陳 麗

（中國海洋大學 法學院，山東 青島 266100）

在人類歷史上，許多法律或宗教教義對死亡賠償都有過相應的規(guī)定，若從統(tǒng)一的國家政權、鮮明的階級區(qū)分、強大的軍事力量以及成文法的制定這些角度來看，元朝的燒埋銀制度與日耳曼部族法中“賠命價”（Wergeld）制度也具有比較價值。

仁井田陞開啟了元朝燒埋銀制度與其他國家賠償制度對比的先河。他曾將元朝燒埋銀制度與日耳曼部族法的“賠命價”（Wergeld）相對比，其研究結論卻側重說明燒埋銀制度也是“贖金刑”［1］。但元朝法律規(guī)定在支付燒埋銀后并不能免除刑罰，可見仁井田陞對燒埋銀性質的認識有失偏頗。仁井田陞后來又在《中國法制史》一書中論述了蒙古法和日耳曼法中殺人賠償?shù)纳矸莶町悾?］69-77，但并未深入挖掘燒埋銀制度與賠命價制度的異同。因而在本文中，筆者將從這兩種制度的源起背景、實施以及發(fā)展與影響三方面，對這兩種制度進行比較研究。

一、兩種制度源起背景之比較

（一）元朝燒埋銀制度的起源

中國傳統(tǒng)律典的制定受復雜而多元的因素影響，其中游牧部落的習俗對于律典制度的形成產生過巨大沖擊與融合，從而豐富了中華法律文化。比如蒙元在統(tǒng)一中國的過程中，燒埋銀制度也進入了正統(tǒng)法典中。

在成吉思汗時期，蒙古統(tǒng)治者還在全國推行過隨意踐踏漢人尊嚴的驅口制度，故而燒埋銀制度在成吉思汗的大扎撒里無從體現(xiàn)。黃源盛認為：“（燒埋銀制度是刑法上的另類制裁）古代政府試圖將蒙古習慣法變?yōu)槿珖毡檫m用的法律，最具深遠意義的一項措施是‘征償制度’，即罪犯為彌補罪行，向受害人或其親屬做出物質補償?！鹪从诓菰文撩褡逅较聫统稹保?］也就是說，燒埋銀制度源自蒙古族的習慣法，并隨著蒙元民族對漢族實行政治統(tǒng)治后推行到中原大地。張群通過細致的考證，尤其是對蒙古族舊有的“燒飯”“燒馬”等習俗的比較研究，指出蒙古族的命價銀習慣法是燒埋銀制度的源頭①。人命至重”的觀念也是隨著歷史發(fā)展而被蒙元統(tǒng)治者關注的。蒙古族在統(tǒng)一中國后被中華文化浸染，在原有的命價銀制度的基礎上創(chuàng)造出了既重視受害者生命又安撫受害者家屬的燒埋銀制度，可見立法者的深意與高明。

“蒙古族原有殺人賠命金的習慣法……元朝制定了燒埋銀制度，如《元史·刑法志四》‘諸殺人者死，仍于家屬征五十兩燒埋銀給苦主，無銀者征中統(tǒng)鈔一十錠，會赦免者倍之’。”［4］燒埋銀制度出現(xiàn)于元朝律典中，通常是指加害人在實施不法行為致人死亡后的正常刑罰外的針對死者家屬的一定數(shù)額的金錢賠償，也就是現(xiàn)代所謂的刑事附帶民事責任，這在中國法律史上具有首創(chuàng)性，明清法律也繼受了這一制度?！对湔隆泛汀对贰ば谭ㄖ尽纺酥猎s劇中有很多關于燒埋銀的記載。元朝至元二年（1265）首次實施燒埋銀，該年“圣旨條畫：凡殺人者雖償命訖，仍征燒埋銀五十兩。若經(jīng)赦原罪者，倍之”［5］。

