石 經(jīng) 海，金 舟

基于國家對社會控制的需求和民眾對安全保障的考慮，我國對槍支歷來進行嚴格的管控。然而，近年司法中諸多諸如天津趙大媽持有玩具槍、仿真槍(1)2016年10月12日，趙春華在街頭擺射擊攤被警方抓捕，被天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年六個月。本案一審宣判后，引起了社會廣泛關(guān)注。二審法院對其量刑依法予以改判，以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。而被定罪處刑的做法，不僅沒有理想地實現(xiàn)對槍支的有效控制，而且還嚴重地影響到刑事裁判的公眾認同。最高人民法院、最高人民檢察院和一些地方司法機關(guān)雖然先后于近期發(fā)布了相關(guān)的規(guī)范性文件(2)如2018年最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》。在這一批復(fù)的基礎(chǔ)上，浙江省高級人民法院和省人民檢察院也于2018年發(fā)布了《浙江省關(guān)于辦理以壓縮氣體為動力的槍支刑事案件的會議紀要》。，但因其所采用和體現(xiàn)的治理模式并未隨新時代“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的轉(zhuǎn)型，而仍會難以取得理想的治理效果。本文試就此進行探究，以就教于理論與實務(wù)界同仁，并企求為涉槍行為的有效刑法治理提供理論支撐。

一、反思與疑問：涉槍行為治理現(xiàn)狀的困境梳理

近年來，非法持有、買賣槍支等涉槍治理問題頻出，治理過程與治理結(jié)果存在較大爭議，治理效果與預(yù)期有較大差距。具體可以從槍支管控效果、司法裁判認同與法律規(guī)范適用三個方面加以闡述。

(一)槍支管控效果不佳，治理重點有所偏離

在槍支管控方面，我國刑法領(lǐng)域的槍支管理存在著打擊效果不佳，治理重點偏離的現(xiàn)象。我國實施嚴格槍支管控的目的在于“維護社會治安秩序，保障公共安全”，從數(shù)量與質(zhì)量兩個維度出發(fā)，這一目標的達成遭遇了相應(yīng)障礙。在打擊數(shù)量上，我國槍支刑事犯罪率不降反升。通過北大法寶的案例檢索可以得知，近年來槍支刑事案件數(shù)呈現(xiàn)爆炸性增長，2012年為1 000余件，2013年達到了2 000余件，增加了一倍，2014年高達7 000余件，與2012年相比，四年內(nèi)增長了七倍，其后均以一年增加1 000余件的速度增長。這雖然體現(xiàn)出司法機關(guān)在與犯罪作斗爭的過程中戰(zhàn)果頗豐，但“全面禁槍”已實施二十年有余，當今槍支領(lǐng)域整體犯罪率卻陡然攀升，這也說明槍支刑法治理在具體實施環(huán)節(jié)、社會控制效果上值得反思。在案件質(zhì)量上，刑事領(lǐng)域的犯罪打擊缺乏針對性與合理性。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，當前刑事案件涉案槍支類型以仿真槍為主，比例接近50%；其次是射釘槍改裝和“快排”組裝的槍支占46.5%，欠缺殺傷力的槍支類型占據(jù)了當今涉槍案件比例的96.5%。[1]此外，當事人使用槍支的用途多是收藏自娛和打獵使用，這一用途占全國案件數(shù)的88%，真正持有槍支用于實施違法犯罪行為的極少，[2]其中更出現(xiàn)了以“趙春華非法持槍案”“旅游購買仿真槍”為代表的一系列欠缺社會危害性的涉槍行為。在2010 年至 2012 年北京市大興區(qū)人民法院審理的涉槍案件中，接近 90% 被控“非法持有槍支罪”的案件皆是起于仿真槍的販售和儲藏。[3]刑法的實施需要耗費大量司法資源，我國的槍支管理也并非依賴于刑法的單一管理，如果將刑事打擊重點放置于欠缺危害性的輕微違法行為上，不僅會造成司法資源的浪費，也會使得刑事制裁忽視對具有真正嚴重危害性行為的打擊，不利于“維護社會穩(wěn)定”目標的實現(xiàn)。

(二)刑事裁判屢遭質(zhì)疑，公眾認同有待提高

在社會效果方面，近年來，在涉槍領(lǐng)域涌現(xiàn)出大量極具爭議性的司法裁判案件，引發(fā)了公眾廣泛質(zhì)疑。天津趙春華案、河南朱金洲案(3)朱金洲因開設(shè)的玩具店內(nèi)出售的玩具槍超過公安部的槍支認定標準而被捕。其間經(jīng)歷一審、二審均判其有罪，刑期為7年有期徒刑。、廣州王國其案(4)王國其因玩具店販賣的仿真槍超過了槍支認定標準被認定為“非法買賣槍支”，一審、二審均被判處有期徒刑十年，再審改判有期徒刑四年，后經(jīng)“法院準許檢察院撤訴”被無罪處理。并于2018年獲得國家賠償43萬元。、旅游購買仿真槍案(5)類似案例頗多，據(jù)統(tǒng)計，從2010年1月至2012年10月，深圳市人民檢察院受理審查起訴走私武器、彈藥罪案件共33件，其中從香港走私仿真槍入境而觸犯該罪名的有23件，占近七成，被告人中甚至有愛好軍事的在校中學(xué)生。參見蔡勝龍.“軍迷”香港買仿真槍被捕[EB/OL].鳳凰網(wǎng),(2012-11-27)[2019-05-27].news.ifeng.com/gundong/detail_2012_11/27/19568082_0.shtml。等均是具有代表性的爭議案件。在數(shù)量上，這些案件也并非個例。以“非法持槍”為案由，在“中國裁判文書網(wǎng)”上可以搜得包括趙春華案的類似案例共計23 個。從主觀而言，這些行為人并不一定具有犯罪的故意，從客觀而言，這些行為欠缺顯著的社會危害性，將其一律予以刑事追訴的做法值得商榷。因此，槍支領(lǐng)域爭議案件的頻發(fā)使得普通民眾、新聞媒體以及專家學(xué)者都對我國的刑事立法與司法產(chǎn)生了質(zhì)疑之聲。在趙春華案中，被告人女兒王艷玲堅決反對擺攤打玩具槍涉嫌犯罪。隨著案件的宣判，社會各界對趙春華也給予了廣泛的同情，更有媒體指出，擺攤打氣球入罪是司法的“任性”，“從公安局到檢察院、法院，整個系統(tǒng)都沒有糾正的機制，這才是讓人感到害怕的地方?！盵4]在劉大蔚案中，劉大蔚更是發(fā)出了被廣泛報道的，“請用我買的槍槍斃我，如果能打死我，我就承認我有罪！”的知名言論。另有學(xué)者指出，這類案件的錯誤裁判是突破了“司法良知與立法底線”的結(jié)果[5]。不可回避的是，如果當今刑事裁判認同度不高的情況難以改變，普通民眾的法觀念將同現(xiàn)行立法與司法產(chǎn)生較大隔閡，刑法的預(yù)防和矯正功能難以發(fā)揮,這會直接影響到涉槍行為問題的社會治理效果。

(三)相關(guān)規(guī)范適用存疑，有關(guān)爭議尚需厘清

在規(guī)范適用方面，槍支刑法治理領(lǐng)域存在著法律規(guī)范的制定與適用難題。首先，現(xiàn)行槍支認定標準引發(fā)的社會效果并不樂觀，合理性有待商榷。槍支鑒定標準是槍支認定中不可或缺的一環(huán)。當前司法實踐中的槍支鑒定依據(jù)以“公安部標準”為主導(dǎo)。2007年10月29日公安部發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》和2010年發(fā)布的《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，將原有的“射擊干燥松木板法”改為了“槍口比動能”鑒定方法，使得槍支認定標準從原有的16焦耳/平方厘米大幅降低至1.8焦耳/平方厘米。在此之后，涉槍刑事案件大幅增加，司法裁判爭議頻出。例如北京市西城區(qū)人民檢察院受理的涉槍案件數(shù)量從2007年開始大幅增長，年平均增長率達225%，被告人均以為所涉及對象是“玩具”。[6]上述趙春華案、王其國案等案件，均是在這一標準改變后產(chǎn)生的爭議裁判。其次，“槍支認定標準”的適用存在爭議，司法認定存在困難。我國刑法對于涉槍犯罪的處罰以“違反槍支管理規(guī)定”為前提，現(xiàn)今的法律適用中，事實上存在著公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》(簡稱“公安部標準”)和人大制定的《槍支管理法》(簡稱“人大標準”)兩個參照規(guī)范的適用難題。由于上述“公安部標準”帶來了涉槍行為被大量入罪的情況，有論者呼吁，對于槍支的認定標準應(yīng)當適用效力更高的“人大標準”，但是，“人大標準”在具體的執(zhí)行和量化上存在困難，仍需有權(quán)機關(guān)做出進一步規(guī)定(6)趙春華案辯護律師徐昕在趙春華案二審辯護詞中提出本觀點。參見王琦.天津大媽擺射擊攤案二審判決書細節(jié)披露：法院認為槍支認定標準合法有效[EB/OL].南方都市報,(2017-02-06)[2019-06-15]. https://www.oeeee.com/mp/a/BAAFRD00002017020626460.html。。在缺乏相應(yīng)標準的情況下，如果不適用“公安部標準”，這類案件便將缺乏判決依據(jù)，難以進行司法裁判。最后，相關(guān)改革的前景仍需觀望。為了解決上述實踐中槍支認定的爭議與困境，最高人民法院、最高人民檢察院于2018年3月發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)，但是，由于批復(fù)發(fā)布時間較短，且其內(nèi)容對槍支認定標準問題未曾提及，實踐操作中仍存在著相當大的疑問。短期內(nèi)，當今司法實踐出現(xiàn)了大量犯罪嫌疑人被取保候?qū)?，大量涉槍案件積壓的情況，司法機關(guān)在涉槍案件的偵查、起訴處理上也陷于尷尬處境，“嚴控槍支”和“慎重定罪”的矛盾亟待解決。

