摘 要：目前我國《物權(quán)法》堅持了嚴格物權(quán)法定原則，嚴重阻礙了社會經(jīng)濟發(fā)展。我們?nèi)詰?yīng)注意到物權(quán)法定原則因物權(quán)特殊性質(zhì)和保護交易安全與便捷的作用應(yīng)當予以堅持，同時以物權(quán)法定緩和為視角調(diào)整其寬窄程度，在此提供路徑解決這一問題，應(yīng)當將習(xí)慣法納入物權(quán)法定之法的范疇。這一做法適應(yīng)了我國人多地廣、風(fēng)俗各異的特殊國情，有利于解決現(xiàn)行房屋使用單一問題，符合國際立法潮流，達到與國際接軌的目的。

關(guān)鍵詞：物權(quán)法定 物權(quán)法定緩和 習(xí)慣法

一、物權(quán)法定原則的立法實踐現(xiàn)狀

（一）物權(quán)法定原則的立法規(guī)定

2007年《物權(quán)法》確立了物權(quán)法定原則，[1]關(guān)于物權(quán)法定原則的確立引起學(xué)界的巨大討論，很多學(xué)者對采取物權(quán)法定原則提出異議。在2006年10月《物權(quán)法（草案）》第六次審議稿第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)?！边@是對物權(quán)法定原則的突破，但這一條規(guī)定命途多舛，幾經(jīng)廢改，立法最終還是選擇了最為嚴格的物權(quán)法定原則。雖然確立了此原則，但近十年來這一問題仍然被反復(fù)討論。在理論層面上，關(guān)于物權(quán)法定原則的定義也存在不同的看法。有學(xué)者認為物權(quán)法定原則是指除法律直接規(guī)定外，物權(quán)不得由當事人自由創(chuàng)設(shè)，即物權(quán)的類型、內(nèi)容均以民法和其他法律所規(guī)定者為限，禁止以當事人以任意約定創(chuàng)設(shè)。[2]也有學(xué)者認為《物權(quán)法》第5條規(guī)定是指種類和內(nèi)容兩個方面只能由法律規(guī)定，只是排除當事人自己的意思進行約定；[3]還有學(xué)者認為物權(quán)法定包括物權(quán)的類型、內(nèi)容、效力、公示方法都應(yīng)由法律規(guī)定。

（二）司法實踐中面臨的困境

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，交易繁榮，人們也不斷創(chuàng)新對物的利用以此來滿足自己的利益需求，但在嚴格物權(quán)法定原則下，權(quán)利人的利益無法保證。隨之帶來了很多司法實踐問題，其中最為典型的便是讓與擔保，法合實驗室根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)截止至2017年1月26日公布的裁判文書統(tǒng)計，在全國人民法院公布的判決書、裁定書和調(diào)解書中，數(shù)量不斷增加。

根據(jù)法合實驗室的數(shù)據(jù)來看，讓與擔保案例在實踐中層出不窮，但關(guān)于讓與擔保各地司法處理也不盡相同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！?/p>

二、物權(quán)法定原則的批判與反思

嚴格物權(quán)法定原則僵化阻礙了實踐的發(fā)展已經(jīng)是學(xué)界的共識。但物權(quán)法定原則的保留與否存在著不同意見。現(xiàn)在主要存在兩種觀點，一是物權(quán)法定原則否定說，二是物權(quán)法定堅持說。

“物權(quán)法定無視說”認為防止封建復(fù)辟的目標現(xiàn)已實現(xiàn)，無存在必要。這種說法的合理性有待質(zhì)疑。防止封建復(fù)辟是物權(quán)法定原則在近代確立的原因之一，但物權(quán)本身性質(zhì)屬于對世權(quán)、絕對權(quán)、支配權(quán)和排他權(quán)，其效力強于其他權(quán)利，為確保物權(quán)特性及其效力的實現(xiàn)就應(yīng)以社會公認的方式予以創(chuàng)設(shè)并建立相應(yīng)體系，而不能由當事人私自形成權(quán)利。另外，滿足交易安全和迅捷的需要是物權(quán)法定原則確立的重要原因。物權(quán)是交易關(guān)系的基礎(chǔ)權(quán)利，物權(quán)法定便于公示，便于當事人知曉其所應(yīng)承擔的權(quán)利義務(wù)。而交易關(guān)系的安全和迅捷與物權(quán)關(guān)系的透明度成正比，物權(quán)關(guān)系越明確，交易就越安全，交易的效率則越高。