（二）《撒里克法典》中賠命價制度的起源

現(xiàn)在使用的“賠命價”一詞只是對Wergeld的意譯。日耳曼語中的Wergeld一詞是指在命案中殺人者向被害者親屬根據(jù)被害者的身份地位而支付的一定數(shù)額的賠償金。除此之外，殺人者還須向維護和平的國王支付一部分罰金以抵消他對“王室和平”造成的破壞②。

塔西佗的《日耳曼尼亞志》一書的第21篇關于仇殺可以用若干頭牛羊來贖償?shù)淖龇梢哉f是關于日耳曼賠命價的最早記載［6］?？甲C該書產生的時間，可以推測出早在1世紀前后，日耳曼人就有過用賠償財物的方式來取代復仇這種私人救濟的嘗試。人類學家表明，以財貨償命的方式在歷史前后的某一時期不同地域和不同國家都會出現(xiàn)，這似乎符合人某種“類”的屬性。

日耳曼法典中關于賠命價的規(guī)定多體現(xiàn)在《撒里克法典》（Lex Salica）中，據(jù)考證這部法典有八十多個版本。產生于克洛維時期的大致頒布于507—511年間的《撒里克法律公約》（Pactus Legis Salicae）是最初版本［7］50-51。該公約是法蘭克人在建立法蘭克王國之初基于法蘭克人建國前的古老習慣，用拉丁文寫成的第一部成文法，其內容后來又陸續(xù)有所增補③，因而也被稱為“習慣法”。該公約展現(xiàn)了法蘭克人由原始公社制社會向封建制社會過渡時期的法律習慣。后世所謂的《撒里克法典》其實是一個集合名詞，特指從克洛維時期直到加洛林王朝時期的多版本的撒里法蘭克人的法律文本。李秀清在她的專著和論文中已經(jīng)用表格的形式詳細比較了65條的《撒里克法律公約》和70條的《加洛林撒里克法典》這兩部法律的內容［7-8］，兩部法律中關于殺人罪有關的內容均有十幾條之多。毫無疑問，這些關于殺人的條款都是具化而不成體系、散亂無章的，但最大的特色就在于成文法，其中便以成文法的形式將賠命價制度規(guī)定下來。

（三）兩種制度源起之共性

仁井田陞認為：“損害以及損害賠償制度的歷史發(fā)展，在各民族中大體上都是同樣的，根據(jù)學者們的解釋，它們都起源于復仇……它主要是在作為社會中心勢力的公的權威尚未充分確立、社會統(tǒng)治力量尚未發(fā)達的歷史階段，被當做一種維持、恢復秩序的手段而為社會所承認。”［2］69反觀元朝和撒里法蘭克人所處的歷史時期，應該認識到無論是元朝燒埋銀制度還是《撒里克法典》中賠命價制度，都已經(jīng)是脫離于原始社會人類復仇的更高形式，這也正體現(xiàn)了人類社會的發(fā)展和進步。

1．從習慣法到成文法的過程

從起源看，從習慣法到成文法的經(jīng)歷是燒埋銀制度和賠命價制度的共性。而成文法能更好地體現(xiàn)最高統(tǒng)治者的權力意志，在施行中有國家強制力保證。因此，統(tǒng)治階級為了增強自身權威就勢必要使習慣法逐步向成文法方向演變，而這一過程正得力于氏族社會發(fā)展為國家的進程。燒埋銀制度與賠命價制度均是“野蠻”民族建立統(tǒng)一政權后所實施的成文法中的規(guī)定，充分展示了兩個能征善戰(zhàn)的民族的強大的民族自尊心和自信心。

2．從民族法上升到國家法的過程

自信剛強的蒙古族在征服漢族后，在法制建設上除了繼受一些漢族法規(guī)外也融合了本民族特色，使得元朝法律有許多的蒙古族習慣烙印，燒埋銀制度正是元朝大膽立法對中國法律發(fā)展的一大貢獻，成為一種更具歷史代表性的法律制度。