綜合而言，無論是在槍支的管理效果還是裁判的社會效果上，我國的非法持槍治理現(xiàn)狀并不樂觀，相關(guān)的法律規(guī)范存在著適用困境，難以帶來良好的規(guī)制效果。因此，對現(xiàn)有困境進行理性剖析，推進槍支刑法治理的有效改革極有必要。

二、越位與錯位：涉槍行為治理模式的問題剖析

涉槍行為的治理難題并非司法的單方問題，其根源在于刑法治理模式的滯后。我國的社會治理模式素有“社會管理型”的傳統(tǒng)，這是一種單向度的、以國家為本位和以政府為主體的、政府凌駕于社會之上并習(xí)慣于包攬一切社會事務(wù)的、自上而下的命令式管控模式。表現(xiàn)在刑法治理上，便是出現(xiàn)當前社會治理中的“刑法依賴綜合癥”，出現(xiàn)非常態(tài)化的犯罪治理現(xiàn)象，出現(xiàn)非理性甚至情緒性、象征性刑法立法以及脫離法律體系、法治體系的法律理解與適用問題。接下來，筆者將圍繞這一原因?qū)τ谏鏄屝袨轭I(lǐng)域立法、執(zhí)法、司法的具體癥結(jié)加以進一步論述。

(一)立法的犯罪性失位

在刑事立法層面，傳統(tǒng)社會管理模式使我國刑事立法突破了犯罪基本特征的規(guī)制，造成了立法的“犯罪性失位”。依據(jù)傳統(tǒng)理論，一個行為如果要構(gòu)成犯罪，必須符合犯罪基本特征，即經(jīng)受“社會危害性”“刑事違法性”和“應(yīng)受刑罰懲罰性”的檢驗。(7)這一原則并未在理論界達成共識，但實踐中早有體現(xiàn)。我國首例安樂死案件便是以犯罪基本特征為原則予以出罪。這一案件中，最高人民法院指出：“雖然‘安樂死’的定性問題有待立法解決，但就本案具體情節(jié),可以依照〈刑法〉第10條(現(xiàn)為13條)的規(guī)定，對蒲、王的行為不作犯罪處理?！贝送?，從規(guī)范角度出發(fā)，最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第14條也確立了相應(yīng)原則。但是，由于我國傳統(tǒng)治理模式是一種自上而下的“管理模式”，面對犯罪現(xiàn)象，為了達到立竿見影的效果，國家在立法上傾向于將原本應(yīng)由其他法律的調(diào)整范疇，一并交由刑法解決。刑法并未以“犯罪基本特征”作為根本處罰依據(jù)，刑事法律成為社會治理領(lǐng)域的前沿法律，其他法律的前置性調(diào)整效果未有效發(fā)揮，這也是涉槍行為治理隱患的來源。

從微觀層面分析，非法持有、非法買賣槍支的刑事立法規(guī)定突破了犯罪基本特征的制約，以至其針對具體個案時存在難以全面保障人權(quán)的窘境。首先，在“社會危害性”方面，現(xiàn)今規(guī)定并未達到嚴重“社會危害性”的要求。根據(jù)現(xiàn)行普遍適用的“公安部標準”，槍口比動能臨界值1.8焦耳/平方厘米即可認定為槍支，而根據(jù)國際通行規(guī)定，可以穿透皮膚的比動能臨界值在10～15焦耳/平方厘米[3]107，1.8焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚。將在多數(shù)情況下不能刺穿皮膚的“槍支”一律納入刑法處罰是值得商榷的。在抽象危險犯對實害結(jié)果沒有要求的基礎(chǔ)上，這種超越大眾認知的認定標準，使得現(xiàn)今刑法禁止的非法持有、非法買賣槍支等行為是否具有嚴重“社會危害性”的結(jié)論存疑。其次，在“刑事違法性”方面，作為行政犯，犯罪的認定或許需要借助于相應(yīng)的行政管理規(guī)定，但“刑事違法”并不能等同于“行政違法”?，F(xiàn)今非法持有槍支罪、非法買賣槍支罪的立法采用了“抽象危險犯”的形式，相比于實害犯，這一形式對于犯罪結(jié)果與主觀故意的認定要求較低，使得“違反槍支管理法規(guī)”極易成為客觀方面唯一構(gòu)成條件。加之相應(yīng)文件的層級并未加以限制，造成非法持槍犯罪的判斷實質(zhì)上完全依賴于規(guī)范性文件，“刑事違法獨立性”存疑。最后，在“應(yīng)受刑法處罰性”層面，在2010年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對槍支的定罪處罰采用了“唯槍支數(shù)量論”的形式，并沒有對社會危害性進行綜合評估，對于行為人的主觀認知、動機目的等均未納入考量；在責(zé)任認定層面，立法者對抽象危險采用了推定的形式，使控方在證明上免于承擔(dān)嚴格證明責(zé)任，這使得“應(yīng)受刑罰處罰性”的特征也被模糊化。

從宏觀層面分析，刑事立法規(guī)定的刑法前置化傾向愈加突出，刑法社會管理功能的不斷拓展，致使刑事制裁范圍不當擴大，法律體系沖突不斷加劇。刑法、行政法等部門法均是社會治理的工具，在治理體系中共同發(fā)揮作用。一般而言，行政制裁較為輕緩，可以用于調(diào)整日常生活中的利益分配，而刑法制裁較為嚴厲，一般后置于行政法發(fā)揮作用。在這一意義上，行政制裁與刑事制裁相互獨立，具有承接關(guān)系，以不同“社會危害程度”對應(yīng)不同制裁手段。但是，在非法持槍領(lǐng)域，由于刑事處罰并未注意“社會危害程度”的合理區(qū)分，刑事處罰范圍不當擴張，引發(fā)治理風(fēng)險。從形式上來看，我國的槍支管理應(yīng)當是由行政法和刑法兩部法律共同規(guī)制，但由于刑法處罰的入罪標準很低，使得僅僅構(gòu)成行政違法的涉槍行為范圍被嚴重壓縮，這導(dǎo)致了我國對于槍支實際上只有單一的刑法管理體制。[7]這意味著，一旦涉及槍支管理問題，該項事件的處理很可能直接進入刑事制裁領(lǐng)域，行政法和其他部門法的調(diào)節(jié)作用難以發(fā)揮。然而，由于刑事追訴過程本身便存在著限制公民自由，對公民財產(chǎn)造成損傷的風(fēng)險。在我國司法機關(guān)獨立性有待加強的情況下，也難以將出罪任務(wù)一律交由司法機關(guān)，這便增加了刑罰處罰大面積適用于“一般違法行為”的可能，出現(xiàn)大量類似于趙春華案的治理難題。

綜合而言，刑法這一治理工具在社會治理體系中具有積極價值，是社會控制的重要手段，但與此同時，刑法卻具有單向度，傷害性的特征，在懲治犯罪之時以損害另一權(quán)益為代價，可能會造成資源浪費與權(quán)益損傷。正如有的學(xué)者所言，“盡管刑法一直在工具合理性與價值合理性之間尋找最佳的平衡點，卻容易在方法合理性中迷失目的合理性與價值妥當性?！盵8]為了避免刑法僅注重工具效果而忽視價值、目的的合理性，犯罪圈的擴大必須以犯罪基本特征、刑法基本原則為界限，否則，將會出現(xiàn)所處罰的行為可能并不能定義為“犯罪”的現(xiàn)象，帶來治理隱患。

