童云峰

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、案情介紹與問題提出

2015年6月，犯罪嫌疑人于某某通過微信添加一位微信名稱為“RoRo出云”的網(wǎng)友，該網(wǎng)友稱，只要提供給其一個第三人的手機號、銀行卡號、驗證碼以及于某某本人的微信號，便可將該第三人的銀行卡內(nèi)的錢取出。犯罪嫌疑人于某某想到自己之前曾經(jīng)讓同事高某某為其支付一筆網(wǎng)上購物，取得過高某某的銀行卡號，遂將高某某的銀行卡號、手機號以及于某某本人的微信賬號提供給該網(wǎng)友。2015年6月26日下午，網(wǎng)友“RoRo出云”通知于某某索要驗證碼，于某某以忘記帶電話為由，向高某某借手機打電話，然后回到自己的工作位崗上。網(wǎng)友“RoRo出云”將事先獲得的高某某的銀行卡添加到網(wǎng)友“RoRo出云”本人的微信賬號上，輸入提前設(shè)置好的支付密碼，微信使用的財付通發(fā)送出驗證碼到綁定該銀行卡的手機號上（即高某某本人）的手機號。高某某的手機收到驗證碼，于某某便將驗證碼通過自己的微信發(fā)給這位叫“RoRo出云”的網(wǎng)友。由此，網(wǎng)友“RoRo出云”將高某某的銀行卡成功綁定在自己的微信賬號上。后來于某某將手機還給高某某。2015年6月26日晚11時36分至27日凌晨0時17分，該網(wǎng)友分12次將被害人高某某銀行卡內(nèi)的12067元通過微信轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)到于某某的微信上以及另外兩個“RoRo出云”本人的微信賬號。事后犯罪嫌疑人于某某與“RoRo出云”將所得錢款平分。本案（下稱于某某案）行為人實際是通過非法手段將他人的銀行卡與自己的微信進行綁定，然后將銀行卡內(nèi)資金予以轉(zhuǎn)移。于某某的行為構(gòu)成盜竊罪？信用卡詐騙罪？對該類行為的刑法定性理論上存在極大爭議，即轉(zhuǎn)移他人與微信（或支付寶）等支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金的行為構(gòu)成盜竊罪抑或信用卡詐騙罪，存在不同意見，需要從刑法教義學層面進行深層次分析。

二、轉(zhuǎn)移他人與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金行為定性爭議焦點

轉(zhuǎn)移支付平臺資金行為，包括直接轉(zhuǎn)移支付平臺賬戶內(nèi)的余額和轉(zhuǎn)移與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)金額兩種模式。對于前者定性為盜竊罪在理論上和實踐中沒有太大爭議，雖然賬戶內(nèi)資金是委托給支付平臺代為管理，更有甚者存在支付平臺中還可獲益（如余額寶），但是，無法改變該賬戶仍然歸賬戶所有人直接和實際占有的基本屬性。占有具有事實和規(guī)范的二重性，事實屬性是指在認定占有的建立和存續(xù)時，作為必要條件的事實層面的控制力；規(guī)范屬性包含兩層含義：其一是以社會一般觀念為內(nèi)容的規(guī)范視角，是判斷事實控制力有無時的觀察工具；二是以法律、道德或社會習俗等為內(nèi)容的規(guī)范性秩序，是確認占有歸屬時評判控制力的標準，占有的有無以事實控制力為必要條件。[1]規(guī)范屬性的占有強調(diào)基于社會觀念而產(chǎn)生的空間支配關(guān)系，側(cè)重社會規(guī)范對財物所作的分配、空間禁忌理論以及刑法中的相對明確性原則。[2]因此，無論從占有的事實屬性抑或是規(guī)范屬性出發(fā)，轉(zhuǎn)移他人支付平臺內(nèi)的資金實際上是直接侵犯了賬戶所有人的占有，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。但是，司法實踐中對該類行為的認定上也出現(xiàn)了不同判決，如徐某使用原同事馬某的手機，發(fā)現(xiàn)支付寶賬戶內(nèi)有余額5萬元，后通過各種手段先后轉(zhuǎn)賬3萬元至自己的賬戶中，檢察院以盜竊罪指控，一審法院認為徐某構(gòu)成詐騙罪，檢察院提出抗訴，二審法院維持原判。①實踐中之所以出現(xiàn)另類判決，根源于對智能機器或智能程序能否成為適格處分主體存在認識偏差。盜竊罪和詐騙罪的核心區(qū)別在于是否具有處分行為，而支付平臺內(nèi)的金額始終都歸屬于所有人直接占有，支付平臺沒有被騙也不可能被騙，更遑論有處分行為。若構(gòu)成詐騙罪，則得出該資金由所有人和支付平臺兩重占有的悖論，違背了占有的基本屬性。