《撒里克法典》是落后野蠻的、以習慣法為基礎的氏族社會征服擁有精深的法理和完備的法律體系的羅馬帝國的產物。正如前文中提到的《撒里克法典》有許多不同版本，眾多且分散的民族（部族）組成的法蘭克王國制定了這些法典，這些民族在制定法律的過程中盡管受到過羅馬法余韻的影響，卻脫離不出部落法性質的窠臼，因而顯得比較粗糙。

所以說，這兩種制度也是兩個不同的民族將民族法上升為國家法的過程，在其背后體現(xiàn)的正是一貫的“成王敗寇”的歷史邏輯，也在一定程度上展現(xiàn)了這兩個民族的驕傲與自信。

二、兩種制度的實施之比較

（一）相同點

1．等級色彩濃厚

燒埋銀制度和賠命價制度作為成文法條的形式展現(xiàn)出來正是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。雖說一國法律的效力施諸于統(tǒng)治區(qū)域內的所有人，但歸根結底，上層社會的人在法律面前更具有優(yōu)勢，而這兩種制度也都帶有濃厚的階級色彩。正如仁井田陞指出的那樣：“蒙古法中也根據(jù)被害人的身份差別，即貴族和奴隸、官吏和庶民等，而在賠償額上有相應的差等。而這在日耳曼法中也是同樣的，因僧侶、自由人、奴隸等不同而有相應的差別。”［2］69張中秋也說過：“蠻族法典——以《撒里克法典》為代表，雖然在形式上有很大變化，但是精神和本質上還是氏族集團性的。根據(jù)蠻族法典，所有作為戰(zhàn)勝的日耳曼人都是自由人，其他民族，尤其是羅馬人，被排除在自由民之外。法律竭力維護自由民的利益，例如：殺人賠償數(shù)額不同?！保?］

《撒里克法典》作為早期日耳曼法的代表作，對社會階級的規(guī)定不具有典型的封建性質，但是明確區(qū)分了日耳曼人與羅馬人不同的法律規(guī)定。該法典在第41條④即賠命價條款中提到三種人：法蘭克人、野蠻人和羅馬人。遵守該法典的野蠻人與自由的法蘭克人的賠命價數(shù)額相同，為200索里達，野蠻人是指其他日耳曼部族的成員，他們的地位并不比撒里法蘭克人更低，可見當時的社會主要矛盾存在于日耳曼人和羅馬人之間。自由的法蘭克人的賠命價被最先提出來，這是等級劃分的基準，其他社會角色的賠命價都是在200索里達的基礎上比照得出的。該條第3款提到一類“為國王服務的人”，因國王的榮耀而使之能達到600索里達的賠命價，因此他們的身份地位應當是高于自由人的法蘭克人——貴族。對于羅馬人也可以分為與國王同桌進餐的羅馬人，沒有土地且不可與國王同桌進餐的羅馬人以及有納稅義務的羅馬人這三類，他們的賠命價分別是300、100和63索里達，其中前兩個等級的額度恰好是法蘭克貴族和自由人的一半。由此可見，《撒里克法典》中的社會分層是分成兩步依次進行的，首先是按照種族劃分，其次按照財產劃分，而具有決定意義的分層顯然是在第一步產生的。

這樣就不禁使人聯(lián)系到元代燒埋銀制度以及四等人劃分，元代統(tǒng)治者將其屬民分為不同的社會階層，并用法律的形式加以確認，目的在于實現(xiàn)封建社會的差別待遇和政治的穩(wěn)定性。享有特權的階層，可以享有更多的法律權益。曾憲義主編的《中國法制史》一書中論及元代法制的主要特點時就提到以法律維護民族間的不平等、定罪量刑上的民族差別以及維護僧侶特權和農奴制殘余，尤其是“遇有蒙古人與漢人糾紛案件，多偏袒蒙古人”［10］214-215，甚至直接規(guī)定“蒙古人打漢人不得還”［11］2673。比如元朝在立法上對怯薛成員給予特殊的權利。燒埋銀制度中，殺人者處死，并征燒埋銀五十兩給苦主，這是一般的規(guī)定，但也有“諸蒙古人因爭及趁醉毆殺漢人者，斷罰出征，并全征燒埋銀”［11］2675這樣的特例，以“因爭及趁醉”為蒙古人犯罪開脫，預設了免死償命的特權。法律上又規(guī)定，蒙古人扎死漢人，只需打五十七下并征燒埋銀?？梢?，元朝燒埋銀制度，在具體對待蒙古人和漢人時情況懸殊。