(二)司法的犯罪性失守

在司法層面，傳統(tǒng)社會管理模式之下，司法機關(guān)在適用法律過程中缺乏對犯罪基本特征的精準把握，造成了“犯罪性失守”。司法適用中，為了實現(xiàn)罰當其罪，必須對犯罪人及其行為的社會危害性、人身危險性做實質(zhì)、個別的判斷。但在傳統(tǒng)管理模式之下，司法活動以“維護穩(wěn)定”為目標，具有命令式管控的特征，缺乏獨立性與能動性，容易形成強調(diào)秩序維護而忽視具體案情的局面。正如有論者指出，以刑事思維為先、以刑法規(guī)范為先和以刑事處理為先的具體司法操作方式會導(dǎo)致不當后果，“在可罪可不罪的案件中以犯罪論處，在可罰可不罰的案件中以刑罰處置?！盵9]

一方面，刑事司法在面對涉槍行為時，存在“單向入罪”思維。合理的犯罪構(gòu)成體系應(yīng)同時具備出罪和入罪機制，在具體司法適用中，發(fā)揮入罪與出罪的雙重功能。但是，傳統(tǒng)刑法治理模式之下，司法機關(guān)極易以維護秩序為目標，習(xí)慣單向入罪，阻礙出罪功能的發(fā)揮。以趙春華等非法持槍為例，趙春華等人雖然“持有槍支”，但抽象危險犯的成立仍需結(jié)合具體案情加以判斷，司法中仍存在著諸多可以出罪的方式。在客觀層面，這些槍支的槍口比動能雖然高于認定標準，但現(xiàn)實意義上的致傷力仍待考量。在主觀層面，案件的行為人均是以營利為目的進行擺攤，“槍支”用途在于擺攤打氣球而不是預(yù)備犯罪。與趙春華一起被帶走處理的同行者均認為自己所使用的僅僅只是“玩具槍”，這些槍也多數(shù)是市面上可以購買得到的仿真玩具。在違法認識可能性以及故意的認定上，仍有許多值得商榷之處。綜合而言，通過對于“槍支”的目的性限縮解釋、對于行為人主觀故意的否認或者通過“但書”等方式均可以對個案進行調(diào)整。但事實上，法院并未根據(jù)具體案情適用法律，類似判決的定罪率極高。除了擺攤打氣球的事件，甚至還有上述王國其因開設(shè)的玩具店內(nèi)出售的玩具槍超過公安部的槍支認定標準，被判處 7年有期徒刑等案件。這些均是司法層面機械適用法律的后果。

另一方面，刑事司法在面對涉槍行為時，存在“有罪必罰”觀念。社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，但根據(jù)罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的要求，有一定的社會危害性并不必然要求處罰，有時“有罪不罰”也是對罪刑關(guān)系的理性認識。[8]當今司法思維傾向于“有罪必罰”，“有罪不罰”的情況則十分鮮見。在涉槍案件中，即使從構(gòu)成要件角度難以否認罪名的成立，但仍可以在刑罰缺乏實質(zhì)合理性的情況下對被告人做恰當處置。這些引發(fā)爭議的案件中，多數(shù)被告人均是以收藏或是娛樂為目的持有或購買槍支，且涉槍案件的槍支致傷力并不高，如劉大蔚一案，本案中涉案槍形物槍口比動能最大的剛超過10焦耳/平方厘米，僅一支，最小的才1.66焦耳/平方厘米。此外，這類案件的被告人一般均是初犯、偶犯，并不具備再次犯罪的可能，完全可以通過不起訴或是免于刑事處罰等方式予以從寬處理。但是，除了朱金洲案在再審過程中檢察院撤回起訴，其余案件均在罪名成立的情況下予以處罰。司法實踐中，還出現(xiàn)了類似于幫朋友保管20世紀80年代的獵槍而被判非法持有槍支罪的案件。刑法條文的漏洞與滯后性難以避免，“有罪必罰”觀念在特定情形下會導(dǎo)致我們忽視罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，忽視案件的實質(zhì)合理性，難以帶來理想的法律效果與社會效果。

綜合而言，自上而下的管理模式使得司法機關(guān)害怕承擔(dān)責(zé)任，也無力承擔(dān)責(zé)任，機械適用法條會使司法的解釋和補正效果難以發(fā)揮?；凇吧鐣€(wěn)定”的考量，當一些輕微違法行為觸犯了預(yù)先所規(guī)定社會秩序時，以社會規(guī)范為先的思維模式會使法官在可否定罪的邊緣更加傾向于入罪處理。如果這一現(xiàn)狀不加以改變，非法持槍的有罪判決將會居高不下。

(三)執(zhí)法的常態(tài)性失衡

在執(zhí)法層面，執(zhí)法缺乏常態(tài)性的現(xiàn)狀加劇了當今的治理矛盾。執(zhí)法機關(guān)處理違法行為的模式、對違法行為的態(tài)度以及行政人員的執(zhí)法水平直接關(guān)涉法律能否從紙面真正走向社會、能否從“傳統(tǒng)管理”邁入“現(xiàn)代治理”?！吧鐣芾怼蹦Ｊ街?，以國家為單一主體的管理模式可能難以及時觀察到社會問題，國家資源的有限性也難以兼顧所有法律的統(tǒng)一、嚴格實施。這導(dǎo)致治理精細度不足、治理措施穩(wěn)定性欠佳，也使得民眾對某些行為的認知與法律評價形成巨大反差，法律難以指導(dǎo)日常行為并產(chǎn)生預(yù)防效果，造成治理亂象。

在槍支管理領(lǐng)域，存在著較為典型的非常態(tài)、階段式執(zhí)法問題。執(zhí)法機關(guān)重“堵”輕“疏”，強調(diào)控一時之亂而忽視綜合治理的習(xí)慣性做法值得我們反思。氣槍射擊氣球的游戲并不是近期才興起的，早在十幾年前，類似的射擊攤點便已經(jīng)出現(xiàn)在公園或是其他娛樂場所，公安機關(guān)對這種攤點并未進行嚴格的審查管理。這種長期放任的舉措使得民眾本能地相信，既然游戲攤點擺在了各種明顯的位置，并且行政機關(guān)并未對其進行取締，那么這一行為應(yīng)當屬于合法的經(jīng)營活動而非犯罪行為。正如有的學(xué)者指出：“執(zhí)法機關(guān)的放任使得社會公眾心目中逐步重新塑造了‘槍支管理’的標準、范圍和限度，塑造了持槍、用槍的合法、合理新邊界?！盵10]但是，一旦政策環(huán)境變更，執(zhí)法機關(guān)又會“從嚴”“從快”集中打擊涉槍犯罪，在民眾的日常認知與法律現(xiàn)有規(guī)定存在反差的前提下，這一轉(zhuǎn)向便會產(chǎn)生治理矛盾。以趙春華案為例，雖然在此案之前出現(xiàn)過少量類似事件在民眾中發(fā)酵，但“打氣球”的犯罪風(fēng)險并未廣為人知，這次的治理矛盾集中爆發(fā)來源于天津警方的“治槍患”活動。2016年6月，天津市開展“管理槍患”專項活動，針對涉槍涉爆違法犯罪進行專項處理。在此之前，攤主們并未接到有關(guān)擺攤打氣球可能涉及“治槍患”的消息，在此之后的幾天警方也再未進行統(tǒng)一的針對擺攤打氣球的執(zhí)法行為。依據(jù)官方消息，公安機關(guān)在“治槍患”一個月時共破獲涉槍案件27起，抓獲違法犯罪嫌疑人34名，收繳槍支和仿真槍261支。[11]這一數(shù)據(jù)雖然可以看出該活動成果頗豐，但也從側(cè)面反映了在非法持槍治理層面的非常態(tài)化、集中式、階段式犯罪治理習(xí)慣。如果公安長期致力于非制式槍支管理，這些攤主們自然不會選擇采用持有“槍支”這種犯罪行為來作為日常營生。所謂的打擊成果，也許不過是在長期疏于槍支管理后，又進行階段式執(zhí)法的產(chǎn)物。

