謝 杰

內(nèi)容提要:現(xiàn)有期貨市場內(nèi)幕交易行政法律規(guī)范、刑事立法、司法解釋等存在實質(zhì)性缺陷與結(jié)構(gòu)性障礙，影響對期貨市場內(nèi)幕交易行為的法律規(guī)制與市場保護效率。在《期貨法》的制定過程中，要對期貨市場內(nèi)幕信息的具體法律類型進行更為豐富和完善的界定，對嚴重損害期貨市場效率的內(nèi)幕信息類型設(shè)置精細化的明示性規(guī)范，提升法律規(guī)定的明確化程度。應(yīng)當(dāng)明確設(shè)定期貨市場內(nèi)幕信息知情人員的主體范圍，精確鎖定具有潛在風(fēng)險的期貨市場內(nèi)幕交易主體，有效控制期貨市場內(nèi)幕信息知情人員基于重大未公開信息的交易行為。刑法中的期貨犯罪有必要與《期貨法》進行聯(lián)動修正。

一、問題的提出

2019年2月22日，中共中央政治局就完善金融服務(wù)、防范金融風(fēng)險舉行第十三次集體學(xué)習(xí)。中共中央總書記習(xí)近平在主持學(xué)習(xí)中強調(diào)，要建設(shè)一個規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場，完善資本市場基礎(chǔ)性制度，把好市場入口和市場出口兩道關(guān)，加強對交易的全程監(jiān)管。(1)參見《習(xí)近平：深化金融供給側(cè)改革推動金融業(yè)高質(zhì)量發(fā)展》，載《證券時報》2019年2月25日，第A1版。這從國家重大戰(zhàn)略部署、頂層決策的高度，為資本市場進一步深化改革指明了方向。通過法律規(guī)范不斷完善與執(zhí)法司法實踐持續(xù)優(yōu)化，高壓打擊證券市場中的內(nèi)幕交易違法犯罪行為，是近年來我國反證券內(nèi)幕交易立法、執(zhí)法、司法實踐的重點與亮點。但是，由于期貨領(lǐng)域法律法規(guī)發(fā)展遲緩、期貨內(nèi)幕交易違法犯罪成本過低、期貨內(nèi)幕交易稽查執(zhí)法與刑事司法能力受限等原因，我國期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)制實踐始終沒有實現(xiàn)有效的突破。

應(yīng)當(dāng)看到，我國期貨市場通過長時間的積累，業(yè)已建構(gòu)了比較豐富的商品期貨交易品種系統(tǒng)，并且不斷開發(fā)并推出全新的商品期貨類型。同時，作為金融商品體系中最為重要的交易品種之一的股指期貨，在經(jīng)過長達十年的準備之后，也已經(jīng)成功推出并運行多年。盡管經(jīng)歷了2015年“股災(zāi)”后的交易規(guī)則限縮，但近年來股指期貨市場逐步常態(tài)化運行。滬深300、上證50、中證500等指數(shù)期權(quán)產(chǎn)品的研發(fā)與上市籌備，ETF期權(quán)的試點推進，(2)參見左永剛：《股指期權(quán)鋪路長期資金入市》，載《證券日報》2018年8月8日，第A2版。期貨、期權(quán)以及衍生品市場的交易創(chuàng)新引領(lǐng)下的一系列做空機制極大地豐富了中國期貨及衍生品市場風(fēng)險對沖功能。

因此，加快制定《期貨法》，對我國期貨市場的長遠發(fā)展與規(guī)范監(jiān)管至關(guān)重要，監(jiān)管層也正在積極推進《期貨法》的研究工作。通過出臺《期貨法》解決期貨行業(yè)短板問題與發(fā)展矛盾，進而規(guī)范監(jiān)管已經(jīng)成為業(yè)界與監(jiān)管層的共識。(3)參見?；荽海骸镀谑袛U大開放呼喚期貨法》，載《經(jīng)濟日報》2018年9月18日，第6版。因此，有必要充分結(jié)合當(dāng)前的《期貨法》立法工作的實際需求，調(diào)查研究《期貨交易管理條例》中有關(guān)內(nèi)幕交易罰則條款所存在的問題，以及《刑法》中對應(yīng)的相關(guān)期貨犯罪條款的局限性，并以此為契機對期貨市場內(nèi)幕交易法律問題進行立法完善。

二、期貨市場內(nèi)幕交易的基礎(chǔ)構(gòu)造與行為樣態(tài)

證券市場分為一級市場(發(fā)行市場)與二級市場(交易市場)，作為金融商品之一的有價證券發(fā)行與交易的平臺。證券市場的實質(zhì)是發(fā)行人的融資平臺、交易者的投資平臺，并且，這種投資與融資行為具有中長期的特征。所以，證券市場又被稱為中長期資本發(fā)行與交易平臺。(4)See Glenn G.Munn,F.L.Garcia，Charlesj.Woelfel,The St.James Encyclopedia of Banking and Finance,St.James Press,1991,p.398.上市公司等發(fā)行主體，在證券公司、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等市場中介的服務(wù)下，發(fā)行股票、債券等直接融資工具，獲取其所需要的中長期資本資源。與此具有明顯不同的是，期貨市場是以大宗商品或各種類型的資產(chǎn)為標的的標準化契約的交易市場，交易對手方之間約定，達成合約之后，不對大宗商品、基礎(chǔ)資產(chǎn)或者任何金融資產(chǎn)進行交割，而是在之后的約定時間內(nèi)，對標準化契約設(shè)定的大宗商品實物或者基礎(chǔ)資產(chǎn)實物進行交割，或者直接進行現(xiàn)金交割。故期貨市場最為重要的功能并非就大宗商品、基礎(chǔ)資產(chǎn)、金融商品的財產(chǎn)權(quán)進行交換，而是提供了一種非常重要的價格發(fā)現(xiàn)機制與風(fēng)險轉(zhuǎn)移平臺。(5)See John Smullen,Nicholas Hand,Oxford Dictionary of Finance and Banking,Oxford University Press,2005,p.37.所以，證券市場與期貨市場之間具有非常明顯的區(qū)別。期貨市場中并不存在所謂的發(fā)行人，即發(fā)行股票、債券從而獲取中長期資本的融資者。期貨市場中交易標的的創(chuàng)制主體是期貨交易所，其創(chuàng)制的內(nèi)容是標準化的契約。