2．賠償數(shù)額巨大

從經(jīng)濟學角度分析，燒埋銀制度以及賠命價制度涉及賠償?shù)慕疱X數(shù)額巨大。法律中對燒埋銀的征收數(shù)量和征收程序都有明確規(guī)定，銀五十兩或鈔十錠是《元典章》和《刑法志》記載的通例。但是也有例外的情況，比如“會赦免罪”時就要加倍征收。燒埋銀的數(shù)額對于收入寥寥無幾的百姓來說顯得太多而無力兌現(xiàn)，但是為了安慰苦主又不得不在律法中做出以女孩代替、勞役折算乃至官府代償?shù)妊a救措施。

而結構松散但條文具體的《撒里克法典》，最便捷的一點就是規(guī)定用貨幣索里達作為價值交換的中介?！度隼锟朔ǖ洹分幸?guī)定的賠命價根據(jù)被害人的身份和地位有600、300、200、100和63索里達這五種等級之分，這也是相當大的一筆數(shù)額，人們往往傾家蕩產也難以支付如此大的一筆數(shù)額，這種處罰某種意義上講比身體刑的處罰更重。

（二）不同點

1．燒埋銀制度是賠償特例，而賠命價卻是日耳曼民族諸多賠償制度中的一種

以法蘭克民族形成國家前的習慣法為主要內容的《撒里克法典》體現(xiàn)了法蘭克民族從部落過渡到國家這一過程中應對復雜的社會環(huán)境而展現(xiàn)的慌亂。該法典將各種法令熔成一爐，沒有現(xiàn)在意義上的民法和刑法以及實體法與程序法的區(qū)分。每一個法條就是一種具體的犯罪行為所對應的賠償金，以對生命、財產的侵犯和侮辱行為的賠償規(guī)定最為詳盡。因而，賠命價只是賠償金中的一種，《撒里克法典》給人的印象就是各種違法行為都可以折合成金錢進行賠償，尤其是刑事案件在賠償后便免于科處刑罰。

“‘以夏變夷’即以儒家文明改造游牧民族舊俗是其法制的一般追求”［12］，元代的立法準則是“以國朝之成法，援唐宋之故典，參遼金之遺制”，曾憲義說元代法律制度是蒙古舊制與漢法的混合物，在基本制度上是附會漢法的［10］212。與《撒里克法典》相比，《元典章》中的燒埋銀制度的法文化背景更為清晰，它是蒙古文化和漢族文化相結合的產物，既保留了蒙古族賠命價的傳統(tǒng)，更吸收了漢族自古以來律法中規(guī)定的“殺人償命”的制度，體現(xiàn)了漢族法律思想上的一貫性，它是為刑事死亡案件量身打造的制度，是耶律楚材“慎刑恤民，確立法制”的思想被統(tǒng)治者所重視的結果，正如它的名字一樣，體現(xiàn)的是死亡案件中的“埋葬錢”，并不指向被害人死亡結果以外的其他案件。燒埋銀制度充分體現(xiàn)了立法者高超的立法水平以及中華法文化的深厚底蘊，這就是馬克思所謂的“野蠻的征服者總是被那些他們所征服的民族的較高文明所征服”［13］。

