馬瑜

摘 要：自從國(guó)家打擊非法集資專項(xiàng)行動(dòng)以來(lái)，不少線上或線下公司紛紛中招落馬，由于非法吸收公眾存款罪的涉眾性、隱蔽性、人員組成龐雜，在司法實(shí)踐中對(duì)于該罪犯罪主體的認(rèn)定出現(xiàn)了許多棘手的問(wèn)題，集中表現(xiàn)在犯罪主體范圍的確定，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)不同主體應(yīng)如何區(qū)分認(rèn)定等問(wèn)題。對(duì)此，法律規(guī)范必須堅(jiān)持罪責(zé)刑相一致的原則，在認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的時(shí)候，準(zhǔn)確把握罪與非罪、此罪與彼罪，以及其他重要的量刑情節(jié)。如此，才能對(duì)打擊非法吸收公眾存款罪起到實(shí)質(zhì)性的作用，才能依法定罪，實(shí)現(xiàn)司法公平。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪 犯罪主體 主犯

一、非法吸收公眾存款單位犯罪與個(gè)人犯罪的的界定

非法吸收公眾存款罪的主體包括自然人和單位，在非法吸收公眾存款案件中，區(qū)分單位犯罪與個(gè)人犯罪的關(guān)鍵在于：吸收公眾存款是否以單位的名義，所吸收的款項(xiàng)是否歸單位所有。如果是以個(gè)人名義實(shí)施的，就不可能構(gòu)成單位犯罪，只有以單位名義實(shí)施，并且非法所得歸單位所有或者用于單位經(jīng)營(yíng)，才可能構(gòu)成單位型的非法吸收公眾存款罪。那么，認(rèn)定單位犯罪，我們就必須清晰的知道什么是“單位名義”。

確定“以單位名義”，實(shí)質(zhì)就是將盜用單位名義的情形從單位犯罪中排除出去，單位名義只是外在的形式與特征，單位意志才是內(nèi)在的核心特征。在司法實(shí)踐中，我們會(huì)遇到很多名實(shí)不符的情況，因此，必須透過(guò)表象更深一步的確認(rèn)單位名義是否反映了單位的真實(shí)意志。當(dāng)然，單位的意志最后還是體現(xiàn)在人的意志方面，一般情況下是決策機(jī)構(gòu)的意志，但也不排除有些單位個(gè)別成員為單位利益，以單位名義實(shí)施某些犯罪行為。這種情況下，我們又該如何界定？下面，以郭某、趙某、唐某等非法吸收公眾存款一案為例加以說(shuō)明：郭某，系寶雞市某娛樂(lè)文化有限責(zé)任公司的法定代表人，在經(jīng)營(yíng)資金不足的情況下，其與朋友經(jīng)過(guò)商議開(kāi)始向社會(huì)不特定人群吸收存款。獲得集資款項(xiàng)后，除部分資金款項(xiàng)用于公司裝修和業(yè)務(wù)員提成、返還被害群眾外，其余均其個(gè)人占有。趙某、唐某等為其業(yè)務(wù)人員。在案件審理中，郭某的辯護(hù)人辯稱，本案屬單位犯罪，集資款大部分被業(yè)務(wù)員拿走，被告人郭某個(gè)人無(wú)非法占有的目的，全案應(yīng)以非法吸收公眾存款定罪處罰。經(jīng)過(guò)查證，郭某在向公眾吸收存款的時(shí)候確實(shí)是以大洋公司的名義簽訂借款合同，但其將吸收的公眾存款并未存入大洋公司賬戶，故不能構(gòu)成單位犯罪。非法吸收公眾存款單位犯罪的案例也不在少數(shù)，以西安金潤(rùn)達(dá)公司非法吸收公眾存款一案為例：西安金潤(rùn)達(dá)公司投資設(shè)立的某個(gè)項(xiàng)目因建設(shè)資金緊張，其法人趙某便決定通過(guò)出售商鋪經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式吸收公眾資金。為此，趙某先后招聘相關(guān)人員并代表金潤(rùn)達(dá)公司與房地產(chǎn)代理有限公司簽訂合同，并通過(guò)媒體宣傳向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，承諾到期還本付息。根據(jù)調(diào)查，金潤(rùn)達(dá)公司融資的收入基本用于在建工程、廣告費(fèi)、人員工資、水電費(fèi)、返祖退本。通過(guò)兩案的對(duì)比，我們可以看出：“單位名義”所包含的內(nèi)容不僅僅是狹義的單位名義，亦包含所吸收的款項(xiàng)歸單位所有，為單位所用這層意思。