證券市場中的內(nèi)幕交易行為，其實質(zhì)特征是由證券的金融特征和證券市場的核心功能所決定的。上市公司是證券市場中股票、債券的發(fā)行人。證券市場內(nèi)幕信息及其知情人員均圍繞著上市公司及其相關(guān)人員展開。證券市場中內(nèi)幕交易行為的核心內(nèi)容就是：上市公司中參與內(nèi)幕信息制造的知情人員，或者通過各種手段非法獲取此類內(nèi)幕信息的行為主體，在公司證券發(fā)行、交易過程中的內(nèi)幕信息尚未公開前，從事相關(guān)證券交易，建議他人從事相關(guān)證券交易，或者泄露該證券內(nèi)幕信息。與之進行對照分析，雖然在構(gòu)成要素層面，期貨市場內(nèi)幕交易同樣需要具備內(nèi)幕信息知情人員、內(nèi)幕信息非法獲取人員等主體要素，內(nèi)幕信息這一對象要素，相關(guān)交易以及泄露內(nèi)幕信息等行為要素，然而，上述構(gòu)成要素在具體內(nèi)容、特征層面，相對于證券市場內(nèi)幕交易而言，存在明顯差異。

期貨市場中交易的是交易所創(chuàng)制的各類標準化契約，而非上市公司等發(fā)行人發(fā)行的股票、債券。期貨市場的主要功能是價格發(fā)現(xiàn)與風(fēng)險對沖，區(qū)別于證券市場的融資、投資功能。上述金融特征與市場功能的差異，共同使得期貨市場中的內(nèi)幕交易行為具有符合其自身特殊性的核心內(nèi)容。其一，由于期貨交易所是期貨市場中標準化契約的創(chuàng)制主體，產(chǎn)品發(fā)行主體本身與該產(chǎn)品有關(guān)的內(nèi)幕信息并不存在實質(zhì)性的聯(lián)系。與期貨市場特定產(chǎn)品內(nèi)幕信息有關(guān)的主要是該標準化契約內(nèi)在的大宗商品或者基礎(chǔ)資產(chǎn)的內(nèi)在價值或者市場上的供求關(guān)系。其二，期貨市場中的內(nèi)幕信息知情人員是制造、參與、接觸、管理對期貨交易品種、對應(yīng)的大宗商品、基礎(chǔ)資產(chǎn)市場價格具有重大影響的信息的行為主體，不存在像上市公司中“內(nèi)部人”的法律概念。其三，證券市場中的內(nèi)幕交易行為通常發(fā)生在股票、債券所發(fā)行與交易的現(xiàn)貨市場，而期貨市場內(nèi)幕交易行為并不完全局限于期貨交易品種所在的市場，任何與特定期貨交易品種市場價格掛鉤的現(xiàn)貨市場、期貨市場、衍生工具市場，都可以成為期貨內(nèi)幕交易行為具體實施的場所，尤其是與商品期貨交易品種直接對應(yīng)的大宗商品現(xiàn)貨市場或者與金融期貨交易品種對應(yīng)的金融商品現(xiàn)貨市場。

證券市場價格受到基礎(chǔ)資產(chǎn)內(nèi)在價值、供求關(guān)系以及證券供求關(guān)系的影響。而期貨市場首先是一種衍生市場，因為期貨合約是基礎(chǔ)資產(chǎn)交易的衍生工具。以商品期貨為例，其基礎(chǔ)資產(chǎn)市場就是商品現(xiàn)貨市場，商品期貨合約的市場價格受到相關(guān)聯(lián)的商品現(xiàn)貨內(nèi)在價值、相關(guān)合約對應(yīng)時間的現(xiàn)貨供求關(guān)系以及期貨合約供求關(guān)系的影響。再以國債期貨為例，其基礎(chǔ)資產(chǎn)市場就是國債現(xiàn)貨市場，國債期貨合約的市場價格受到相關(guān)聯(lián)的國債現(xiàn)貨內(nèi)在價值、相關(guān)期貨合約對應(yīng)期間的國債現(xiàn)貨供求關(guān)系以及國債期貨合約供求關(guān)系的影響。這就意味著期貨市場中的內(nèi)幕交易在具體表現(xiàn)形態(tài)上，具有更加多樣化、多層次、多變量的特征。其一，行為人可以在與期貨合約有關(guān)的內(nèi)幕信息尚未公開之前，在期貨合約交易中實施買入、賣出等行為，或者建議他人實施該期貨合約的交易。其二，因為期貨市場內(nèi)幕信息會影響對應(yīng)的現(xiàn)貨市場商品行情，即期貨市場信息引導(dǎo)商品現(xiàn)貨市場，故行為人可以在與期貨合約有關(guān)的內(nèi)幕信息尚未公開之前，于該期貨合約對應(yīng)的現(xiàn)貨市場中實施交易行為，或者建議他人實施該商品現(xiàn)貨的交易。其三，因為商品現(xiàn)貨內(nèi)幕信息會影響對應(yīng)的期貨市場中的合約行情，即現(xiàn)貨市場信息引導(dǎo)商品期貨市場，故行為人可以在與商品現(xiàn)貨市場有關(guān)的內(nèi)幕信息尚未公開之前，于該現(xiàn)貨對應(yīng)的期貨市場中實施交易行為，或者建議他人實施該期貨合約的交易。上述復(fù)雜情況產(chǎn)生的實質(zhì)原因是現(xiàn)貨、期貨合約與重大未公開信息等要素之間，隨著現(xiàn)貨市場與期貨市場之間的價格關(guān)聯(lián)性及其程度的不同，會產(chǎn)生不同的互動效果。但無論期貨市場內(nèi)幕交易各個構(gòu)成要素之間形成怎樣的結(jié)構(gòu)形態(tài)，實質(zhì)上都是在期貨內(nèi)幕信息公開之前的提前于其他市場參與者的“搶跑”“作弊”行為。