2．《元典章》中燒埋銀制度成體系，而《撒里克法典》條文散亂

受制于制定主體——松散的日耳曼民族的影響，《撒里克法典》儼然是一部案例集，不成邏輯、條文散亂、法條粗糙，涵蓋的案件類型和范圍有限。羅馬人雖然被征服了，但依舊生活在那片土地上，或許羅馬法依舊在發(fā)揮補充作用。這也正是社會轉型時期制定的《撒里克法典》的特征和效力，它不成體系，也沒有國家強制力保障實施，僅僅“是對共同體的價值的反映”。

而元朝的燒埋銀制度則體現(xiàn)了高超的立法水平和嚴密的編纂邏輯。第一，征收燒埋銀后并不能免于刑事處罰，體現(xiàn)了對不法行為的懲治和對人命的重視；第二，在人命案件中無論貴賤都要征收燒埋銀，體現(xiàn)了一定程度上的平等；第三，法律明確規(guī)定了免征和不征燒埋銀的情況，基本杜絕了鉆法律漏洞的可能；第四，在法律上對征收的數(shù)量和程序均有明確規(guī)定；第五，通過法律規(guī)定確保燒埋銀必須兌現(xiàn)給苦主，法律規(guī)定了官府勠力征收的責任，遇到“被殺之人或家住他所”的情況時，則“官征燒埋銀移本籍，得其家屬給之”。

3．兩種制度的性質不同

張群通過仔細考究發(fā)現(xiàn)，燒埋銀制度它不同于“私和錢”，也不同于贖罪銀，更不同于拿錢抵命的命價銀，也不是單純意義上的罰金，而是一種既有民事賠償更有刑罰處罰的刑事附帶民事賠償制度［14］。然而《撒里克法典》中的賠命價制度，顧名思義就是一種拿錢抵命的制度，在進行金錢征收和補償之外，不存在身體刑。那么，我們可以這么說，燒埋銀制度就是賠命價制度的升華形式，在死亡案件中，既有金錢賠償，更重要的是除特權階級外，犯人都會被科處重刑。

當進一步追問這二者性質區(qū)別如此之大的原因時，我們會發(fā)現(xiàn)元初統(tǒng)治者對人命并沒有那么重視，正是被強大的農業(yè)文明的魅力征服以后才接受了漢族自古的“人命至重”以及“殺人償命，天經(jīng)地義”的思想，才將其民族自身的命價銀制度與漢族的死刑制度加工結合而創(chuàng)制出史無前例的燒埋銀制度。而與之相對的日耳曼人，在經(jīng)濟發(fā)展水平上還停留在公社階段，同時對于羅馬文明并沒有很好地吸收，故而在律法創(chuàng)制層面還止步于原始的游牧文明階段，這也就是日耳曼民族的賠命價制度得以長期存在的重要原因。

三、兩種制度發(fā)展及影響之比較

燒埋銀制度與賠命價制度命運迥異。燒埋銀制度一直影響到中國今日的法制建設，然而賠命價制度卻終究湮沒在歷史風煙之中。

（一）燒埋銀制度的發(fā)展及影響

燒埋銀制度是元朝的首創(chuàng)，可謂是開啟了刑事附帶民事賠償制度的先河，但它在元朝并沒有被很好地實施，這與元朝整體法制環(huán)境廢弛以及這項制度本身的設計缺陷有關。首先，崇尚佛教的元朝統(tǒng)治者經(jīng)常因為佛事縱囚，以致少有處決死囚之事。其次，燒埋銀對某些人來說難以起到安慰苦主的作用，而《元典章》中規(guī)定的一系列補救措施存在的本身也證明了燒埋銀兌現(xiàn)率的低下。古代中國向有科則不罰、罰則不科的傳統(tǒng)，因而既征燒埋銀又判處刑罰這樣的處罰措施，對于那個時代的人來說顯得懲罰太重，觀念上接受可能性小導致了群眾基礎薄弱，進而影響了實施效果。