槍支管理領(lǐng)域非常態(tài)化執(zhí)法現(xiàn)象，是國家資源有限情況下，槍支治理的非刑法治理措施失位的必然結(jié)果。在槍支治理領(lǐng)域，存在著玩具槍、仿真槍生產(chǎn)不規(guī)范、行政制裁缺位等諸多問題。在趙春華、王國其等案中，被告人所持有或者販賣的槍支均是來源于正常的銷售渠道。天津市“治槍患”活動中，從打氣球攤主手中繳獲的仿真槍很多是被稱為“301仿真槍”的品牌槍支，來自正規(guī)生產(chǎn)線路，在互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道可以輕易購買。對于這類“玩具槍”“仿真槍”的生產(chǎn)規(guī)范監(jiān)督，本應(yīng)是槍支管理中的重要環(huán)節(jié)，但卻長期處于松散管理甚至忽視狀態(tài)，這導(dǎo)致了市場上流行的此類“槍支”極易成為非法持槍或是買賣槍支的“危險源”。此外，如前所述，在槍支認定標準大幅度降低的現(xiàn)狀下，留給行政法制裁的空間極小，執(zhí)法機關(guān)也難以前期地、經(jīng)濟地以罰款、批評教育等方式解決問題。在對槍支源頭管控缺失，行政制裁缺位的情況下，涉槍行為治理大量依托于槍支治理末端的刑法制裁，而刑事制裁資源耗費巨大，非常態(tài)化、階段性執(zhí)法習(xí)慣也是執(zhí)法資源有限情況下的無奈之舉。

綜合而言，社會問題的解決依賴于治理體系內(nèi)所有治理工具的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、相互補足。其他治理措施一旦缺位，為了解決問題，刑法便會積極前置參與槍支管理，又由于資源的有限性，容易走向非常態(tài)化的管理模式。這一執(zhí)法模式人為改變了民眾對于槍支的認定概念，使得法律的預(yù)防作用難以發(fā)揮，造成惡性循環(huán)。

三、回應(yīng)與革新：涉槍行為治理模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型

解決非法持槍治理難題的關(guān)鍵在于調(diào)整社會治理模式，即當今的治理模式必須由“社會管理”轉(zhuǎn)向“社會治理”。所謂社會治理，就是政府、社會組織、企事業(yè)單位、社區(qū)以及個人等社會主體，基于平等合作型伙伴關(guān)系，依法對社會事務(wù)、社會組織和社會生活進行規(guī)范的管理，并最終實現(xiàn)公共利益最大化的過程，具體到刑法治理上，這一轉(zhuǎn)變涉及到目標、主體、方式的多方轉(zhuǎn)變，擺正刑法的位置，發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

(一)觀念革新：從“國家本位”轉(zhuǎn)向“社會本位”

在治理觀念上，我國的刑法治理觀念必須實現(xiàn)從“國家本位”到“社會本位”的轉(zhuǎn)向。治理過程是利益協(xié)調(diào)過程，治理觀念涉及如何平衡各項利益之關(guān)系問題，這也是治理模式轉(zhuǎn)型的首要命題。社會治理中利益協(xié)調(diào)的重點，便是國家利益與人民利益之關(guān)系。二者在根本上存在統(tǒng)一性，但具體治理過程中，國家利益與人民利益不可避免存在短期沖突。比如維護社會穩(wěn)定與公民自由保障、發(fā)展政府經(jīng)濟與發(fā)展自由市場的階段性沖突。具體到刑法治理領(lǐng)域，處理好國家利益與公民利益之關(guān)系問題，就是平衡好社會控制與人權(quán)保障之關(guān)系。“刑事立法的界限反映的是國家在處理保護社會利益和自身利益時所持的容忍態(tài)度”。[12]110-157

我國傳統(tǒng)治理模式，是由“國家本位”治理觀念主導(dǎo)的社會管理模式。“國家本位”治理觀基于實現(xiàn)并保證國家有效統(tǒng)治這一根本立場，高度強調(diào)國家利益與國家權(quán)威[13]。在治理主體上，常常以國家為單一治理主體，習(xí)慣從國家宏觀視角考慮問題，而基于社會其他視角的思考則較為有限。在治理工具的運用上，突出強調(diào)刑法的政治屬性和政治功能，容易將刑法僅作為“社會控制”的工具，單方強調(diào)刑法威懾功能，導(dǎo)致法律工具主義。具體而言，在手段上，我國曾以“嚴打”的形式對嚴重犯罪行為進行重刑整治，但實際效果值得反思。在方式上，近年來我國立法犯罪化進程加速，大量與公共利益、國家利益相關(guān)的行為被納入刑事處罰，但這一進程中，也出現(xiàn)了如“非法經(jīng)營罪”“非法吸收公眾存款罪”等系列罪名適用中缺乏限度的問題，存在著醉駕入刑、惡意欠薪入罪等治理爭議，這些都是國家本位治理觀下刑法定位不當所產(chǎn)生的問題。

因此，在當今治理矛盾下，我們需要進行“社會本位”治理觀的轉(zhuǎn)型，以確認、追求公民自由為出發(fā)點，對私權(quán)保障予以重視。在治理主體方面，多元、協(xié)調(diào)、制度化治理是推進治理能力現(xiàn)代化的必由之路，應(yīng)進一步釋放社會基層組織的活力，拓寬社會主體融入社會治理的渠道，國家不能僅憑政府一己之力來應(yīng)對社會問題。在刑法的運用上，不僅強調(diào)刑法打擊犯罪的功能，必須意識到，刑法并非僅僅是社會控制的“工具”，而是社會關(guān)系的“調(diào)節(jié)器”，社會矛盾的“化解器”。刑法是重要的治理工具，但如果過度強調(diào)社會保護的目標，則容易忽視刑法處罰的正當性，導(dǎo)致刑法處罰范圍的劃定缺乏限制。促進權(quán)利保障、社會和諧為目標的前提下，刑法強制力的發(fā)揮必須具有一定限度。必須以“刑法基本原則”“犯罪基本特征”為指導(dǎo)，在社會體系、法律體系之內(nèi)，對適用刑法的正當性和必要性做出審慎思考。

(二)功能調(diào)整：從“政策法”轉(zhuǎn)向“保障法”

在治理模式上，我國刑法治理必須從“政策法”模式轉(zhuǎn)向“保障法”模式。

刑法與政策的關(guān)系問題一直是刑法治理領(lǐng)域的重要命題。一方面，刑法規(guī)范與社會政策存在共生關(guān)系，他們都必須回應(yīng)社會需求，建立并維持社會秩序。刑法在一定程度上以規(guī)范化的形式表達政策訴求，二者存在呼應(yīng)。另一方面，刑法與政策又有著根本區(qū)別，刑法來源于公意，根本上是對公權(quán)的限制，而政策則是權(quán)力的直接體現(xiàn)。刑法制度作為國家公共政策的重要環(huán)節(jié)，必須回應(yīng)社會需求。但是，基于刑法的安定性、公意性特征，為了防止刑法成為權(quán)力恣意的工具，刑法的回應(yīng)必須具有合理的途徑與限度。[12]139-142

傳統(tǒng)社會管理模式之下，刑法具有鮮明的“政策法”屬性，存在著對政策的過度回應(yīng)甚至混淆問題。具體而言，刑法與政策的區(qū)分并不明顯，行政法與刑法的邊界也并不分明。我國政府在權(quán)力運行中常常處于強勢地位，行政權(quán)長期主導(dǎo)社會管理，這也導(dǎo)致了刑法對“刑事政策”的回應(yīng)事實上可能成為對行政權(quán)的配合與回應(yīng)。一方面，刑法由于其特殊的打擊效能被大量運用于社會管理，對于新興的“社會風(fēng)險”，國家選擇優(yōu)先或重點運用刑法加以應(yīng)對。除了非法持槍的治理難題，前文所述醉駕入刑問題、惡意欠薪入罪的治理矛盾也是刑法作為治理工具優(yōu)先適用、過度回應(yīng)的結(jié)果。另一方面，在刑事領(lǐng)域，大量的行政犯依據(jù)“行政法規(guī)”而設(shè)定，導(dǎo)致了刑法與行政法，甚至是與“政策”的混淆。正如有論者指出，行政犯天生具有“法益欠缺性”的特征，[14]除了非法持槍罪，包括非法經(jīng)營罪、以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪、非法吸收公眾存款罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等罪名，均是由于行政法規(guī)而設(shè)定的法律規(guī)范。而在現(xiàn)實的司法實踐中，這些基于行政法規(guī)設(shè)立的刑法規(guī)范其刑事立法的獨立性并未得到有效貫徹。因此，刑法在某種程度上可能成為具有行政性質(zhì)的“政策法”，產(chǎn)生一些隨政策、形勢隨意擴張的“口袋罪”。