上述期貨市場內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要素與表現(xiàn)形態(tài)說明，期貨市場中存在明顯的跨市場行為，這就決定了期貨市場內(nèi)幕交易最為重要的行為特征就是跨市場性。而證券本身只是其基礎(chǔ)資產(chǎn)的證券化而非衍生工具，所以不存在現(xiàn)貨市場與期貨市場之間的跨市場特征。此外，還可以進一步看到，期貨市場內(nèi)幕交易行為結(jié)構(gòu)中還存在一個非常重要的特征，即信息跨市場與交易跨市場。期貨市場內(nèi)幕交易行為中的內(nèi)幕信息可以是現(xiàn)貨市場中的內(nèi)幕信息，也可以是期貨市場中的內(nèi)幕信息，期貨與現(xiàn)貨市場的價格關(guān)聯(lián)是由兩個市場之間的信息關(guān)聯(lián)所決定的。期貨內(nèi)幕信息的跨市場性體現(xiàn)在：對于期貨合約交易價格具有重要影響的信息可以是期貨合約的交易信息(例如，某機構(gòu)決定大量賣空特定月份的黃金期貨合約會引起該月份甚至關(guān)聯(lián)月份的黃金期貨合約價格下降)，還可以是與期貨合約直接相關(guān)的現(xiàn)貨市場價格信息(例如，特定時間段的大豆現(xiàn)貨進口量銳減會引起關(guān)聯(lián)月份的大豆期貨合約價格上漲)，甚至可以是與期貨合約間接相關(guān)的現(xiàn)貨市場政策信息(例如，房地產(chǎn)調(diào)控政策會引起螺紋鋼、線材等現(xiàn)貨市場供大于求進而引發(fā)螺紋鋼、線材期貨合約交易價格下降)。期貨內(nèi)幕交易行為的跨市場性體現(xiàn)在：基于期貨與現(xiàn)貨市場交易價格之間的關(guān)聯(lián)度，期貨內(nèi)幕信息知情人員或者非法獲取人員既可以在期貨市場建倉或者平倉獲取利潤或者規(guī)避損失，也可以在現(xiàn)貨市場買入或者賣出現(xiàn)貨商品或者基礎(chǔ)資產(chǎn)獲利或者避損。所以，應(yīng)當(dāng)以期貨市場、期貨內(nèi)幕信息、期貨市場內(nèi)幕交易行為的跨市場性特征為導(dǎo)向，設(shè)計并完善符合期貨實質(zhì)特征的法律規(guī)范。

三、期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范的缺陷與結(jié)構(gòu)性障礙

《期貨交易管理條例》第69條、(6)《期貨交易管理條例》第69條規(guī)定：“期貨交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲取期貨交易內(nèi)幕信息的人，在對期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，利用內(nèi)幕信息從事期貨交易，或者向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用內(nèi)幕信息進行期貨交易的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿10萬元的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。單位從事內(nèi)幕交易的，還應(yīng)當(dāng)對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處3萬元以上30萬元以下的罰款。國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)、期貨交易所和期貨保證金安全存管監(jiān)控機構(gòu)的工作人員進行內(nèi)幕交易的，從重處罰?！钡?1條第(十一)(十二)項(7)《期貨交易管理條例》第81條規(guī)定：“……(十一)內(nèi)幕信息，是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息，包括：國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)以及其他相關(guān)部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。 (十二)內(nèi)幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人員。”對期貨內(nèi)幕交易違法行為及其行政法律責(zé)任進行了規(guī)定，同時，《刑法》第180條對期貨內(nèi)幕交易犯罪也設(shè)置了相應(yīng)的定罪處罰規(guī)范。然而，不管是期貨行政法規(guī)，還是期貨犯罪刑法條文，由于其很大程度上是機械地套用證券內(nèi)幕交易法律規(guī)制的思路，甚至是直接在證券內(nèi)幕交易犯罪行為類型之后簡單加上期貨內(nèi)幕交易犯罪的規(guī)定，導(dǎo)致期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范存在明顯的實質(zhì)性缺陷與結(jié)構(gòu)性障礙，基本喪失了規(guī)制的針對性與有效性。

實際上監(jiān)管層已經(jīng)開始高度重視期貨市場濫用行為的特征。例如，2019年2月15日，證監(jiān)會基于規(guī)范發(fā)展期貨市場、增強期貨市場服務(wù)實體經(jīng)濟能力、精準打擊期貨市場操縱行為、維護期貨市場秩序、防范風(fēng)險的現(xiàn)實考慮，根據(jù)《期貨交易管理條例》授權(quán)，起草了《關(guān)于〈期貨交易管理條例〉第七十條第一款第五項的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《期貨操縱規(guī)定》)。(8)參見中國證監(jiān)會：《關(guān)于就〈關(guān)于《期貨交易管理條例》第七十條第一款第五項的規(guī)定〉公開征求意見的通知》，載http://www.csrc.gov.cn/zjhpublic/zjh/201902/t20190215_350976.htm，最后訪問時間：2019年7月6日?！镀谪洸倏v規(guī)定》明確禁止虛假申報、蠱惑、搶帽子、擠倉四種操縱期貨交易價格的行為，并規(guī)定了具體構(gòu)成要件。其中，禁止任何單位或者個人不以成交為目的申報買賣合約，影響期貨交易價格，并進行與申報方向相反的交易或者謀取其他不正當(dāng)利益；禁止任何單位或者個人編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，影響期貨交易價格，并進行相關(guān)交易或者謀取其他不正當(dāng)利益；禁止從事期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)或其人員，或者其他具有市場影響力的主體，對合約或合約標的物作出公開評價、預(yù)測或者投資建議，影響期貨交易價格，并進行與其評價、預(yù)測或者投資建議方向相反的期貨交易；禁止任何單位或個人單獨或者聯(lián)合，在臨近交割月或交割月，利用不正當(dāng)手段規(guī)避持倉限制，形成持倉優(yōu)勢，影響期貨交易價格。(9)參見中國證監(jiān)會：《證監(jiān)會就〈關(guān)于《期貨交易管理條例》第七十條第一款第五項的規(guī)定〉公開征求意見》，載http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201902/t20190215_350975.html，最后訪問時間：2019年7月6日。上述期貨市場操縱的規(guī)則修改代表了監(jiān)管層已經(jīng)注意到期貨市場違法犯罪行為的獨立性特征。因此，反思當(dāng)前期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范顯得尤為必要。

(一)期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范的缺陷

期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范的缺陷主要體現(xiàn)在：期貨內(nèi)幕信息具體類型不清晰，期貨內(nèi)幕信息知情人員范圍過于模糊。