在后世發(fā)展中，燒埋銀制度在明清時代得以傳承和細化，并對我國近代法律的形成產生了一定的影響。明朝只針對一些過失犯罪征收燒埋銀。清朝也只是更加明細地規(guī)定了過失犯罪征收燒埋銀的情形。當代的許多學者認為近代中國法律改革過程中的刑事附帶民事賠償肇始于元朝的燒埋銀制度，從而體現(xiàn)了其具有超前性。

此外，元代的燒埋銀制度深深影響了我國藏族人民，以至于改革開放后，西藏及青海藏區(qū)仍然保持賠命價的傳統(tǒng)，這就啟示我們在當今法治建設過程中，要處理好統(tǒng)一法制與民族習慣之間的關系。

（二）《撒里克法典》中的賠命價制度的發(fā)展及影響

《撒里克法典》誕生于法蘭克王國初期，它的實施處于法蘭克人從氏族社會過渡到國家的階段，對于研究法蘭克民族的社會發(fā)展情況以及中世紀早期法律史具有重要意義。

《撒里克法典》僅僅是撒里法蘭克人對古老習俗的整理匯編，并未吸收多少古羅馬優(yōu)秀的法制成果，隨著時間的推進，法典內容也幾經(jīng)修改。查理曼帝國解體后，該法典逐漸式微，賠命價制度最終也不復被沿用。

四、結論

雖然元朝燒埋銀制度和《撒里克法典》中的賠命價制度都經(jīng)歷了一個從習慣法到成文法、從民族法到國家法的起源過程，在實施過程中二者也呈現(xiàn)出了階級色彩濃厚和賠償數(shù)額巨大的相同點，但也從涉案范圍、法典形式和法條邏輯結構以及二者的性質方面展現(xiàn)出了諸多不同，從而明顯看出成型在后的燒埋銀制度更加全面、體系化，也更具有超前性，而賠命價制度仍然未能擺脫其氏族社會的原始和落后性。不同的性質也決定了它們在后世發(fā)展和影響中具有不同的命運。

注釋：

①蒙古族的命價銀也叫賠命價，其涵義可以說是等同于日耳曼部族法中的賠命價，相比于同態(tài)復仇和血親復仇的以暴制暴來說，命價銀確實在人類早期社會中有維護和平的作用。死者家屬在得到殺人兇手根據(jù)死者的身份支付的一定數(shù)額的金錢或實物后放棄復仇確實是一種進步。參見張群《元朝燒埋銀初探》，載《內蒙古大學學報》2002年第6期。

②高仰光說“根據(jù)德文構詞法，‘Wergeld’由‘Wer’，即‘人’，和‘Geld’，即‘金錢’，這兩個字組成，故其基本含義是根據(jù)人來確定賠償金額的一種習俗，具體來說，是根據(jù)被害人的出身和等級關系來確定賠償金額?！眳⒁姼哐龉猓骸墩撊斩ㄖ械馁r命價制度》，載《比較法研究》2006年第3期。

③李秀清教授根據(jù)法典的條文數(shù)目進行劃分則主要分為三類：即克洛維時期頒布的65個條文版本，100個條文版本（包含馬堡注釋和墨洛溫時期的查德勃特一世、查爾特一世和查爾佩里克一世頒布的法規(guī)）以及查理曼頒布的70個條文的版本。參見李秀清著《日耳曼法研究》第53頁。

④《撒里克法典》（公元五—六世紀）記載“四十一 關于殺害自由人案：1．任何人殺死一個自由法蘭克人或遵守撒里克法律而生活的蠻人，而經(jīng)證明者，應罰付8000銀幣，折合200金幣。3．如果有人殺死替國王服務的男人或同樣的自由婦女，應罰付24000銀幣，折合600金幣。5．如果有人殺死羅馬人——國王的共桌人而被揭破，應罰付12000銀幣，折合300金幣。6．如果有人殺死羅馬人農夫而非國王的共桌人，應罰付4000銀幣，折合100金幣。7．如果有人殺死負有納稅義務的羅馬人，應罰付63金幣”。參見《外國法制史資料選編》（上冊），北京大學出版社，1982年版第178頁。