轉(zhuǎn)移支付平臺資金行為的主要爭議在于轉(zhuǎn)移與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金行為的認定，對于該類行為的刑法定性爭議，理論和實踐中主要裹足于盜竊罪和信用卡詐騙罪之間。

（一）成立盜竊罪

持盜竊罪的學者認為，盜竊罪的客觀行為表現(xiàn)為采取自認為沒有被被害人發(fā)覺的方式秘密竊取財物。于某某伙同“RoRo出云”通過非法手段將高某某的銀行卡與網(wǎng)友“RoRo出云”的微信號綁定，所有行為作為一個整體，都是在非法占有目的支配下實施，行為人事先將被害人的銀行卡與自己的微信綁定，相當于得到他人財產(chǎn)的鑰匙，再通過轉(zhuǎn)賬的方式將他人銀行卡內(nèi)資金移轉(zhuǎn)至自己的賬戶，是以平和的手段非法獲取他人財物，與偷配鑰匙再入戶盜竊并無二致。行為人意圖以不被被害人發(fā)覺的手段，秘密地以轉(zhuǎn)賬形式將被害人銀行卡內(nèi)資金據(jù)為己有，其行為符合秘密竊取和主動獲取的特征。[3]刑法理論一般認為，盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別之一在于前者屬于主動獲取類犯罪，而后者屬于被動交付類犯罪。易言之，當秘密竊性與欺騙性競合時，行為的主動性和被動性將是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。盜竊罪與詐騙罪的認定與其說是刑法規(guī)定問題，倒不如說是一個重要的刑法解釋問題。[4]

從社會一般觀念來看，在機器不能被騙的共識下，通過微信或支付寶轉(zhuǎn)移與其綁定的銀行卡內(nèi)余額的行為不能定性為詐騙罪。信用卡詐騙罪與詐騙罪是特別法與普通法的關(guān)系，對機器使用信用卡行為不符合詐騙罪構(gòu)成要件，因而更勿論信用卡詐騙罪。行為人通過非法手段用自己的微信綁定他人銀行卡或者行為人直接竊取他人支付寶賬戶和密碼后，只要輸入支付密碼即可輕易將銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移，從而侵犯了所有人對銀行債權(quán)的占有，應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪。[5]對此種觀點，司法實踐中一些判決也予以回應(yīng)。如廖某撿到顧客何某遺忘的手機后發(fā)現(xiàn)該手機上有支付寶并綁定了一張銀行卡，而且無需密碼即可使用，于是使用該手機將銀行卡內(nèi)8000元轉(zhuǎn)移到自己的支付寶賬戶內(nèi)，法院判決廖某成立盜竊罪。②

（二）成立信用卡詐騙罪

有學者認為通過第三方支付平臺冒用他人信用卡侵犯他人資金的行為，應(yīng)當以信用卡詐騙罪定性。于某某案中，行為人是通過非法手段獲取他人信用卡信息資料，并通過第三方支付平臺等進行犯罪活動，經(jīng)由第三方支付平臺將被害人的銀行卡與之綁定，從而以第三方支付平臺為工具將銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移，其實質(zhì)是通過第三方支付平臺冒用他人信用卡實施犯罪，屬于信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的行為，嚴重侵害國家正常金融管理秩序和他人所有權(quán)。如果以盜竊罪定性，將很難反應(yīng)該類犯罪的本質(zhì)屬性和進行全面評價。[6]