《刑法》第180條規(guī)定，期貨內(nèi)幕交易犯罪構(gòu)成要件中的期貨內(nèi)幕信息、期貨內(nèi)幕信息知情人員的范圍，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定來確定。所以，期貨內(nèi)幕交易違法犯罪核心要素的界定均依賴于期貨行政法律法規(guī)。目前我國期貨行政法律法規(guī)的最高位階為法規(guī)，即《期貨交易管理條例》。根據(jù)《期貨交易管理條例》第81條的規(guī)定，期貨內(nèi)幕信息，是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息，包括國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)以及其他相關(guān)部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所做出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。內(nèi)幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員，包括期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人員。

對《期貨交易管理條例》規(guī)定的期貨內(nèi)幕信息類型與范圍進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，相對于《證券法》第67條、第75條對證券內(nèi)幕信息范圍進行極為詳盡的規(guī)定而言，期貨內(nèi)幕信息范圍界定明顯粗糙且不夠清晰：國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)、期貨交易所制定的對期貨交易價格具有重大影響的政策、規(guī)定、決定等顯然屬于期貨內(nèi)幕信息，但是，如何理解“其他相關(guān)部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策”中的“其他相關(guān)部門”；期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向究竟涵蓋哪些數(shù)據(jù)與指標；除了期貨監(jiān)管機構(gòu)、期貨交易所、相關(guān)部門的監(jiān)管信息與期貨交易信息之外，是否有必要、有能力細化列舉其他類型的期貨內(nèi)幕信息從而適當(dāng)控制期貨監(jiān)管機構(gòu)在認定期貨內(nèi)幕信息問題上的裁量權(quán)？這些問題實際上都需要在期貨行政法律法規(guī)中予以明確，而不能直接且全部地交由期貨監(jiān)督管理機構(gòu)進行行政裁量。同時，《期貨交易管理條例》完全從期貨內(nèi)幕信息來源機構(gòu)的角度界定信息范圍亦不盡合理。鑒于期貨交易品種的多樣性，影響期貨交易價格的重大信息涵蓋農(nóng)產(chǎn)品、有色金屬、債券、股票指數(shù)等眾多類型的商品與基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)貨市場及其監(jiān)管領(lǐng)域，以期貨內(nèi)幕信息核心內(nèi)容為基礎(chǔ)進行類型化規(guī)定實際上更符合法律規(guī)范明確性的現(xiàn)實要求。同理，《期貨交易管理條例》對于內(nèi)幕信息知情人員范圍的界定同樣是相對含糊的。期貨監(jiān)管機構(gòu)、期貨交易所中基于職務(wù)能夠接觸期貨內(nèi)幕信息的工作人員顯然屬于期貨內(nèi)幕信息知情人員，但是，“其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員”的含義并不明確，其他有關(guān)部門的工作人員中“有關(guān)”的范圍也難以準確界定。

(二)期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)性障礙

期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)性障礙主要體現(xiàn)在：期貨內(nèi)幕交易犯罪與期貨內(nèi)幕交易違法之間的法律標準倒掛、期貨內(nèi)幕交易與證券內(nèi)幕交易界限模糊以及反內(nèi)幕交易違法犯罪法律規(guī)范基本喪失獨立性與針對性。

根據(jù)《期貨交易管理條例》第69條的規(guī)定，期貨交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲取期貨交易內(nèi)幕信息的人，在對期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，利用內(nèi)幕信息從事期貨交易，或者向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用內(nèi)幕信息進行期貨交易的，構(gòu)成期貨內(nèi)幕交易違法。而根據(jù)《刑法》第180條的規(guī)定，期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及期貨交易或者其他對期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成期貨內(nèi)幕交易犯罪?？梢?，《期貨交易管理條例》規(guī)定的期貨內(nèi)幕交易違法有兩種行為類型：本人在重大信息尚未公開之前，實施相關(guān)期貨合約的買賣行為；在重大信息尚未公開之前，向他人泄露該內(nèi)幕信息，從而導(dǎo)致他人從事相關(guān)期貨合約的買賣行為?！缎谭ā芬?guī)定的期貨內(nèi)幕交易犯罪除了規(guī)定本人利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)期貨交易的犯罪行為類型之外，還規(guī)定了在期貨內(nèi)幕信息尚未公開之前，建議他人實施相關(guān)期貨合約的買賣行為。但是，在后面一種期貨市場內(nèi)幕交易行為中，法律并不要求被建議者實際實施了相關(guān)期貨交易行為。這意味著在行為模式的條件設(shè)置層面，期貨內(nèi)幕交易犯罪行為的法律標準相對于期貨內(nèi)幕交易違法而言更為寬松。這種犯罪標準與違法標準之間的倒掛深刻地反映了反內(nèi)幕交易法律在規(guī)范結(jié)構(gòu)設(shè)置上的紊亂。

2010年4月，滬深300股指期貨合約作為一種全新的金融期貨交易品種，在中國金融期貨交易所上市交易。金融期貨重新成為我國期貨市場中一項非常重要的交易品種，金融期貨時代正式啟航。股指期貨交易在豐富金融期貨交易品種的同時，對期貨市場內(nèi)幕交易監(jiān)管提出了全新挑戰(zhàn)。對于期貨內(nèi)幕交易與證券內(nèi)幕交易的規(guī)范界定而言，《證券法》與《期貨交易管理條例》之間并沒有進行有效的協(xié)調(diào)。滬深300指數(shù)期貨合約的掛鉤證券品種的市場行情，直接決定了滬深300指數(shù)期貨合約的市場價格。對于滬深300指數(shù)期貨合約的成分股而言，對于相關(guān)個股的市場價格具有重要影響的信息，構(gòu)成《證券法》上的內(nèi)幕信息。但是，對于滬深300指數(shù)期貨合約的市場價格而言，成分股的個股或者一組股票的市場價格具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?，尤其是?quán)重更大的股票。諸如此類因為證券市場與股指期貨市場之間的價格聯(lián)動而對股指期貨合約市場交易價格具有重大影響的信息，其基本定位是證券市場信息，但具有期貨市場影響力，那么，其究竟構(gòu)成證券內(nèi)幕信息還是期貨內(nèi)幕信息，僅從現(xiàn)有的《期貨交易管理條例》的相關(guān)條文進行分析難以形成有效的法律判斷。其直接后果就是股指期貨等全新期貨交易品種的推出導(dǎo)致期貨內(nèi)幕交易與證券內(nèi)幕交易在現(xiàn)有的規(guī)范框架下存在界限不明的問題。試想這種情況：上市公司股票被納入股指期貨，并且該個股屬于成分股中的權(quán)重股，該上市公司內(nèi)幕信息的知情人員，在與該個股有關(guān)的重大未公開信息尚未披露之前，并未針對該股票有關(guān)的內(nèi)幕信息實施交易行為或者建議他人從事交易的行為，卻在股指期貨市場中基于該證券市場信息實施期貨合約交易。這種違規(guī)交易行為在金融實踐中是完全可能存在的，但由于《證券法》《期貨交易管理條例》均沒有明確這種行為的法律性質(zhì)，《刑法》又將證券與期貨內(nèi)幕交易犯罪統(tǒng)一規(guī)定為內(nèi)幕交易罪，對此類金融期貨交易領(lǐng)域基于未公開信息的違規(guī)交易的法律規(guī)制出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性紊亂。