社會治理轉(zhuǎn)型進程中，刑法治理邊界應(yīng)以“保障法”屬性為根本標尺，對政策之需求必須做到理性回應(yīng)。“法律只是對于利益關(guān)系進行調(diào)整的輔助性技術(shù)，只有無法達到在正常社會秩序狀態(tài)的時候，法律才會應(yīng)政治的需要而出場?！盵12]139在認識到刑法后果嚴厲和效果迅速的同時，我們必須承認，“刑法僅僅是一部法律，不能讓其承擔(dān)超越法律職能范圍以外的使命。”[15]刑法應(yīng)當發(fā)揮其應(yīng)有的功能，不得在部門法范圍之外，更不能在整個法律體系之外運用刑法。這具體又可以分為兩個方面：

其一，在刑法的專治領(lǐng)域，發(fā)揮刑法的保障機能，針對刑事政策做適時調(diào)整。刑法所處罰的犯罪，應(yīng)當以犯罪的基本特征為標尺，“嚴重的社會危害性”是刑法處罰的必要條件。刑法的嚴厲性以及刑罰的報應(yīng)、預(yù)防功能是針對于嚴重危害社會行為的最有利武器。因此，正如有的學(xué)者指出，在我國當前刑事立法現(xiàn)狀中，盡管刑事法網(wǎng)開始不斷由封閉走向開放，但專屬于國家掌控的犯罪治理領(lǐng)域仍然沒有改變，隨著時代的發(fā)展，當今的犯罪樣態(tài)日益集團化、國際化、智能化，國家必須及時、合理做出反應(yīng)。[16]255在這些領(lǐng)域，刑法發(fā)揮著不可替代的作用，一些嚴重犯罪只有依賴具有嚴厲性的刑罰才能加以威懾與規(guī)制，而刑法的報應(yīng)與預(yù)防功能在一定程度上也必須依賴政府掌握的暴力機器才能得以實現(xiàn)。

其二，在其他治理領(lǐng)域，保留刑法的后置地位，保持對刑事政策回應(yīng)的合理限度。推動刑法與其他法律互補、并行關(guān)系的建立是全面推進依法治國的要求之一。刑法畢竟具有傷害性的特征，將本來可以通過道德或者民事、行政等相對平和的法律手段解決的問題，一律訴諸刑事手段，無助于社會公平正義的實現(xiàn)。此外，國家資源的有限性也無法讓刑法規(guī)制涉及生活的細枝末節(jié)、方方面面，容易造成顧此失彼的混亂現(xiàn)象，甚至無法顧及應(yīng)當打擊的固有陣地。在整個法律體系中，解決社會矛盾糾紛機制的“第一道防線”，應(yīng)當由民法、行政法、經(jīng)濟法等部門法構(gòu)成。把刑法置于其他部門法律之前，不僅會混淆刑法與其他法律的界限，也會降低甚至損毀刑法的權(quán)威、功效。

(三)目標轉(zhuǎn)向：從“秩序穩(wěn)定”轉(zhuǎn)向“福利增進”

在治理目標上，我國刑法的治理目標應(yīng)當從“維護穩(wěn)定”轉(zhuǎn)向“福利增進”。

傳統(tǒng)的社會管理模式植根于中國改革開放后現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型進程，高度強調(diào)“維護穩(wěn)定”，這也是社會轉(zhuǎn)型時期的無奈選擇。社會結(jié)構(gòu)的劇烈變化導(dǎo)致了新舊沖突、利益多元，也必然導(dǎo)致新的社會矛盾出現(xiàn)、犯罪率上升。在這一時期，我國面臨著十分嚴峻的犯罪與治安形勢。因此，國家管理高度強調(diào)“穩(wěn)定為先”。在犯罪治理資源難以迅速跟進的情況下，針對現(xiàn)行的、典型的、嚴重犯罪問題，進行“從快”“從嚴”“從重”打擊。這一方式有其積極意義，正如有論者提出，“在歷史巨變的非常時期，通過對犯罪進行高強度、高效率的暴風(fēng)式整治，以合法的暴力壓制暴力，可以快速滿足民眾對于社會安全的心理需求，更易加強社會團結(jié)和穩(wěn)定社會秩序”[17]。但是，長期而言，這種集中而短期的爭執(zhí)方式具有較大局限。從手段出發(fā)，“從嚴、從重”的集中整治行為存在突破法治底線的風(fēng)險，不利于公民自由的保障。從效果出發(fā)，“嚴打”等方式并不能根本上解決問題，甚至?xí)?dǎo)致國家以透支日常治理資源為代價，去支持暴風(fēng)式的集中治理活動。其他部門本該承擔(dān)的職責(zé)，也可能因刑法的強勢介入而被淡化，導(dǎo)致一些管理部門的“惰政”，最終喪失建立合理社會治理布局，進行常態(tài)化治理的條件。

當今的社會治理模式轉(zhuǎn)型，可以隨著社會轉(zhuǎn)型的進程，參考“社會福利”模式進行相應(yīng)調(diào)整。在國家法治進步與司法資源相對發(fā)展的情況下，刑法治理模式不應(yīng)僅僅強調(diào)控制犯罪的有效性，而且注重刑法對社會整體福利的推動，換句話說，需要考慮刑法的“經(jīng)濟效益最大化”。從正面意義而言，我們需要考慮實施刑法制裁和社會可能付出的成本之間的關(guān)系，只有經(jīng)過了成本收益的分析，發(fā)現(xiàn)使用刑法不僅能夠預(yù)防犯罪，還能提高整個社會的福利，那么對這種行為的入罪才具有了成本收益分析支撐的正當性。[18]從反面意義而言，如果投入一定的成本就可以完全實現(xiàn)懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的，那么就不應(yīng)當進行多余的投入。否則，不僅不能發(fā)揮刑罰效果，還會導(dǎo)致暴政。[19]63

這一目標下，我們需要結(jié)合刑法治理的經(jīng)濟性，建立常態(tài)化的刑法治理模式。根據(jù)“沙堆積聚效應(yīng)”理論，各種社會糾紛與一般違法犯罪活動糾結(jié)在一起，整體上猶如一個“沙堆”，最上層是刑事案件，中間是一般違法問題，底層是一般社會糾紛。從犯罪規(guī)律出發(fā)，在大案要案產(chǎn)生之前，必然要經(jīng)歷一般社會糾紛增加，導(dǎo)致治安案件產(chǎn)生，再到一般刑事案件大量產(chǎn)生的過程。治理問題的解決猶如“基底鏟沙”，只有將重點放在底部的治安案件、一般刑事案件的根除，使底部的沙堆變小，才可以根源性、經(jīng)濟性解決問題。如果僅關(guān)注沙堆頂部一些突出問題，進行階段性、集中式的整治行為并不能帶來持續(xù)性、經(jīng)濟性的效果。(8)從2000年開始，這一理論被開始逐漸運用于我國的犯罪治理實踐。某些地區(qū)的刑法治理重點逐漸從嚴重犯罪行為轉(zhuǎn)向輕微違法行為。2005年開始，北京市廣泛運用該原理進行社會治安管理，取得了顯著成效。3年后，案件數(shù)量與2005年相比下降了9%。破案率提升了23.3%。并在奧運期間，運用該原理有效保證了“平安奧運”目標的實現(xiàn)。參見田軍：《從“沙堆效應(yīng)”原理中受益》，載《人民公安報》2009年4月3日第004版。因此，在國家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的新時期，我們必須改變階段式治理習(xí)慣，逐步建立常態(tài)化治理制度。一方面，刑法治理不能將治理重點僅僅放在當下盛行的、嚴重的犯罪行為，而是將重點轉(zhuǎn)向?qū)p微違法犯罪環(huán)節(jié)、前期環(huán)節(jié)的合理處罰，進行常態(tài)化治理，重視犯罪預(yù)防，減少犯罪產(chǎn)生。另一方面，刑法治理必須以建立良好社會秩序為基礎(chǔ)，這就要求我們不僅僅從刑法的角度思考問題，需要運用各種預(yù)防犯罪的手段，以各方力量最大化的發(fā)揮作為根本標尺。

四、貫徹與重塑：涉槍行為的刑法內(nèi)外治理體系構(gòu)建

涉槍行為領(lǐng)域治理混亂的根源在于治理模式失當，那么，在國家治理現(xiàn)代化進程中，涉槍行為的刑法治理必須在“社會管理”模式向“社會治理”模式的轉(zhuǎn)型中進行相應(yīng)的調(diào)整，并以此構(gòu)建涉槍行為刑法治理的具體規(guī)則。