也有學者認為，將第三方支付方式視為信用卡的一種新型支付方式不僅符合新事物的發(fā)展規(guī)律，也與法學基本原理不悖。由于電子商務(wù)的縱深發(fā)展，信用卡虛擬化已經(jīng)成為趨勢。實際上手機銀行APP的出現(xiàn)已經(jīng)使得轉(zhuǎn)賬、透支、支付等傳統(tǒng)銀行卡諸多功能無卡化，2017年4月27日，交通銀行某負責人已經(jīng)在銀行系統(tǒng)內(nèi)部提出“虛擬信用卡”概念。并進一步認為，新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財行為不符合盜竊罪秘密竊取的行為特征，行為人利用微信并且輸入密碼對微信轉(zhuǎn)賬或與之綁定的銀行卡資金轉(zhuǎn)賬，本質(zhì)上是對微信公司或銀行發(fā)出調(diào)撥指令，從這個角度而言，該類行為并不具備秘密性。由于新型支付方式均是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下運作，其運行原理和ATM機并無二致。易言之，新型支付平臺的實質(zhì)是具有識別功能并且能夠替代人腦開展業(yè)務(wù)的“機器人”，其完全可以成為被騙的對象。對于新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪中轉(zhuǎn)移與第三方平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金的行為，應(yīng)當認定為信用卡詐騙罪。[7]

司法實踐中對該類行為以信用卡詐騙罪定性的判決也較為常見，如被告人李某購得一新手機號碼，后來發(fā)現(xiàn)該號碼的原所有人姚某將其與支付寶綁定，并和一張信用卡綁定。李某通過該手機號碼對姚某支付寶賬戶的密碼進行修改，后利用該支付寶對信用卡內(nèi)錢款進行轉(zhuǎn)賬和消費，最終法院以信用卡詐騙罪定性。③

三、轉(zhuǎn)移他人與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金行為定性分析

行為人轉(zhuǎn)移他人與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金行為包括兩種行為類型：其一，被害人的銀行卡和支付平臺早已綁定，行為人通過各種手段獲取他人支付平臺的賬號和密碼，進而登錄該賬號，將與之綁定的銀行卡內(nèi)金額轉(zhuǎn)移；其二，行為人通過各種非法手段將他人的銀行卡與自己的支付平臺綁定，然后通過自己的支付平臺將他人銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移。顯然，本文所討論的于某某案屬于第二種行為模式。筆者認為，以上兩種行為模式并無本質(zhì)差異，都是將他人銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移。區(qū)別僅在于轉(zhuǎn)移手段和工具存在區(qū)別，前者是利用他人支付平臺，后者是利用自己的支付平臺。根據(jù)刑法的一般理論，行為的手段和工具并不會影響行為性質(zhì)的認定，正如無論行為人是利用手槍殺人抑或是使用匕首殺人，并不會影響其殺人行為的屬性。

（一）該類行為不應(yīng)成立盜竊罪

對于該類行為被認定為盜竊罪的觀點，筆者不能贊同。首先，行為人侵犯的銀行卡內(nèi)的金額，無論根據(jù)規(guī)范占有抑或事實占有理論，銀行卡內(nèi)的金額屬于銀行直接占有，這些金額也是銀行行使貸款功能的源泉，被害人并未直接占有該金額。易言之，被害人通過讓渡自己的占有以換取對銀行的債權(quán)，被害人與占有人相分離，被害人的占有并未被侵害，受損的只是財產(chǎn)性利益。至于財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的對象，理論上尚存在較大爭議。[8]由于盜竊罪的核心構(gòu)成要件是轉(zhuǎn)移他人對財產(chǎn)的占有，而與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金與ATM機內(nèi)資金一樣，由銀行事實占有。[9]被害人的占有并未遭受實際侵害，銀行的占有雖然被改變，但是，銀行是在接到行為人轉(zhuǎn)賬指令后實施了“處分行為”，將銀行卡內(nèi)資金由銀行占有轉(zhuǎn)移給行為人占有。整個轉(zhuǎn)賬過程銀行完全知曉，只不過轉(zhuǎn)賬程序和銀行的處分行為，都被快捷支付方式予以簡化，因而該類行為根本不具有“秘密性”。即使承認有些學者極力主張的“公開盜竊”，[10]盜竊與詐騙的另外一個重要區(qū)別在于盜竊只是積極獲取型犯罪，而詐騙罪既包含積極獲取行為又包含被害人的被動給付行為。從這一點看，轉(zhuǎn)移與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金應(yīng)當更合乎后者。