此外，還應(yīng)當(dāng)看到，期貨內(nèi)幕交易與證券內(nèi)幕交易的典型行為類型存在非常重大的差異。然而，《刑法》第180條不僅在一個條款中同時規(guī)定了證券市場與期貨市場中的內(nèi)幕交易犯罪行為，更是在構(gòu)成要件層面設(shè)置了完全相同的規(guī)定(除了對象要件之外)。這就導(dǎo)致法律規(guī)范沒有強調(diào)甚至完全沒有反映期貨市場、期貨內(nèi)幕交易行為的任何實質(zhì)性特點?；诋?dāng)時的證券期貨犯罪立法技術(shù)與能力，刑法實際上是直接從證券內(nèi)幕交易犯罪的行為模式簡單復(fù)制得出期貨內(nèi)幕交易犯罪的行為模式，并沒有針對期貨市場、期貨信息、期貨交易、期貨內(nèi)幕交易的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)進行具體的規(guī)定，更沒有結(jié)合期貨市場創(chuàng)新的變動與發(fā)展及時調(diào)整期貨立法。期貨內(nèi)幕交易犯罪刑法規(guī)范制定時的技術(shù)性缺陷很大程度上需要司法解釋進行優(yōu)化。但是，從當(dāng)前我國證券期貨犯罪僅有的立案追訴標準而言，其對于證券內(nèi)幕交易犯罪與期貨內(nèi)幕交易犯罪規(guī)定的定罪標準，基本上沒有體現(xiàn)出任何針對期貨內(nèi)幕交易犯罪的差異性特點進行制度設(shè)計的理念。

根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《追訴標準二》)第35條的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(1)證券交易成交額累計在五十萬元以上的；(2)期貨交易占用保證金數(shù)額累計在三十萬元以上的；(3)獲利或者避免損失數(shù)額累計在十五萬元以上的；(4)多次進行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的；(5)其他情節(jié)嚴重的情形。同時，根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》)第6條的規(guī)定，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第180條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：(一)證券交易成交額在五十萬元以上的；(二)期貨交易占用保證金數(shù)額在三十萬元以上的；(三)獲利或者避免損失數(shù)額在十五萬元以上的；(四)三次以上的；(五)具有其他嚴重情節(jié)的。

從上述《追訴標準二》與《內(nèi)幕交易解釋》的規(guī)定中我們可以看出，證券內(nèi)幕交易與期貨內(nèi)幕交易在定罪標準上只有在“期貨交易占用保證金”層面體現(xiàn)出了差異性，這反映出司法解釋認識上的局限性，即認為證券交易與期貨交易的機制在本質(zhì)上并無不同，能夠歸納出的重大差異性特征只有期貨交易保證金機制。另外，“占用保證金數(shù)額累計在三十萬元以上”，這一數(shù)額標準在內(nèi)容上的合理性仍然存在極大的疑問，其金額設(shè)置明顯過低，幾乎不能適應(yīng)期貨市場的交易實際。更為重要的是，《追訴標準二》與《內(nèi)幕交易解釋》完全沒有考慮期貨市場內(nèi)幕交易行為與證券市場內(nèi)幕交易行為的重大差異。事實上，正是期貨內(nèi)幕交易跨市場性的行為特征決定了司法解釋簡單套用證券內(nèi)幕交易的規(guī)范框架規(guī)制期貨內(nèi)幕交易在實踐中很難起到現(xiàn)實效果。

四、期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范的優(yōu)化路徑

上述關(guān)于期貨內(nèi)幕交易行為特征以及現(xiàn)有法律規(guī)范對期貨內(nèi)幕交易規(guī)制缺陷的分析清晰地反映出現(xiàn)行《期貨交易管理條例》實際上無法承擔(dān)規(guī)制期貨市場內(nèi)幕交易的重任。這也是我國期貨市場內(nèi)幕交易執(zhí)法、司法實踐至今沒有查處一起期貨內(nèi)幕交易違法犯罪案件的法律制度根源。因此，《期貨法》立法探索與實踐有必要針對期貨內(nèi)幕交易的特點進行期貨市場內(nèi)幕交易法律規(guī)范的建構(gòu)與優(yōu)化，重點從以下幾方面實現(xiàn)立法完善。

(一)明確規(guī)定證券與期貨的界限

現(xiàn)有法律規(guī)范之所以無法確認跨越證券與期貨市場的內(nèi)幕交易行為究竟屬于證券還是期貨內(nèi)幕交易違法犯罪行為，最根本的原因在于我國證券期貨行政法律法規(guī)對于證券與期貨的界限規(guī)定得不甚明確。根據(jù)《證券法》第2條的規(guī)定，證券包括股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品等。根據(jù)《期貨交易管理條例》第2條的規(guī)定，期貨包括商品和金融期貨合約、期權(quán)合約等。由此可以看到，債券期貨(期權(quán))、股票期貨(期權(quán))、股指期貨等金融產(chǎn)品，既可以認為其屬于證券衍生品，也可以認為其屬于金融期貨(期權(quán))合約，從而導(dǎo)致證券與期貨的界限模糊。由于我國證券與期貨的監(jiān)管職能均由中國證券監(jiān)督管理委員會承擔(dān)，這種界限模糊并不會導(dǎo)致行政監(jiān)管的紊亂，但卻使跨越證券與期貨市場的內(nèi)幕交易違法犯罪行為的性質(zhì)難以在法律上得到清晰界定。解決該問題的路徑顯然在于通過《期貨法》的制定明確證券與期貨的規(guī)范界限。