(一)刑法體系內(nèi)：以犯罪基本特征規(guī)制處罰范圍

在刑法體系內(nèi)，我們要明晰刑法邊界，澄清法律間的模糊地帶，關(guān)鍵是要以犯罪基本特征為指導(dǎo)合理限制涉槍行為的刑法處罰范圍。其原因在于，妥善處理國家權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系是走向社會本位治理觀的必然要求，之于刑法，便是確立“傷害原則”或“法益侵害原則”等犯罪化的基本原則，任何行為構(gòu)成犯罪必須具有嚴重“社會危害性”，以防止由于政治因素、輿論因素以“國家利益”為由，對犯罪圈的邊緣行為進行入罪處理。在這一前提之下，為了避免行政法和刑事法混同，防止刑法的“政策法”傾向，必須從形式和實質(zhì)上堅持“刑事違法性”。在法律適用上，必須結(jié)合個案的具體案情綜合評定，以判斷是否達到“應(yīng)受刑罰懲罰性”。具體而言，需要從立法、司法兩方面加以規(guī)制。

1.立法的形式限縮

在刑事立法領(lǐng)域，針對立法規(guī)定模糊，容易不當拓展處罰范圍的情況，應(yīng)針對立法現(xiàn)狀，進行相應(yīng)限縮。必須明確的前提是，槍支管理既涉及公眾安全，也涉及政權(quán)穩(wěn)定，在“全面禁槍”的基本政策和理念下，在刑法上設(shè)定以行政法規(guī)為基礎(chǔ)的行政犯以打擊犯罪是必然要求。此外，槍支的認定問題涉及專業(yè)領(lǐng)域，也必須依據(jù)其他規(guī)范加以具體判斷。因此，如何處理好“行政規(guī)范”與“刑事法律”的關(guān)系，既能讓行政規(guī)范為刑法的認定和處罰提供基礎(chǔ)，又能避免行政法與刑法混同，避免刑法對“政策”的過度回應(yīng)，便是刑事立法調(diào)整的關(guān)鍵所在。

非法持槍、非法買賣槍支等涉槍行為領(lǐng)域法律援引與適用混亂之根源，在于刑事立法對需要援引的行政規(guī)范范圍與層級未予規(guī)定。在涉槍案件中，存在著兩個參照規(guī)范，即“人大標準”與“公安部標準”，這兩個規(guī)范均存在不同視角的問題。其中，人大標準過于抽象，公安部標準又有認定標準過低的嫌疑，二者在實踐中存在著適用的混亂，造成了參照規(guī)范實質(zhì)上的不明確。除此之外，由于公安機關(guān)在案件前期處理中的優(yōu)勢地位，往往是由公安部標準主導(dǎo)槍支認定，公安部標準作為部門規(guī)范性文件，其效力等級并不高，在抽象危險犯對實害結(jié)果沒有明確要求的基礎(chǔ)上，這一現(xiàn)狀極易導(dǎo)致刑法的范圍與后果實質(zhì)上受制于效力極低的內(nèi)部規(guī)范文件，這對于發(fā)揮刑法的保障功能，是十分不利的。與此同時，也導(dǎo)致涉槍行為相應(yīng)罪名之獨立“刑事違法性”喪失，使刑法極易成為“政策法”。

針對這一問題，有的學(xué)者指出，對于行政規(guī)范的援引與參照，應(yīng)當堅持“法律主義”。[7]法律主義是指，必須由成文的法律規(guī)定犯罪及其后果，這也是定罪量刑的依據(jù)。我國《刑法》第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！边@條規(guī)定明確指出了“國家規(guī)定”的范圍。刑罰權(quán)來源于國家主權(quán)，而國家主權(quán)源于社會契約和公民的權(quán)利讓與，因此，刑罰權(quán)的行使必須以代表最高民意的機構(gòu)指定的成文法律為依據(jù)，有且只有代表最高民意的代議機構(gòu)才能規(guī)定刑事責(zé)任的根據(jù)、范圍與后果。在這一基礎(chǔ)之上，結(jié)合《刑法》總則的明確規(guī)定，無論是泛指的“違反規(guī)定”還是特指的“違反某一規(guī)定”，其所涉及的規(guī)定都應(yīng)當只限于國家立法機關(guān)制定的法律和國家行政機關(guān)制定的行政法規(guī)層級的規(guī)范，除此范圍之外，應(yīng)當被禁止參照。[7]

在涉槍行為領(lǐng)域，從刑法處罰對象須有獨立的“刑事違法性”角度出發(fā)，根據(jù)法律主義原則，行政犯所依據(jù)的法律法規(guī)必須具有層級限制。具體可以是非法持槍、非法買賣槍支罪等犯罪以“違反槍支管理規(guī)定”為前提，并對此處的“槍支管理規(guī)定”具體是指哪一些規(guī)定作具體要求，或者直接將“違反槍支管理規(guī)定”改為“違反槍支管理法律”。這一改革思路是保持刑事立法獨立性、處罰范圍合理性的必然要求，如果不將行政規(guī)范和刑事規(guī)范的認定加以切割，在“刑事違法”獨立性喪失的情況下，嚴重的“社會危害性”這一特征也難以進一步凸顯，進而導(dǎo)致刑法犯罪圈的劃定喪失依據(jù)，造成法律恣意。

綜合而言，針對刑事立法的突破犯罪特征問題，首要便是對于“國家規(guī)定”等法定犯法源進行形式上的限縮，要求嚴格遵守相關(guān)規(guī)定，以免犯罪圈的擴大帶有隨意性。正如有論者指出，對于欠缺法益侵害性的法定犯，判斷其中的行政要素時，首先必須堅持形式上的合法性。[14]這也是該領(lǐng)域刑法治理之實質(zhì)合理性探討的限度與基礎(chǔ)。

2.司法的實質(zhì)判斷

在立法規(guī)定尚未改變的情況下，司法領(lǐng)域仍有許多亟待解決的問題。司法適用中，司法機關(guān)必須針對個案情形，進行實質(zhì)判斷，改變以“維護穩(wěn)定”為先的司法思維，發(fā)揮司法的能動作用。

如前所述，非法持槍治理中，對于邊緣行為一律入罪的現(xiàn)狀是機械司法的表現(xiàn)。在趙春華案中，天津市第一中級人民法院在判決中指出：“槍支獨有的特性使其具有高度危險性，因此， ……非法持有槍支本身即具有刑事違法性和社會危害性?！边@一意見駁回了辯護人提出的趙春華的行為不具有任何社會危害性的辯護意見。但事實上，如果對公安部現(xiàn)行的標準進行實質(zhì)判斷，就會發(fā)現(xiàn)，公安部現(xiàn)行的槍支致傷力界定標準過低，并不能反映槍支在人們觀念中理應(yīng)具有的顯著殺傷力與“高度危險性”。何況，趙春華等行為人使用這些槍支僅僅適用于擺攤打氣球，是給大眾提供娛樂消遣，這一行為根本不可能具備常態(tài)化的典型危險性，如果以公安部的定義認定非法持有槍支罪意義上的“槍支”，難以契合該罪立法保護的宗旨與抽象危險犯的法理，顯失妥當。[20]

為了改變這一現(xiàn)狀，在司法層面，我們應(yīng)該對于具體個案做綜合評估。這具體又可以分為兩個方面。

其一，改變“單向入罪”思維。在具體的槍支認定標準調(diào)整之前，司法上應(yīng)當將刑法意義上的“槍支標準”以“致人傷亡或者喪失知覺”的實質(zhì)含義為指導(dǎo)，作限縮解釋。[21]一方面，從抽象危險犯的立法特征出發(fā)，雖然立法者在抽象危險犯的刑事立法方面享有一定程度的自由裁量權(quán)，但這并不意味著，任意行為均可以被評價為具有“對法益的抽象危險”。在立法擬制的基礎(chǔ)之上，對于抽象危險犯之“危險”，仍須依靠司法者在具體個案中結(jié)合基礎(chǔ)的案件事實進行判斷。非法持有槍支罪等罪名規(guī)定在“危害公共安全類”犯罪中，這一類犯罪之“社會危害性”的要求，必須在具體行為中，達到“對不特定人的人身財產(chǎn)造成重大威脅”之程度。另一方面，從行政法與刑法各自的保護目的出發(fā)，正如有的學(xué)者指出，“行政法上涉及槍支的規(guī)定與刑法中涉及槍支的罪刑規(guī)范，其規(guī)范保護目的往往各有不同，因而，對行政法與刑法中相同的概念完全可能做出不同的解釋”，僅僅基于公安部的內(nèi)部文件中對槍支做出了量化的標準，便認為刑法相關(guān)罪名中的槍支也可徑直采納這一標準，是不符合邏輯的。[21]因此，在當今公安部認定標準過低，并不能達到刑法意義上的社會危害性的情況下，為了正確認識刑法的保護目的，保持獨立的“刑事違法性”以及事實上的“社會危害性”，我們必須以“致人傷亡或者喪失知覺”的槍支實質(zhì)含義為指導(dǎo)，在個案中作限縮解釋與實質(zhì)判斷，結(jié)合“但書”對于“情節(jié)顯著輕微”之規(guī)定，將明顯欠缺社會危害性的涉槍行為予以出罪。