其次，轉(zhuǎn)移與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金和直接轉(zhuǎn)移支付平臺內(nèi)的資金存在本質(zhì)區(qū)別。直接轉(zhuǎn)移他人支付平臺內(nèi)的資金是直接侵犯賬戶所有人的占有，易言之，支付平臺本身就像是一個“保險箱”或“皮夾子”，無論通過什么手段將他人“保險箱”或“皮夾子”打開進而直接將其內(nèi)財物取走，顯然都是侵犯了所有人的占有，若通過秘密竊取手段實施，則構(gòu)成盜竊罪毫無疑問。行為人對于支付平臺也不可能構(gòu)成虛構(gòu)事實，當行為人使用正確的用戶名和密碼，支付平臺就必須按照當初的約定提供相應(yīng)的服務(wù)，否則就會構(gòu)成違約。至于指令發(fā)出者是否是賬戶所有者并不在支付平臺的審核范圍內(nèi)，即只要行為人輸入的用戶名和密碼正確，支付平臺就必須按照指令完成任務(wù)，毫無選擇的可能性。被害人更無處分行為與處分意識，非法侵入他人支付平臺轉(zhuǎn)移資金行為，不具備詐騙罪的基本屬性。[11]轉(zhuǎn)移與支付平臺綁定的銀行卡資金不可和直接轉(zhuǎn)移支付平臺內(nèi)資金行為同類而語，前者涉及銀行卡進而牽涉銀行作為一方主體參與其中。銀行卡內(nèi)資金和支付平臺內(nèi)資金的轉(zhuǎn)賬手續(xù)也存在顯著區(qū)別，轉(zhuǎn)移支付平臺內(nèi)資金只要直接輸入密碼即可轉(zhuǎn)賬，但要轉(zhuǎn)移與其綁定的銀行卡內(nèi)資金手續(xù)相對復雜一些，之前是需要使用手機銀行或U盾，后來相關(guān)程序被快捷支付方式予以簡化。雖然程序簡化但其本質(zhì)屬性并無變化，無論是之前的手機銀行抑或是現(xiàn)在的快捷支付方式，都包含銀行對銀行卡用戶發(fā)出指令審核的旨趣。行為人直接冒用他人銀行卡對柜臺工作人員使用或通過ATM機使用，抑或是通過快捷支付方式使用，都不能改變其冒用他人信用卡使用的行為屬性。區(qū)別僅在于前者是通過人工識別方式審核，后兩者為智能機器或智能程序?qū)徍耍ň€上和線下的區(qū)別），無論具體是通過何種方式審核，都無法改變銀行作為審核（處分）主體和被騙對象的本質(zhì)，這也是一些學者研究方向偏離主題，一味糾纏于機器或智能程序能否被騙的根源。[12]即誤解了信用卡詐騙罪的審核主體或被騙對象，將銀行的審核方式或智能程序理解為被騙對象，可以說是路線的偏離，也達不到“曲線救國”的效果，只會陷入“循環(huán)論證”的死胡同。而直接轉(zhuǎn)移支付平臺資金行為，根本不存在審核問題，只要賬戶和密碼正確即可進入支付平臺將錢款轉(zhuǎn)走，和只要有鑰匙即可打開保險箱將財物拿走的行為并無實質(zhì)區(qū)別。概言之，只要賬戶密碼正確即可取走支付平臺內(nèi)錢款，支付平臺不論取款人身份；但是支付平臺賬戶和密碼正確并不必然即可將與其綁定的銀行卡內(nèi)錢款轉(zhuǎn)走，還必須要通過銀行的審核，無論快捷方式如何簡化，都無法抹殺其本身所應(yīng)承擔的審核義務(wù)，未來銀行可通過指紋識別和人臉識別的方式來完善快捷支付和審核義務(wù)。