在物權(quán)法定緩和說的大背景下探尋物權(quán)法定原則的應(yīng)有之義應(yīng)當確定為物權(quán)的類型和內(nèi)容由法律規(guī)定，當事人不得以自己的意思約定物權(quán)類型。物權(quán)法定之法也不能僅僅只限于法律。只要能確立有序物權(quán)體系和秩序的法律，就可以認為是符合法律規(guī)定的物權(quán)。物權(quán)法定之法不應(yīng)局限于全國人大及其常委會制定的法律，但將物權(quán)法定之法擴展到行政法規(guī)甚至于部門規(guī)章，相當于否認了物權(quán)法定原則。本文就習(xí)慣法來談擴大物權(quán)法定之“法”的范疇。

三、辨析物權(quán)法定與習(xí)慣法的關(guān)系

（一）學(xué)說爭論

現(xiàn)今，將習(xí)慣法引入物權(quán)法定的內(nèi)涵之中是學(xué)界研究的主流方向。對于物權(quán)法定之法是否包括習(xí)慣法，學(xué)界主要有四種認識：

（1）習(xí)慣法優(yōu)先說

此說以我妻榮、末弘嚴太郎為代表，其認為應(yīng)根本否定物權(quán)法定之規(guī)定，蓋物權(quán)法定主義整理舊物權(quán)制度，以防止封建時代舊物權(quán)復(fù)活的機能己經(jīng)實現(xiàn)。習(xí)慣法乃應(yīng)社會需要而生，不僅無法阻止，且即便阻止也有害無益，從保護土地利用人之立場言之，認為習(xí)慣法有廢止現(xiàn)行法之效力。該說從法社會學(xué)或方法論來看，固非無據(jù)，但如此解釋顯然逾越物權(quán)法定法條之文義。

（2）習(xí)慣法包含說

此說以川島武宜、劉志敭、張企泰為代表。該說認為，依日本或者我國民國時期民法之法例，民事法律所未規(guī)定者，無悖于公序良俗之習(xí)慣有法之效力。故而，習(xí)慣法亦包括在法律含義之內(nèi)。

（3）習(xí)慣法包含之物權(quán)有限承認說

此說以鄭玉波、王澤鑒、謝在全為代表。該說認為，物權(quán)法定所指的法雖然不包括習(xí)慣法在內(nèi)，但習(xí)慣法形成的物權(quán)如果類型固定，明確合理，不違反物權(quán)法定主義存在的旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要，并且通過上述物權(quán)法定緩和的運用，又超過了解釋的界限，有利于習(xí)慣法的物權(quán)加以承認的余地。這一學(xué)說沒有認識到習(xí)慣法作為民法法源的地位，有些片面。

（4）排除習(xí)慣法包含之物權(quán)

王利明教授認為我國幅員遼闊，人口眾多，民族結(jié)構(gòu)復(fù)雜，經(jīng)濟社會發(fā)展正處于初級階段，沒有統(tǒng)一習(xí)慣法形成的良好客觀環(huán)境，習(xí)慣法物權(quán)公示在我國也存在嚴重障礙，在沒有直接的法律規(guī)范尤其是民法規(guī)范可以依據(jù)的情況下幾乎不可能為權(quán)利人辦理登記。即便是法律規(guī)定了習(xí)慣法可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，當事人必然要花費大量的人力、物力來向登記將證明該習(xí)慣法的客觀存在，這是一樁很有難度的舉證。用習(xí)慣來緩和物權(quán)法定不符合立法目的“當時之所以要采用物權(quán)法定，重要理由之一就是為了排除習(xí)慣的干擾”?？傊?，用習(xí)慣來緩和物權(quán)法定是不可取的。

