的行為。而因穿著暴露而導致強奸就不具有刑法意義上的因果關系，因為公民有自由選擇自己穿著的權利， 當然地不能以此歸咎于被害人。

2.不法侵害與被害人過錯的區(qū)別

首先，二者的適用范疇不同。 正如刑法第20 條第1 款的規(guī)定，所有涉及對國家、公共利益、本人或者他人的人身、 財產和其他權利所造成的損害都可以認定為不法侵害，適用范圍較廣，且有法律明文規(guī)定作為依托。 而被害人過錯至今只是學術上的一種理論， 沒有被刑法典正式承認， 只是出現(xiàn)在一些解釋、意見、會議紀要中。 1999 年最高院《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》 提到：“對于因婚姻家庭、 鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。 對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行”，即認可了在某些故意殺人罪中考察被害人對于犯罪發(fā)生的共同責任。2015 年兩高、公安部、司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》 提到：“對于長期遭受家庭暴力后， 在激憤、 恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力， 或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、 傷害施暴人，被告人行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責任的， 可以酌情從寬處罰”，也就是認可了在反家暴的犯罪中承認被害人過錯對于危害結果發(fā)生的作用力。 此外，《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》也規(guī)定了“公安機關交通管理部門應當根據(jù)交通事故當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度， 確定當事人的責任”，也就是在認定交通事故中也應當明確劃分兩方當事人的過錯和責任。 由于被害人過錯沒有在刑法典中被明確規(guī)定， 所以被害人過錯在司法實踐中的運用具有明顯的側重， 主要集中在交通肇事罪、故意傷害罪和故意殺人罪的案例中。

其次，二者的認定標準也不同。由于被害人過錯與不法侵害在法律上的地位不同， 前者法律位階較低，適用范圍也較為有限，除了在交通肇事犯罪中可以通過技術進行確定外，在其他案件中的認定率低，主要靠法官的自由裁量來決定其有無即可。 而不法侵害作為正當防衛(wèi)成立的前提性條件， 對被告人的行為性質的認定有較大影響， 因此在司法實踐中不僅考察侵害行為是否存在， 還要求具有一定的人身危險性和緊迫性，認定較為嚴格。

最后，二者對定罪量刑的影響是不同的。正當防衛(wèi)是我國刑法明文規(guī)定的違法阻卻事由， 根據(jù)三階層理論， 由于存在正當防衛(wèi)這一違法阻卻事由阻卻了行為的違法性， 所以即使行為人的行為符合構成要件該當性，也不構成犯罪。被害人的行為成立不法侵害不僅是行為成立正當防衛(wèi)的一個重要前提也是行為不構成犯罪的一個重要前提。 即使行為人的防衛(wèi)行為超過限度被認定為防衛(wèi)過當，根據(jù)刑法第20條第2 款的規(guī)定亦應當減輕或免除處罰， 這是法定的量刑情節(jié)。相反，被害人過錯目前在我國還處在理論階段， 雖然基于司法解釋的相關規(guī)定和學理上的研究， 實踐中存在被害人過錯的案例中通常會做出從輕或減輕刑罰的決定，但“在被害人過錯缺乏解釋學的有力支撐下，在缺乏系列指導性案例的指引下，被害人過錯即便作為影響量刑的因素， 也是一個可有可無的酌定情節(jié)”[4]。

被害人過錯與不法侵害雖然存在一定的區(qū)別，但是這些區(qū)別主要建立在審判者已經通過自由裁量確定行為歸屬的基礎之上。實踐中，一審被認定為被害人過錯的行為而二審改判為成立不法侵害的現(xiàn)象仍有很多。 學界就被害人過錯與不法侵害的認定提出了不同的分析思路。 有學者認為可以通過比較法的方式來確定不法侵害的內涵外延，提出“即便德日沒有對不法侵害外延進行類型化的甄別， 但由于不法侵害內涵的包容性， 打通了被害人過錯與違法性阻卻之間的通道”，[4]將被害人過錯作為不法侵害的外延，賦予其違法阻卻事由的性質。但也有學者雖然肯定了被害人過錯與不法侵害之間的聯(lián)系， 但是同時又認為“一般意義上的被害人過錯是狹義上的被害人過錯，不包括正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當”，[5]因此建議將狹義上的被害人過錯法定化使其從酌定量刑情節(jié)轉變?yōu)榉ǘ啃糖楣?jié)， 但是沒有從根本上改變其作為量刑情節(jié)的性質。但正如前文所分析，被害人過錯與不法侵害在行為結構上和性質上都存在相似之處， 在沒有明確可以將二者進行區(qū)分的情況下貿然將被害人過錯上升到違法阻卻事由的程度難免使認定更加混亂。 且不同于正當防衛(wèi)有較為成熟的理論認定條件， 被害人過錯目前在學理和實踐中都缺乏一定的認定條件， 即使將其法定化也可能成為僵尸條款。從比較法的角度出發(fā)，在被告人行為具備防衛(wèi)性質的情況下， 可以將被害人過錯納入不法侵害的范疇，至于最后是否構成正當防衛(wèi)，還需要其他成立正當防衛(wèi)的條件來一一驗證。

四、結語

要解決目前司法實踐中對正當防衛(wèi)認定難、認定僵化的問題，需要明確不法侵害的范疇，改變對不法侵害限縮的現(xiàn)狀； 同時還要注意區(qū)分被害人過錯與不法侵害的關系， 處理好二者的關系對于正確認定防衛(wèi)行為也具有重要作用。 對目前司法實踐中不法侵害范疇的擴大不會導致正當防衛(wèi)的濫用， 認定不法侵害的成立只是對行為防衛(wèi)性質的肯定， 至于行為是否過當應當如何量刑還可通過對防衛(wèi)行為整體性把握來確定，無需在此處過多限制。明確不法侵害的范圍和認定有助于正當防衛(wèi)制度在實踐中的正確適用，鼓勵公民行使正當防衛(wèi)權利維護合法利益，使這一制度真正發(fā)揮其應有的作用。