其二，改變“有罪必罰”觀念。除了對“槍支”要件作限縮解釋之外，司法適用必須圍繞“犯罪基本特征”，對各項因素做綜合評估，以判斷是否予以刑罰處罰。從罪名的設(shè)定上來看，由于我國對于犯罪的定義采取“定性+定量”的模式，在非法持槍等罪名的定量因素中，僅僅通過槍支數(shù)量或者是槍支的殺傷程度這兩個因素難以全面評價社會危害性和人身危險性。必須結(jié)合其他要件綜合評估，以考慮行為在“量”上是否達到了“應(yīng)受刑罰懲罰性”。從量刑角度分析，行為人的行為目的、初犯、偶犯等情節(jié)均反映了行為人的人身危險性，需要納入司法裁量的范圍，對“犯罪情節(jié)輕微”的情形可以不予處罰。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》(法釋〔2018〕8號，以下簡稱《批復(fù)》)的規(guī)定中指出，對于非法制造、買賣“槍支”的行為，應(yīng)考慮涉案槍支的數(shù)量、用途、致傷力大小以及行為人的主觀認知、動機目的等情節(jié)，綜合評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，在這一基礎(chǔ)上，針對擺攤打氣球的經(jīng)營行為、持有年代久遠的獵槍防范野獸的行為，完全可以在結(jié)合槍支致傷力的情況下，根據(jù)持有的目的、行為人背景等情況綜合評估其社會危害性，考慮初犯、偶犯情節(jié)，或是娛樂等目的動機，對“犯罪情節(jié)輕微”的情形，做出不起訴或者不予處罰的決定。(9)人民檢察院案件信息公開網(wǎng)公開的法律文書顯示，《批復(fù)》施行后，已有涉及氣槍的非法持有槍支、非法買賣槍支案的檢察機關(guān)認為犯罪情節(jié)輕微，不需判處刑罰，作出不起訴決定。如天津市河?xùn)|區(qū)檢察院4月19日對一玩具店主作出不起訴決定。參見津東檢公訴刑不訴〔2018〕17號不起訴決定書。

綜合而言，針對現(xiàn)今涉槍行為司法領(lǐng)域的“犯罪性失守”問題，在司法的具體認定中，必須將構(gòu)成要件與案件事實相聯(lián)系，進行實質(zhì)化判斷。對“情節(jié)顯著輕微”的情形，以及“犯罪情節(jié)輕微”的情形予以恰當處理。以犯罪的基本特征為標尺，保持刑法的獨立性以及處罰范圍的合理性。

(二)刑法體系外：以社會聯(lián)動機制實現(xiàn)多元治理

非法持槍的有效刑法治理不僅僅要求刑法的內(nèi)部調(diào)整，更要求在“社會治理”模式轉(zhuǎn)型下，反思與整合刑法在法律體系、社會體系中的功能與地位，實現(xiàn)“刑法內(nèi)外協(xié)調(diào)治理”。在立法、司法調(diào)整的基礎(chǔ)之上，刑法在法律體系、社會體系中仍需實現(xiàn)主體多元化轉(zhuǎn)變，建立社會聯(lián)動機制，回歸刑法保障法機能。

1.在整體法律體系中完善各部門法分工

在槍支管理的法律體系中，現(xiàn)今的“刑法一元化”管理體制亟待改變，刑法并不適合主導(dǎo)社會的日常管理，應(yīng)當發(fā)揮行政法在社會管理中的作用，回歸刑法的“保障法”機能。

與西方體系不同，我國除了刑法懲罰體系外，還存在著以公安機關(guān)為主體，以一般違法行為為對象的行政法處罰體系。二者的不同特征決定著二者適用的階段、對象有著本質(zhì)差別。刑法側(cè)重于矯正的正義，刑法介入生活的基本要求是發(fā)生了法益侵害結(jié)果或危險，而刑法產(chǎn)生的后果也是巨大、難以挽回的，故而應(yīng)當謹慎使用。行政法側(cè)重于分配的正義，以促進效率為基本價值，可以用于調(diào)整日常生活中的利益分配。因此，在日常的社會管理中，必須回歸刑法的保障法屬性，各門法律各司其職，各得其所。

在非法持槍的治理領(lǐng)域，應(yīng)當建立起事實上的刑法、行政法的“二元管理劃分”，實現(xiàn)槍支管理法與刑法的分工合作。在具體方法上，刑事領(lǐng)域的槍支認定雖然需要以行政法規(guī)范為參考，但刑法意義上的槍支與行政法意義上的槍支在社會危害性上有本質(zhì)的差別，不能完全以行政法意義上的槍支決定刑法的處罰。針對當今槍支認定標準混同的問題，2018年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》。在這一批復(fù)的基礎(chǔ)上，浙江省發(fā)布了《浙江省關(guān)于辦理以壓縮氣體為動力的槍支刑事案件的會議紀要》(以下簡稱《紀要》)，其中第二款第一條規(guī)定：“涉案氣槍槍口比動能在1.8焦耳/平方厘米以上、不足5.4焦耳/平方厘米的，公安機關(guān)可以予以行政處罰，檢察機關(guān)一般可以依法不起訴，已經(jīng)起訴的，人民法院可以認定為情節(jié)輕微，免予刑事處罰”。這項規(guī)定在提高刑事領(lǐng)域槍支認定標準的基礎(chǔ)之上，將槍口比動能1.8焦耳/平方厘米—5.4焦耳/平方厘米的范圍納入了行政法的處罰范疇。這一規(guī)定有利于打破刑法的一元管理，回歸刑法、行政法的“二元管理”模式，這種嘗試也為槍支治理變革劃定了基本框架。

但是，在槍支改革的進程中，仍需注意的是，要真正做到刑法與行政法任務(wù)的合理分配，單純提高槍支認定標準并不足以解決問題，必須做到處罰對象的實質(zhì)性劃分。正如有論者指出，“社會危害性”作為犯罪的基本特征，這一特征的確定需要注重部門法的協(xié)調(diào)性?！盵12]170在我國區(qū)分一般違法與犯罪，采取刑法、治安處罰和行政處罰的制裁體系之下，刑法處罰不僅應(yīng)注重行為性質(zhì)，更應(yīng)注重該行為在違法程度上是否達到了刑法處罰的必要性，注重制裁體系的銜接與協(xié)調(diào)。因此，如上文所述，在刑法內(nèi)部，我們必須對行政規(guī)范的級別作嚴格限定，以“社會危害性”為根本標準，結(jié)合案件的具體情況綜合判斷；與此同時，在刑法外部，又必須合理處置刑法處罰范圍之外的一般違法行為，做到刑法與其他法律的銜接。具體而言，對于生活中出現(xiàn)的擺攤打氣球、農(nóng)民持有自制、陳舊獵槍、海外購買仿真槍等行為，由于未達到刑法意義的社會危害性，完全可以納入行政法處罰范圍。刑法的打擊應(yīng)集中于一些惡性的持槍案件或者涉黑、涉暴類犯罪。綜合而言，在重新樹立刑法以“嚴重的社會危害性”為介入基礎(chǔ)的前提下，明晰行政法的“社會管理法”定位，對于當今“玩具槍”“仿真槍”以及真正的槍支進行合理打擊與分工管理，實現(xiàn)對犯罪行為、違法行為的精準打擊、合理分配。

此外，在槍支治理方面，不應(yīng)僅僅陷于二元管理，而需建立“多元法律管理體系”。比如，對于港澳的“仿真槍、玩具槍”旅游代購加強稅收、罰款，加強海關(guān)管控，以更大程度的降低槍支帶來的風(fēng)險隱患，減少“持有類”犯罪的適用率。發(fā)揮民法、經(jīng)濟法等其他法律的應(yīng)有功能，對玩具槍、仿真槍銷售平臺加強監(jiān)管，規(guī)范銷售行為。將刑法置于保障法的地位，在法律體系內(nèi)綜合發(fā)揮效果，才可以真正發(fā)揮刑法的保障功能。

2.在具體法律適用中凸顯行政執(zhí)法品質(zhì)

