摘 要：強(qiáng)制性規(guī)范理論作為一種實(shí)踐先于理論的制度，同時(shí)又帶有單邊主義和功能主義的色彩。無論是在理論上還是實(shí)踐操作中都有值得深入研究的價(jià)值和意義。文章針對強(qiáng)制性規(guī)范在實(shí)踐中的適用現(xiàn)狀以及問題，明確它的界定標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍，明確了它與法律規(guī)避以及公共秩序保留等之間的適用順序問題。論文得出的結(jié)論是，強(qiáng)制性規(guī)范正以一種新的、特立獨(dú)行的姿態(tài)打破傳統(tǒng)法律選擇方法的界限，以一種更符合國家需求的理念在世界范圍內(nèi)廣泛存在，并茁壯發(fā)展。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制性規(guī)范；公共秩序保留；法律規(guī)避

1 國際私法中強(qiáng)制性規(guī)范的解析

在國際私法領(lǐng)域，最主要的法律選擇方法就是沖突規(guī)范的指引選擇，沖突規(guī)范指引適用何種法律就適用何種法律。但是在長期的國際私法實(shí)踐中，出現(xiàn)了一種置沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法于不顧而得到強(qiáng)制適用的法律規(guī)范。國際私法中“強(qiáng)制性規(guī)范”的定義為，一國為了維護(hù)本國在社會、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的重大利益，無需沖突規(guī)范的指引，而直接適用于國際民商事案件的實(shí)體法規(guī)范。

2 國際私法中強(qiáng)制性規(guī)范的適用范圍

我國《法律適用法》第4條規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！睂σ粐姆ㄔ簛碚f，強(qiáng)制性規(guī)范的適用當(dāng)然首選的是法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范。而法院地強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用已經(jīng)得到了世界上多數(shù)國家的認(rèn)可，所以，無論是在立法還是司法實(shí)踐中，強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用是沒有爭議的。在一個(gè)涉外案件中，如果沖突規(guī)范指向了外國法律，但是該國關(guān)于此類法律關(guān)系存在有相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范，則法院可以直接適用該強(qiáng)制性規(guī)范，但是需要強(qiáng)調(diào)的是該國強(qiáng)制性規(guī)范的適用并不僅僅是因?yàn)闆_突規(guī)范的指引，而主要是因?yàn)椤吧鐣妗钡闹敢@意味著雖然沖突規(guī)范指向了該外國法，但該國的強(qiáng)制性規(guī)范可以忽略被指引的準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容而直接適用，當(dāng)然前提是沒有違背法院地國的公共秩序。

3 我國國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范

因?yàn)閺?qiáng)制性規(guī)范理論產(chǎn)生的時(shí)間較晚，而被引入我國的時(shí)間更晚，所以從進(jìn)程上來說我國強(qiáng)制性規(guī)范理論的發(fā)展只是處于初級階段。2010年10月28日，全國人大通過了《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》，在該法的第四條規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)范的條文，條文內(nèi)容是：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”雖然只是簡單的一個(gè)法律條文，但是已然滿足了學(xué)者們對該理論立法上的期待。更值得喜悅的是，從2013年1月7日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，又彌補(bǔ)了《法律適用法》關(guān)于該理論規(guī)定不足的遺憾。這條司法解釋向我們展示了，我國關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范的立法已經(jīng)具備了理論上的基本要件，首先它滿足了涉及我國社會公益的條件，并且該條解釋并沒有將“利益”僅僅限于社會公共利益，而是囊括了勞動(dòng)者等不特定多數(shù)群體的利益，體現(xiàn)了對弱者利益的保護(hù)；其次，它能夠排除當(dāng)事人的約定和沖突規(guī)范的指引，滿足了強(qiáng)制性規(guī)范的客觀標(biāo)準(zhǔn)——強(qiáng)制直接適用性。