再次，盜竊罪屬于主動獲取型犯罪，其行為方式表現(xiàn)為行為人通過積極的手段來獲取被害人的財物，并不包含行為人被動獲取行為（即被害人處分行為）。而以詐騙罪為代表的詐騙類犯罪既包含行為人積極行為（虛構(gòu)事實）又包含被動獲取行為（即被害人處分行為）。因此，當竊取行為與欺騙行為混雜交織時，“被動獲取”的有無即成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的核心構(gòu)成要件要素。轉(zhuǎn)移與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)錢款，行為人僅僅獲取賬號和密碼以及直接發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令后并不必然就可獲取錢款，還必須要通過銀行的審核后，銀行才會將錢款處分給行為人。這種審核與處分行為在線下表現(xiàn)為柜臺工作人員識別身份證、人臉和交錢，ATM機識別相關(guān)身份信息和吐錢；線上被快捷支付一步式簡化，只要可以輸入正確的快捷支付密碼即可迅速完成審核并獲取錢款。因此，轉(zhuǎn)移與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金行為具有主動獲取和被動給付的雙重屬性，若被認定為盜竊罪難以做到對行為的全面評價。針對盜竊罪而言，實體財物盜竊的行為構(gòu)造是拿走，而財產(chǎn)性利益盜竊的行為構(gòu)造則是僭權(quán)。前者的表現(xiàn)方式是占有的破壞與新建，后者則是權(quán)利的消滅與再造。在利用信息網(wǎng)絡(luò)非法獲取財產(chǎn)性利益時，通常并不存在僭權(quán)行為，因而無法認定為盜竊。[13]

（二）該類行為應(yīng)當成立信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪的基本行為方式包括：使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。[14]筆者認為，轉(zhuǎn)移他人與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金的行為應(yīng)當成立信用卡詐騙罪。

首先，該類行為完全符合“冒用他人信用卡”的情形。根據(jù)2009年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，《刑法》第一百九十六條所規(guī)定的“冒用他人信用卡”包括（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的。行為人直接侵入他人微信、支付寶等支付平臺將與之綁定的銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移或者使用自己的支付平臺通過各種非法手段綁定到他人銀行卡進而將銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移，其本質(zhì)都是通過非法手段獲取他人信用卡信息資料后予以使用的行為，完全符合司法解釋第5條第（三）項的規(guī)定。使用信用卡侵財只有在一種情形下成立盜竊罪，即盜竊信用卡并使用的成立盜竊罪。該條款規(guī)定在《刑法》第一百九十六條第3款，屬于法律擬制規(guī)定。對于該擬制規(guī)定的適用要比較嚴格，必須是盜竊實體信用卡，并且冒用自己所盜竊的實體信用卡方能成立盜竊罪。對于通過微信等支付平臺獲取他人信用卡信息資料并使用該信息資料進行轉(zhuǎn)賬的行為，肯定不能適用該條款。其一，通過微信等支付平臺獲取他人的銀行卡信息資料并非是“盜竊信用卡”。即使是通過盜竊的手段進入他人微信等支付平臺賬戶內(nèi)進而獲取信用卡資料，也不存在“盜竊信用卡”，被害人的信用卡根本沒有丟失，丟失的只是信用卡信息資料。何況，行為人獲取信用卡信息資料的方式不局限于盜竊手段，行為人完全可能在被害人知曉或授權(quán)的情況下進入他人支付平臺并獲取其信用卡信息資料。其二，行為人冒用的是信用卡信息資料并非是信用卡本身?！缎谭ā返谝话倬攀鶙l第3款作為擬制規(guī)定，必須要嚴格把控其適用范圍，這是刑法對所有擬制規(guī)定的慣用態(tài)度。根據(jù)司法解釋的規(guī)定可知，“冒用信用卡”包括冒用實體信用卡和冒用信用卡信息資料。但是，對“盜竊信用卡并使用”中的“使用”只能是使用實體信用卡。因為盜竊信用卡信息資料并使用適用司法解釋第（三）項規(guī)定構(gòu)成信用卡詐騙罪，故成立盜竊罪的盜竊信用卡并使用中的信用卡只能是實體卡，因此，盜竊實體卡之后使用的必然也是實體卡。如果將盜竊信用卡信息資料解釋為信用卡，則就是撇棄司法解釋第（三）項規(guī)定而強行適用第一百九十六條的擬制規(guī)定，實際上是類推解釋，更是對罪刑法定原則的背離。因此，盜竊信用卡并使用只能針對柜臺工作人員使用或ATM機上使用，利用新型支付方式或互聯(lián)網(wǎng)使用的只能是信用卡信息資料。概言之，《刑法》第一百九十六條第3款“盜竊信用卡并使用”在線上沒有適用空間。此外，行為人無論是直接侵入他人支付平臺后獲取銀行卡信息資料抑或是通過自己的支付平臺強行綁定他人銀行卡獲取銀行卡信息資料，都屬于以非法方法獲取他人信用卡信息資料。行為人非法獲取他人銀行卡信息資料后通過微信、支付寶等快捷支付方式向銀行發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令，銀行接到轉(zhuǎn)賬指令后即同意轉(zhuǎn)賬，這一過程經(jīng)過科技化處理予以簡化，但其基本屬性并未變化。整個過程實際上就是：非法獲取+使用=信用卡詐騙，完全符合司法解釋第（三）項確定的基本模式。