治理目標的達成不僅僅依賴于法律制定，也依賴于法律執(zhí)行。在非法持槍領(lǐng)域，不合理的執(zhí)法行為加劇了槍支治理難題，必須進行相應(yīng)的調(diào)整。一方面，執(zhí)法不嚴和非常態(tài)、“集中式”執(zhí)法行為難以持續(xù)的、根源性解決治理難題，另一方面，這種模式也會導(dǎo)致公眾意識與法律規(guī)定產(chǎn)生嚴重偏差，難以發(fā)揮刑法預(yù)防功能。此外，業(yè)務(wù)考評管理模式也使得公安機關(guān)極易將一般違法行為納入犯罪處理，不利于保護人民權(quán)益。因此，要實現(xiàn)國家治理模式的轉(zhuǎn)型，必須杜絕上行下效的機械執(zhí)法，也必須杜絕“非常態(tài)化”執(zhí)法。在執(zhí)法過程中，以社會危害性為標尺，改變執(zhí)法行為模式與思維方式，凸顯執(zhí)法品質(zhì)，實現(xiàn)執(zhí)法常態(tài)化。

首先，必須改進執(zhí)法行為模式。上文的分析已經(jīng)指出，階段式、非常態(tài)式執(zhí)法習(xí)慣是改革時期社會劇變、執(zhí)法資源短缺情況下的無奈之舉。但是，隨著國家治理能力現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，持續(xù)發(fā)展的治理目標以及相對發(fā)展的治理資源要求我們必須進行執(zhí)法行為模式的轉(zhuǎn)型，建立經(jīng)濟性、常態(tài)化的執(zhí)法行為模式。在涉槍行為的刑法治理中，我們應(yīng)當明白，刑法這一治理工具效果的發(fā)揮，不僅在于刑法的威懾力，更在于刑法打擊的確定性。如果空有嚴厲性，而難以做到有效、必然的打擊，勢必難以產(chǎn)生良好的預(yù)防效果。這一前提下，常態(tài)化的刑法治理模式要求我們合理分配執(zhí)法資源。一方面，在日常執(zhí)法活動中，在合理限度刑法處罰范圍的情況下，集中執(zhí)法資源，針對具有嚴重社會危害性的涉槍行為，運用刑法精準打擊。另一方面，在建立合理的制裁體系基礎(chǔ)之上，針對一般違法行為，采用行政處罰、治安處罰的執(zhí)法方式，側(cè)重于執(zhí)法的常態(tài)化與確定性，給予恰當?shù)?、較為輕緩的處罰。

其次，必須改變執(zhí)法思維方式。法律本身具有法定性、確定性的特征，但為了適應(yīng)變化多端的生活，法律又必須保持一定的靈活度，執(zhí)法者執(zhí)行法律時必然帶有一定的主觀性。[22]對于一個行為的違法性判斷并不局限于司法裁判階段，在執(zhí)法階段就已經(jīng)開始，如果執(zhí)法者的執(zhí)法思維出現(xiàn)了問題，那么將會帶來極大的社會風(fēng)險。實踐中，除了“非常態(tài)化”執(zhí)法習(xí)慣，公安機關(guān)在認定非法持有槍支行為時還存在著機械執(zhí)法問題，一般主要判斷非法持有的槍支是否符合槍支的形式要件，而常常容易忽視槍支的實際社會危害。根據(jù)重慶市的一項數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，被查獲的非法持有的槍支大多屬于自制獵槍，這些槍支以火藥為發(fā)射動力，以鐵砂為子彈，射程大多在10米至20米之間，事實上，槍支的制作手法、動力裝置、射程均對槍支的殺傷力有影響，但這些因素均未納入執(zhí)法機關(guān)的考量。因此，要改變這種執(zhí)法的錯誤傾向，公安機關(guān)在日常處理非法持槍行為時，必須改變執(zhí)法思維。在執(zhí)法過程中，必須以社會危害性為根本的判斷標尺，對非法持槍的目的、槍支的構(gòu)造進行審查判斷，對于一些輕微違法行為可以進行批評教育，將有些行為納入行政法的處罰范疇。刑法治理效果的有效發(fā)揮，要求執(zhí)法人員在執(zhí)法初期便堅守保障人權(quán)，公平正義的基本觀念，促進公共利益，而不是一味地采用打擊犯罪，維護穩(wěn)定的態(tài)度去對待日常的執(zhí)法行動。

最后，必須完善執(zhí)法考評制度。執(zhí)法人員忽視社會危害性，將違法行為一律入罪的重要原因在于當今的業(yè)務(wù)考核指標。當今的考核指標是定量化的考核指標，一般采用數(shù)值化的形式，具有僵硬性。然而，打擊犯罪需要遵循一定的規(guī)律，一定時期內(nèi)犯罪產(chǎn)生的數(shù)量和原因都是相對復(fù)雜、難以量化與精準預(yù)測的。硬性的考核指標與案發(fā)規(guī)律相違背，這必然造成行政機關(guān)違背案發(fā)規(guī)律打擊犯罪。要解決槍支治理問題，必須改變這種硬性的業(yè)務(wù)考核制度，改變以數(shù)值化的破案率、定罪率為首要標準的業(yè)務(wù)考評機制。此外，還需加強對于犯罪打擊的宏觀調(diào)控，如有論者提倡統(tǒng)一由中央政法委出面協(xié)調(diào)制定更為合理的考核制度，打破各自為政，自上而下的單線考核，[22]這一觀點具有合理性。改變考核的硬性數(shù)量化指標，加強各機關(guān)工作協(xié)調(diào)性是合理執(zhí)法的根本要求。

3.在社會治理運行中建立協(xié)調(diào)防控模式

槍支管理是一個復(fù)雜的體系性問題，中國堅持全程嚴格管理原則，那么就不應(yīng)該依賴于國家一元化單向度的刑法治理。槍支治理必須置于社會體系中，以社會力量治理槍支問題。槍支的生產(chǎn)過程、銷售過程、申請過程、使用保管過程都應(yīng)有嚴格的程序和制度。根據(jù)上文提出的“沙堆積聚效應(yīng)”理論，要做到刑法治理的經(jīng)濟性，必須將整體治理的重心放在一般違法行為、犯罪產(chǎn)生前期以及社會秩序的維護領(lǐng)域。

首先，在主體性上，應(yīng)當加強槍支治理的社會參與。正如有的學(xué)者所言，“中國在實踐犯罪防控與社會治安的綜合治理政策時的‘綜合性’較低，‘社會化’程度不高，空有‘綜合’之名，卻背離了國家與社會聯(lián)合防控之實，實際上大多數(shù)均是‘政府包辦’”[23]91因此，應(yīng)當加強社會組織與國家力量的聯(lián)合防控。在實踐中，可以嘗試成立槍支防控的民間小組?！俺柸罕姟薄柏S臺勸導(dǎo)隊”等民間力量都在相應(yīng)領(lǐng)域發(fā)揮了積極的效果，那么在槍支管理領(lǐng)域，也可以激發(fā)這一形式社會力量的積極作用。針對非法持槍犯罪多發(fā)的農(nóng)村地區(qū)，對于持有獵槍的農(nóng)戶進行有關(guān)的安全教育和勸導(dǎo)工作，成立互助小組解決周邊安全問題，減少為了防范野獸而自制土槍、獵彈的需求，從國家一元治理向社會共治轉(zhuǎn)變。

其次，在手段性上，可以加強槍支生產(chǎn)源頭的規(guī)范。實踐中，很多超越了認定標準的“槍支”均是通過正常渠道獲得。如上文指出的，在天津市“治槍患”運動中，從打氣球攤主手中繳獲的仿真槍來自被稱為“301仿真槍”的品牌。與趙春華一同被查處的另一攤主所持有的3支槍均是這一品牌的仿真槍，其槍口比動能略微超過了現(xiàn)有標準。因此，在大量動用刑事力量打擊之前，有必要規(guī)范仿真槍、玩具槍行業(yè)制造標準，發(fā)揮行業(yè)自治組織的作用，加強仿真槍、玩具槍監(jiān)管，針對生產(chǎn)、銷售等行為進行多方規(guī)制。

最后，在階段性上，應(yīng)當加強犯罪前的風(fēng)險防控。在非法持槍刑法治理領(lǐng)域，如果過度地將犯罪的前期活動納入刑法處罰，甚至將缺乏實質(zhì)社會危害性的“持有”行為也納入刑法的處罰范圍，或可以達到短暫的“維護穩(wěn)定”效果，但由于刑法啟動成本的高昂和刑罰后果的難以恢復(fù)性，對社會福利的提高是百害而無一利。在集中打擊有嚴重社會危害性的涉槍犯罪基礎(chǔ)上，應(yīng)加強對社會治安面和不穩(wěn)定因素的滾動排摸、分析研判，對于槍支前置性管理完全可以通過懲罰為輔，監(jiān)控為主觀念代替刑法的懲治。此外，在對非法持槍刑法規(guī)范的調(diào)整和制定時，決不能貿(mào)然采取頻繁立法行動，在立法前，應(yīng)廣泛利用試點和實證考察的方式對成本、收益進行考察。