4 我國國際私法強(qiáng)制性規(guī)范制度存在的問題及解決路徑

4.1 制度構(gòu)建中的問題及完善建議

1）《法律適用法》中“強(qiáng)制性規(guī)定”的概念使用不準(zhǔn)確，本文的強(qiáng)制性規(guī)范只限于國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范。因?yàn)椋皬?qiáng)制性規(guī)定”的概念不是一個(gè)新生的事物，而是一個(gè)已經(jīng)具有特定含義的名稱。我們?nèi)绻凇斗蛇m用法》中繼續(xù)使用這一概念，將無法區(qū)分一般意義上的強(qiáng)制性規(guī)定和國際私法上的強(qiáng)制性規(guī)定。國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)定需要服從于沖突規(guī)范，而國際強(qiáng)制規(guī)范又優(yōu)先于沖突規(guī)范，二者的地位是不同的?！斗蛇m用法》使用“強(qiáng)制性規(guī)定”的概念是不準(zhǔn)確的，需要加上區(qū)分定語，區(qū)分國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范和國際私法強(qiáng)制性規(guī)范。

2）司法解釋以“涉及中華人民共和國社會公共利益”作為國際私法強(qiáng)制性規(guī)范適用的主觀標(biāo)準(zhǔn)，過于狹窄。因?yàn)闆]有任何一條法律規(guī)范可以只涉及公益而排斥私益，不特定多數(shù)人的利益，特別是某些領(lǐng)域的弱者利益，這些也是需要國家通過強(qiáng)制性規(guī)范予以維護(hù)的。我們需要從概念上進(jìn)行修整，否則就無法做到細(xì)節(jié)與整體的對應(yīng)。所以，筆者認(rèn)為國際私法強(qiáng)制性規(guī)范如果僅以“社會公共利益”來衡量的話，就不能體現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范的功能主義作用，我們需要對其進(jìn)行修改延伸。

4.2 規(guī)范適用中的問題及完善建議

1）我國《法律適用法》僅僅規(guī)定了法院地國強(qiáng)制性規(guī)范的適用，而沒有規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法國和第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用。準(zhǔn)據(jù)法所屬國強(qiáng)制性規(guī)范和第三國強(qiáng)制性規(guī)范之所以能得到適用，是各國在法律普遍主義的立場上，通過對外國強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行利益的衡量和比較之后，把它放在和內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)范相同的位置上進(jìn)行適用。所以，一國完整的國際私法強(qiáng)制性規(guī)范體系應(yīng)該不僅僅是法院地國強(qiáng)制性規(guī)范，更應(yīng)該包括準(zhǔn)據(jù)法國強(qiáng)制性規(guī)范、第三國強(qiáng)制性規(guī)范。而我國《法律適用法》的規(guī)定存在缺漏，需要進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。

2）我國《法律適用法》沒有規(guī)定該法第4條強(qiáng)制性規(guī)范制度和第5條公共秩序保留制度之間的關(guān)系。在我國《法律適用法》施行以前，我國沒有強(qiáng)制性規(guī)范直接適用的規(guī)定，所以要想適用我國強(qiáng)制性規(guī)范就要通過其他途徑實(shí)現(xiàn)，與各國通常做法一樣，實(shí)踐中主要是公共秩序保留和法律規(guī)避制度。而在《法律適用法》中又同時(shí)規(guī)定了公共秩序保留制度，可是在實(shí)踐中，公共秩序保留制度的適用頻率會低于強(qiáng)制性規(guī)范的適用頻率。并且無論是強(qiáng)制性規(guī)范還是公共秩序，法官擁有很大程度的自由裁量權(quán)。對應(yīng)到立法中，實(shí)踐做法是先于立法的，所以立法應(yīng)該彌補(bǔ)此缺漏，補(bǔ)充條文規(guī)定《法律適用法》第4條與第5條的適用順序。

5 結(jié)語

強(qiáng)制性規(guī)范在我國的發(fā)展時(shí)間相對短暫，難免會有不完善的地方，在弄清強(qiáng)制性規(guī)范的基本操作邏輯之后，將它投射到我國的立法和司法實(shí)踐中，找出我國存在的問題并進(jìn)行針對性的解決，這無疑是十分有效以及與世界保持同步的方法。但是不可否認(rèn)，世界各國國情不一，在基本的邏輯理順之后，我們?nèi)匀幻媾R著“中國特色”的問題，怎樣做到西方理論和本土資源的有機(jī)結(jié)合，針對“中國特色”的問題創(chuàng)造“中國特色”的方法，這是我國關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范制度完善的必然要求。

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作者簡介

褚晨陽（1992-），男，河南周口人，研究生，河南大學(xué)法學(xué)院，法律碩士。