其次，轉(zhuǎn)移他人與支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金行為能否構(gòu)成信用卡詐騙罪，無需討論機器能否被騙問題。有學者認為，新型支付方式均是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下運作，其運作原理與ATM機并無二致，因而新型支付平臺實質(zhì)上是具有識別功能且能代替人腦開展業(yè)務(wù)的“機器人”，其同樣也可以成為被欺騙的對象，新型支付平臺在運作中體現(xiàn)的是設(shè)計者賦予的人腦功能，新型支付平臺同樣可以陷入認識錯誤。在網(wǎng)絡(luò)移動支付環(huán)境下，冒用信用卡行為的對象是具有特定關(guān)系的金融賬戶，冒用的主要類型是冒用網(wǎng)絡(luò)移動賬戶實施侵財，冒用的重要特征不是賬戶資金被盜，而是機器人被騙。[15]也有學者堅決反對機器能夠被騙的論斷，并提出三點理由：其一，從“詐騙”字面含義上解讀，受騙人僅僅代指自然人，并不包含機器或智能程序；其二，如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致詐騙罪的固有結(jié)構(gòu)喪失定型性；其三，機器具有人的諸多特征難以成立，將機器當作人看待既沖擊許多傳統(tǒng)觀點，更會帶來許多新的困惑。機器雖然不能被騙，但是機器背后的人可能受騙，機器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立。在ATM機上惡意取款，是通過銀行的電子營業(yè)員交付而取得現(xiàn)金的，不可能構(gòu)成盜竊罪，而屬于信用卡詐騙罪。[16]也有學者認為，機器不能被騙，非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM機上取款的行為，構(gòu)成盜竊罪；如果對柜臺工作人員使用則成立信用卡詐騙罪。[17]筆者認為，對于冒用信用卡行為能否構(gòu)成信用卡詐騙罪毫無必要討論機器能否被騙。第一，如果認為機器不能被騙，則對機器冒用信用卡成立盜竊罪，對柜臺工作人員冒用構(gòu)成信用卡詐騙罪。易言之，在否定說的視域里，行為對象屬于犯罪構(gòu)成必備要件，行為對象悄然成為區(qū)分罪與非罪的核心要素。這種觀點實際上混淆了處分主體和審核方式，無論銀行是通過柜臺工作人員審核信用卡信息，還是通過ATM機審核信用卡信息，抑或是通過快捷支付方式審核銀行卡信息，該行為的處分主體都是銀行，銀行柜臺工作人員、ATM機和快捷支付方式都沒有處分權(quán)限和處分主體資格。第二，無論肯定機器能夠被騙的觀點（肯定說）抑或否定機器能夠被騙的觀點（否定說），其最終得出的結(jié)論都是對罪刑法定原則的違背。根據(jù)刑法規(guī)制來看，冒用信用卡的行為都是成立信用卡詐騙罪，只有盜竊信用卡并冒用的才成立盜竊罪。按照否定說的觀點，只有對柜臺工作人員冒用信用卡和盜竊信用卡并對機器（或智能程序）使用才能與刑法相重合，其它處理結(jié)論都是違背罪刑法定原則。按照肯定說的觀點，無論機器還是新型支付智能程序都可以被騙，則所有冒用信用卡的行為都成立信用卡詐騙罪。這種觀點的最終結(jié)論必然是將“信用卡信息資料”解釋為“信用卡”，盜竊信用卡并使用也成立信用卡詐騙罪，進而批判《刑法》第一百九十六條第3款的規(guī)制存在漏洞。因此，無論肯定說還是否定說都沒有立足于實然和刑法教義學立場，已然是解釋者在操立法者的心，對解決司法實踐中的現(xiàn)實問題并無益處。