從美國、日本等成熟資本市場的相關(guān)法律規(guī)范來看，各國基本上都將基于證券的期貨、期權(quán)以及衍生品統(tǒng)一規(guī)定為證券。例如，美國將基于證券而創(chuàng)制的期貨、期權(quán)、掉期等衍生品視為證券類衍生品，統(tǒng)一納入證券的范疇由美國證券交易委員會進行監(jiān)管，故對于利用股票現(xiàn)貨市場的內(nèi)幕信息從事相關(guān)股票期貨、股票期權(quán)、債券期貨等交易的行為，美國聯(lián)邦法律將其規(guī)定為證券內(nèi)幕交易行為。在行為人知悉尚未公開的與股票交易價格緊密相關(guān)重大信息的情況下，如果其在該信息尚未公開前在期貨(期權(quán))市場從事相關(guān)股票期貨、股票期權(quán)、股指期貨等交易，構(gòu)成證券內(nèi)幕交易，由美國證券交易委員會進行監(jiān)管與起訴。(10)See Jerry W.Markham,“Front-Running”-Insider Trading Under The Commodity Exchange Act,38 Catholic University Law Review,69(1988).再如，日本《金融商品交易法》將各類股票、債券以及證券期權(quán)、資產(chǎn)抵押證券等衍生品統(tǒng)一規(guī)定為證券。(11)金融商品取引法(きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25號)第二條この法律において「有価証券」とは、次に掲げるものをいう。因此，對于跨越證券市場與期貨市場的內(nèi)幕交易行為，相對合理的方式是以金融產(chǎn)品的屬性確定行為性質(zhì)與監(jiān)管機構(gòu)。同時，將以證券為基礎(chǔ)的期貨、期權(quán)以及其他衍生品等規(guī)定為證券，將利用與證券期貨(期權(quán))相關(guān)的重大未公開信息從事交易規(guī)定為證券內(nèi)幕交易，是成熟資本市場國家法律規(guī)范的常規(guī)立法模式，我國制定《期貨法》時可以進行合理借鑒。

(二)細化規(guī)定期貨內(nèi)幕信息的類型

相對于證券內(nèi)幕信息的具體類型有規(guī)范明確且詳細的界定而言，期貨內(nèi)幕信息范圍的法律規(guī)定顯然極為簡單與粗陋。因此，在《期貨法》的制定過程中，需要對期貨市場內(nèi)幕信息的具體法律類型進行更為豐富和完善的界定，對嚴重損害期貨市場效率的內(nèi)幕信息類型設(shè)置精細化的明示性規(guī)范，提升法律規(guī)定的明確化程度，從信息效率保護的角度加強對期貨市場內(nèi)幕交易的懲治與預(yù)防。

筆者認為，《期貨法》有必要將下列對期貨交易品種市場價格具有重大影響的未公開信息，規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息：

第一，交易所、交易結(jié)算中心、期貨經(jīng)紀公司等期貨行業(yè)機構(gòu)中的未公開交易業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)、技術(shù)數(shù)據(jù)等信息。例如，在期貨交易中，期貨交易所將即時行情信息、成交概況、持倉信息、期貨合約交易量排名、會員交易排名等基本數(shù)據(jù)信息予以公開，但是，期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司等均按照嚴格的信息數(shù)據(jù)管理制度對于客戶的持倉、建倉、倉位變動、資金流動等具體數(shù)據(jù)等進行保密。此類未公開交易業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)中對期貨交易價格有重大影響的信息，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息。

第二，證券公司、期貨公司以及各類金融投資機構(gòu)在從事期貨自營業(yè)務(wù)、期貨交易業(yè)務(wù)、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、投資咨詢業(yè)務(wù)等過程中形成的經(jīng)營性信息。例如，證券公司在利用自有資金從事股指期貨自營業(yè)務(wù)時，自營業(yè)務(wù)賬戶動態(tài)、交易席位情況、自營業(yè)務(wù)規(guī)模、資產(chǎn)配置決策等經(jīng)營過程中形成的信息，實際上對于該信息所指向的股指期貨合約供求關(guān)系具有實質(zhì)性影響，按照證監(jiān)會有關(guān)證券期貨公司業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引的規(guī)定，此類信息必須采取信息保密措施進行信息風(fēng)險控制，這類信息符合期貨內(nèi)幕信息價格敏感性與未公開性的特征，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息。(12)參見閆艷：《利用未公開信息交易罪研究》，華東政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第11頁。同時，還應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)前我國期貨公司自營業(yè)務(wù)基于監(jiān)管力度大、風(fēng)險抵抗弱、交易機制不靈活等因素而長期處于停滯狀態(tài)，但是，隨著期貨行業(yè)不斷發(fā)展、期貨監(jiān)管有針對性放開、期貨做市交易機制逐漸成形，各類商品期貨、金融期貨、期權(quán)等自營業(yè)務(wù)的規(guī)模會逐漸擴大，未公開的自營業(yè)務(wù)信息數(shù)據(jù)對于期貨交易價格的影響程度與范圍將會愈發(fā)加深和擴大，期貨法律應(yīng)當(dāng)在期貨內(nèi)幕信息類型界定層面進行前瞻性的規(guī)定。

第三，商業(yè)銀行、保險公司、信托公司等金融機構(gòu)以及全國性和地方性社會保險基金管理機構(gòu)在從事與期貨投資相關(guān)的經(jīng)營活動中所形成的投資決策、資金動向數(shù)據(jù)、投資咨詢等綜合性信息。比如，商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)包括了金融期貨交易業(yè)務(wù)、期貨投資分析業(yè)務(wù)、基金托管業(yè)務(wù)等與期貨交易相關(guān)的業(yè)務(wù)，涵蓋了大量影響期貨交易價格的決策信息、數(shù)據(jù)信息、咨詢信息。(13)參見前引〔12〕,閆艷文，第14頁。這種處于未公開狀態(tài)的綜合性信息同樣應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息。

第四，證券業(yè)、基金業(yè)、期貨業(yè)、保險業(yè)、銀行業(yè)、信托業(yè)等金融監(jiān)管部門以及與金融相關(guān)的政府機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會在行政執(zhí)法與行業(yè)管理中形成的執(zhí)法監(jiān)管信息、政策信息、經(jīng)濟態(tài)勢數(shù)據(jù)信息以及行業(yè)管理信息等。(14)參見謝杰：《利用未公開信息交易罪行為對象的刑法分析》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》 2011年第6期 。例如，中國人民銀行調(diào)整利率、存款準備金率，或者國家統(tǒng)計局定期公布的消費物價指數(shù)(CPI)、采購經(jīng)理指數(shù)(PMI)等信息，此類對于股指期貨、債券期貨等金融期貨以及特定商品期貨合約的交易價格具有極為重要影響的行政部門政策信息與數(shù)據(jù)信息在公布之前均嚴格按照國家保密法律規(guī)定進行信息數(shù)據(jù)保密，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其為期貨內(nèi)幕信息。