（二）物權(quán)法定之法包括習(xí)慣法

首先，我國地域遼闊，民族眾多。各地有各地的風(fēng)俗習(xí)慣，立法只能對整體國情出發(fā)對相關(guān)物權(quán)加以規(guī)定。而習(xí)慣法具有民族性、地域性、司法適用性的特點，能更好的應(yīng)對民族的特殊情況對癥下藥。例如，內(nèi)蒙古牧區(qū)有一種特殊的用益物權(quán)叫做“蘇魯克”，在當?shù)剡@種情況應(yīng)當作為物權(quán)加以保護。在廣西金秀六巷保留至今的物權(quán)習(xí)慣法打矛標，打矛標是指將當?shù)仉S處可見的茅草打打成結(jié)，插或者放在特定物上，作為財產(chǎn)所有、占有的標記或者標志。打矛標習(xí)慣法在廣西金秀六巷具有普遍效力，這些習(xí)慣是在一地域內(nèi)得到廣泛承認的心理信服，具有長期性跟重復(fù)適用性。群體內(nèi)部對習(xí)慣的認同與堅守，有利于和諧相處，相比制定法而言更能增強民眾對法律的認同感，促進法律實施的作用，彌補制定法的不足。

其次，我國《民法總則》確立了習(xí)慣法為民法的法源，意味著習(xí)慣法即具有了規(guī)范上的拘束力?！睹穹倓t》第10條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當按照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗。我國確立習(xí)慣法的法源地位是為讓習(xí)慣法彌補成文法的局限性。我國物權(quán)法第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓?xí)慣。”

再次，從比較法的角度而言，德國、日本等已經(jīng)允許法院發(fā)展習(xí)慣物權(quán)，如日本耕作的水流使用權(quán)及溫泉專用權(quán)、德國讓與擔保等制度等都屬于習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，德國以學(xué)說或習(xí)慣法等作擴大解釋的依據(jù)。我國臺灣地區(qū)也承認了習(xí)慣法上的物權(quán)。臺灣地區(qū)“民法”第757條修訂為：“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)?！北緱l所稱“習(xí)慣”系指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習(xí)慣法而言，并予指明。賦予習(xí)慣法創(chuàng)制物權(quán)的效力。

最后，回應(yīng)我國實際社會的迫切需要。以典權(quán)為例，民眾對典權(quán)的認識更多地是基于傳統(tǒng)認識和民間習(xí)慣，因此，作為民間習(xí)慣存在的典權(quán)，同樣應(yīng)當具有物權(quán)的效力，只是其效力來源并非法律規(guī)定，而是源于習(xí)慣做法和習(xí)慣認知。典權(quán)在物權(quán)法立法中也屢次提出加以規(guī)定，但有學(xué)者認為典權(quán)傳統(tǒng)功能已經(jīng)喪失，典權(quán)制度本身也存在難以克服的缺陷，對現(xiàn)實生活來說已經(jīng)毫無意義。另外，有學(xué)者指出典權(quán)是封建社會下的制度，是封建社會的糟粕，在建立社會主義法治國家中，不應(yīng)當設(shè)立典權(quán)制度。這兩種說法在現(xiàn)實看來毫無意義，在中國大陸地區(qū)，承認以房屋作為典權(quán)標的物，典權(quán)是中國傳統(tǒng)的特有法律制度。現(xiàn)在房價的極速增長，大部分人沒有辦法買房而進行租房，雖然法律賦予了租賃權(quán)一定的優(yōu)先效力，但對房屋承租人的保護仍是不夠的，居者有其屋的基本生存權(quán)無法保障，而擁有房產(chǎn)的人也無法更好的利用房屋得到最大的經(jīng)濟利益（在房屋所有人不想出賣房屋而急需一大筆資金）。而典權(quán)制度可以解決此類問題，出典人將房屋典當給典權(quán)人人可以獲得一筆大的資金使用，而典權(quán)人對房屋享有占有、適用的權(quán)益，滿足典權(quán)人的房屋需求，獲得比租賃權(quán)更為優(yōu)質(zhì)的保護，解決現(xiàn)在房價問題也不失為一種好的辦法。

參考文獻

[1] 《物權(quán)法》第5條規(guī)定：物權(quán)的物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。

[2] 參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第34頁。

[3] 參見孫憲忠：《物權(quán)法總論》，法律出版社2018版，第263頁。

作者簡介：杜翠（1994—），女，上海海事大學(xué)，學(xué)位：碩士。