此外，在信用卡詐騙罪中，實際受害人和處分主體相分離，屬于三角詐騙的一種類型。何謂三角詐騙，一般詐騙行為只有行為人和被害人，被害人既是處分主體又是受害主體，三角詐騙是受害主體與處分主體相分離，處分主體基于被騙處分了自己占有（或輔助占有）的他人財物，導致被害人受損的行為。三角詐騙是德國、日本等國刑法理論和審判實踐普遍使用的概念，但我國刑法沒有明確規(guī)定，理論上也沒有廣泛認同。傳統(tǒng)類型的三角詐騙表現(xiàn)為，具有處分權(quán)限的受騙人基于認識錯誤處分被害人（第三者）的財產(chǎn)，因而使被害人遭受財產(chǎn)損失。訴訟詐騙是傳統(tǒng)類型三角詐騙的典型，在訴訟詐騙中，處分行為人是法官而不是被害人；不應(yīng)當認為訴訟詐騙中的被害人是處分行為人、法官只是單純的受騙人。[18]筆者認為，信用卡詐騙罪也屬于三角詐騙的一種類型。無論是在柜臺上冒用信用卡或在ATM機上冒用信用卡，抑或在支付平臺上冒用信用卡，有處分權(quán)的主體都是銀行，銀行是作為一個整體而具有處分權(quán)，不能將單個工作人員或機器、智能程序認定為處分主體，否則陷入機器能否被騙的陷阱。具體到本文討論的于某某案中，行為人于某某和網(wǎng)友“RoRo出云”串通，獲取被害人銀行卡信息，并將銀行卡綁定在網(wǎng)友“RoRo出云”的微信上，進而向銀行發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令，銀行陷入認識錯誤，通過快捷支付方式予以轉(zhuǎn)賬。在整個過程中，銀行自愿處分占有，銀行沒有任何損失，被害人高某某反而喪失了自己的債權(quán)。處分主體基于自己被騙處分了自己占有的他人財物，最終造成被害人受損，完全符合三角詐騙的基本模型。

綜上所述，筆者認為，轉(zhuǎn)移他人與支付平臺綁定的信用卡內(nèi)資金行為完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成，以盜竊罪定性無論在理論上抑或是實踐中都將存在諸多問題。因此，對于某某案以信用卡詐騙罪更符合刑法規(guī)制和審判實踐。

注釋：

①參見寧波市中級人民法院（2015）浙甬刑二終字第497號。

②參見佛山市中級人民法院（2015）佛中法刑二終字第100號。

③參見金山區(qū)人民法院（2013）金刑初字第52號。