第五，農(nóng)業(yè)、有色金屬行業(yè)、能源業(yè)等大宗商品主管部門、行業(yè)協(xié)會等在行政執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管中形成的執(zhí)法監(jiān)管信息、政策信息、數(shù)據(jù)信息等。例如，中國有色金屬工業(yè)協(xié)會、中國農(nóng)產(chǎn)品市場協(xié)會等行業(yè)協(xié)會，其主要職責(zé)包括了根據(jù)政府主管部門的授權(quán)與委托，開展行業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計調(diào)查，采集、整理、加工及分析行業(yè)信息。此類行業(yè)信息準確反映了有色金屬、農(nóng)產(chǎn)品等供求基本面，對于我國期貨市場中銅、鋅、棉花、白糖等大宗商品期貨交易價格具有重要影響。(15)參見張小妮、張寶山：《我國期貨市場內(nèi)幕交易規(guī)制反思——以美國法的理論與規(guī)范為借鑒》，載《商事法論集》2014年第1期。對于尚且處于未公開狀態(tài)下的上述信息，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息。

(三)準確界定期貨內(nèi)幕信息知情人員的范圍

由于我國期貨市場運行機制尚待完善，期貨交易與期貨監(jiān)管體系相對復(fù)雜，我們對期貨從業(yè)人員和監(jiān)管機構(gòu)工作人員的定位、辨識、認定不可避免存在一定程度的模糊與凌亂，所以有必要通過《期貨法》等期貨法律規(guī)范明確框定期貨內(nèi)幕信息知情人員的主體范圍，從而合理控制期貨內(nèi)幕信息與準確定位期貨內(nèi)幕交易違法犯罪的行為主體。

其一，期貨交易跨越品種繁多的商品現(xiàn)貨市場、證券現(xiàn)貨市場、期貨市場的特點決定了法律界定期貨內(nèi)幕信息知情人員范圍原則上應(yīng)當(dāng)“從寬”而非“從窄”。

以美國期貨內(nèi)幕交易法律規(guī)制為例，期貨內(nèi)幕信息知情人員的范圍界定實際上是相當(dāng)寬泛的。美國主要以《商品交易法》為核心建構(gòu)期貨內(nèi)幕交易法律規(guī)制體系?！渡唐方灰追ā纷?936年施行起歷經(jīng)多次修改，2010年美國《金融改革法案》對期貨交易環(huán)節(jié)的內(nèi)幕交易違法犯罪作出最新修正：(1)禁止聯(lián)邦政府部門及其雇員利用憑借職務(wù)便利獲取的能夠影響州際商品期貨、互換交易價格的未公開信息，從事相關(guān)商品期貨、期權(quán)或者互換交易；(2)禁止聯(lián)邦政府部門及其雇員以協(xié)助他人獲取個人利益為目的，向他人泄露其利用職務(wù)便利能夠獲取的影響州際商品期貨、互換交易價格的未公開信息；(3)禁止在明知聯(lián)邦政府部門及其雇員泄露影響州際商品期貨、互換交易價格的未公開信息的情況下，從事相關(guān)商品期貨、期權(quán)或者互換交易；(4)禁止盜竊、傳播、私用聯(lián)邦政府部門及其雇員掌握或者制作的影響州際商品期貨、互換交易價格的未公開信息。(16)See 7 U.S.C.§ 6c(A).轉(zhuǎn)引自前引〔15〕,張小妮、張寶山文。同時，根據(jù)美國《商品交易法》第13(c)至(e)條的規(guī)定，商品期貨交易委員會委員、員工或者代理人，不得使用未公開信息直接或者間接參與以下交易：(1)期貨交易；(2)任何具有期貨或者期權(quán)性質(zhì)的交易；(3)任何以交付商品為標的的標準化合約的交易，例如，通過保證金賬戶、保證金合約、杠桿操作賬戶等形式出現(xiàn)的標準化商品交易合約；(4)經(jīng)商品期貨交易委員會認定的與標準化合約具有相同作用，或者以與標準化合約大致相同方式銷售或管理的合約、賬戶、安排、計劃或設(shè)計等交易；(5)商品期貨交易委員會規(guī)章等文件明確禁止的任何形式的商品交易。(17)See 7 USC§13 (c).禁止商品交易委員會委員、員工或者代理人，基于職務(wù)或者雇傭關(guān)系獲知影響或者可能影響期貨或商品交易價格且尚未公開的重大信息，并以此直接或者間接協(xié)助他人從事相關(guān)期貨交易。禁止任何人利用通過上述渠道獲取的信息從事相關(guān)交易。(18)See 7 USC§13 (d).禁止任何注冊的期貨經(jīng)營機構(gòu)、期貨協(xié)會及其工作人員，利用職務(wù)或者上述渠道獲取的影響或可能影響期貨或商品交易價格且尚未公開的重大信息，從事相關(guān)交易。(19)See 7 USC§13 (e).違反上述禁止性規(guī)定構(gòu)成聯(lián)邦重罪，處50萬美元以下罰金，或者5年以下監(jiān)禁，或者兩者并處。同時，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)另行承擔(dān)所有起訴費用?？梢?，全球最發(fā)達且成熟的美國期貨市場法律監(jiān)管體系深刻地認識到，與期貨交易有關(guān)的內(nèi)幕信息不僅涉及期貨監(jiān)管，而且覆蓋各類商品、證券以及其他金融領(lǐng)域的監(jiān)管。所以，我國期貨法律規(guī)范對此問題有必要予以充分關(guān)注，盡可能地將所有涉及重大且未公開的期貨交易信息的知情人員納入監(jiān)管的范圍。

其二，期貨法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確界定構(gòu)成期貨內(nèi)幕信息知情人員的“有關(guān)”部門工作人員的范圍。

現(xiàn)行《期貨交易管理條例》規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院監(jiān)管機構(gòu)認定，“有關(guān)”部門工作人員可以構(gòu)成期貨內(nèi)幕信息知情人員。但是，“有關(guān)”的含義相對模糊，在制定《期貨法》時應(yīng)當(dāng)明確“有關(guān)”所指向的具體范圍。筆者認為，“有關(guān)”部門工作人員構(gòu)成期貨內(nèi)幕信息知情人員應(yīng)當(dāng)包括兩方面的內(nèi)容：

一是有關(guān)監(jiān)管部門工作人員的界定。有關(guān)監(jiān)管部門顯然包括直接負責(zé)金融監(jiān)管職能的機構(gòu)，主要是中國人民銀行、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會及其各地派出機構(gòu)。由于我國金融行業(yè)具有多頭監(jiān)管的特點，其他承擔(dān)部分金融監(jiān)管職能的部委也應(yīng)當(dāng)屬于有關(guān)監(jiān)管部門。(20)參見前引〔12〕,閆艷文，第14頁。例如，財政部金融司的職責(zé)范圍包括：承擔(dān)財政政策與貨幣政策、金融監(jiān)管、金融體制改革協(xié)調(diào)配合相關(guān)工作；擬訂國有金融資本管理規(guī)章制度，承擔(dān)中央國有金融資本出資人相關(guān)工作；承擔(dān)金融方面的部門預(yù)算有關(guān)工作，擬訂金融類企業(yè)和金融管理部門財務(wù)制度；擬訂政策性金融、普惠金融有關(guān)政策；承擔(dān)政府外債有關(guān)管理工作；會同有關(guān)方面擬訂全國社會保障基金投資管理等辦法；擬訂公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作制度。(21)參見中央機構(gòu)編制委員會辦公室：《財政部職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》，載http://www.scopsr.gov.cn/jgbzdt/gg/201903/t20190318_361591.html，最后訪問時間：2019年7月6日。上述金融監(jiān)管職責(zé)不僅直接影響金融政策進而作用于期貨市場(尤其是利率期貨)，而且涉及相關(guān)金融機構(gòu)資產(chǎn)配置信息，相關(guān)工作人員利用此類政策信息與監(jiān)管信息，可以從事相關(guān)期貨交易謀取個人利益。因此，發(fā)改委、財政部、審計署及其派出機構(gòu)等承擔(dān)部分金融監(jiān)管職能的機構(gòu)及其工作人員，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為期貨內(nèi)幕交易違法犯罪中的“有關(guān)”監(jiān)管部門及其工作人員。(22)參見前引〔12〕,閆艷文，第23頁。

根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定不具有金融監(jiān)管職能的行政機構(gòu)工作人員是否當(dāng)然地排除在期貨內(nèi)幕信息知情人員之外？對此，筆者持否定意見。因為“有關(guān)”并不是指監(jiān)管機構(gòu)與期貨監(jiān)管之間的關(guān)聯(lián)性，其本質(zhì)上代表的是監(jiān)管機構(gòu)所承擔(dān)的監(jiān)管職責(zé)與期貨交易價格之間的相關(guān)性。沒有金融監(jiān)管職能的行政機構(gòu)也可能通過行政監(jiān)管行為直接影響證券期貨產(chǎn)品的交易價格。例如，某個以黃金礦產(chǎn)開發(fā)為主業(yè)的上市公司因為環(huán)境違法行為被環(huán)境主管部門責(zé)令停產(chǎn)，該公司的黃金礦產(chǎn)開發(fā)量對于國內(nèi)黃金現(xiàn)貨供求關(guān)系具有重要影響，而國內(nèi)黃金期貨合約交易價格又與現(xiàn)貨市場緊密掛鉤，故環(huán)境保護執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法信息對于黃金期貨合約交易價格也會產(chǎn)生重要影響。所以，不具備金融監(jiān)管職責(zé)的行政機構(gòu)的執(zhí)法信息同樣能夠?qū)ζ谪浭袌鰞r格產(chǎn)生重大影響，在執(zhí)法信息未公開前利用此類監(jiān)管信息從事期貨交易，具有相當(dāng)嚴重的社會危害性。

所以，對期貨內(nèi)幕交易違法犯罪中“有關(guān)”監(jiān)管部門工作人員的范圍進行規(guī)定，不能將之簡單等同于與金融監(jiān)管有關(guān)的行政機構(gòu)，而應(yīng)當(dāng)以一種開放性的視角分析相關(guān)行政機構(gòu)的具體監(jiān)管職責(zé)與行政行為是否能夠?qū)嵸|(zhì)上影響特定期貨產(chǎn)品的交易價格。行政機構(gòu)及其工作人員行使具體監(jiān)管職能對特定期貨交易走向產(chǎn)生實際作用與影響效果的，應(yīng)將此類主體規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息知情人員。(23)參見前引〔12〕,閆艷文，第24頁。

二是有關(guān)行業(yè)協(xié)會工作人員的確定。中國證券業(yè)、期貨業(yè)、保險業(yè)、銀行業(yè)、信托業(yè)協(xié)會及其地區(qū)性協(xié)會等屬于接受金融主管部門監(jiān)督管理與業(yè)務(wù)指導(dǎo)的自律性金融行業(yè)協(xié)會，根據(jù)行政法規(guī)、金融主管部門的規(guī)章及規(guī)范性文件，主要負責(zé)各類金融信息的收集、管理與交流，對金融機構(gòu)會員進行管理、監(jiān)督、檢查及服務(wù)。上述行業(yè)協(xié)會工作人員顯然應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息知情人員。(24)參見謝杰：《最新內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化》，載《法學(xué)》2015年第10期。同時，期貨法律規(guī)范不能忽略無法歸類于金融領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會。雖然有的行業(yè)協(xié)會的會員均非金融機構(gòu)，其主管單位亦非金融監(jiān)管機構(gòu)，但其在履行行業(yè)自律性監(jiān)管職能過程中掌握大量與期貨交易市場(特別是商品期貨市場)具有密切關(guān)系的行業(yè)信息。此類行業(yè)協(xié)會中的工作人員，在決定大宗商品期貨交易價格變動的行業(yè)信息處于保密階段時，利用行業(yè)信息優(yōu)勢從事私利交易或者違規(guī)搶先將信息提供給他人，也應(yīng)依據(jù)期貨市場內(nèi)幕交易條款追究其行政、刑事責(zé)任。所以，自律管理中掌握金融產(chǎn)品交易價格關(guān)聯(lián)信息的非金融領(lǐng)域行業(yè)協(xié)會工作人員，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為期貨內(nèi)幕信息知情人員。