現(xiàn)實(shí)中區(qū)分單位犯罪和個(gè)人犯罪十分不易，很多人在辯護(hù)時(shí)都會(huì)稱自己是在為單位服務(wù)，自己并沒(méi)有從中獲利，只是聽(tīng)從單位領(lǐng)導(dǎo)指揮，但切實(shí)調(diào)查后又會(huì)出現(xiàn)其他的結(jié)果。法庭相信的只有證據(jù)，在沒(méi)有充足證據(jù)證明吸收的款項(xiàng)用于單位的日常經(jīng)營(yíng)或者基礎(chǔ)建設(shè)，就不可以輕易地?cái)喽?gòu)成單位犯罪，防止一些犯罪分子利用單位為一己私利，損害國(guó)家和社會(huì)的利益。

二、非法吸收公眾存款單位犯罪中主體人員的認(rèn)定

一般情況下，非法吸收公眾存款案件多呈現(xiàn)出個(gè)人犯罪的形態(tài)，但也不排除一些單位利用單位的合法地位進(jìn)行犯罪活動(dòng)。司法實(shí)踐中，我們必須學(xué)會(huì)甄別哪些單位成員構(gòu)成此罪，哪些成員不構(gòu)罪，從而才能做到合理審判，不枉不縱。根據(jù)刑法的規(guī)定，在單位犯罪中只追究?jī)深惾耍阂皇侵苯迂?fù)責(zé)的主管人員，二是其他直接責(zé)任人員。最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知規(guī)定：“直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營(yíng)管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任”。在認(rèn)定這兩類人員方面，法院的普遍做法就是先將這些人進(jìn)行分別，甄別出直接負(fù)責(zé)的主管人員，直接負(fù)責(zé)的主管人員必須具備兩個(gè)要件：一是直接負(fù)責(zé)的主管人員是在單位中實(shí)際行使管理職權(quán)的負(fù)責(zé)人員；二是對(duì)單位具體犯罪行為負(fù)有主要責(zé)任。兩個(gè)條件缺一不可，即如果不是單位的負(fù)責(zé)人員，就談不上主管；如果與單位犯罪沒(méi)有直接聯(lián)系，也就無(wú)從談起負(fù)主要責(zé)任。具體的認(rèn)定還是要結(jié)合該人員在案件中起到的作用綜合判斷。

關(guān)于其他直接責(zé)任人員也要具備兩個(gè)條件：一具體實(shí)施了犯罪行為，二是起到較大作用。具體到案件中，實(shí)施犯罪行為就是其參與向社會(huì)宣傳、承諾高息回報(bào)、吸納集資參與人、收取集資款等整個(gè)吸儲(chǔ)環(huán)節(jié)。相比較而言，那些只對(duì)吸收公眾存款起到輔助作用的，尚不屬于司法解釋所要求的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的其他直接責(zé)任人員。這也說(shuō)明在甄別其他直接責(zé)任人員的過(guò)程中，需要注意單位成員的參與程度，以及其在整個(gè)環(huán)節(jié)中所起到的作用大小等等。不能僅僅因?yàn)槠湓诠救温毣蛘咧来耸?，或者在整個(gè)吸收存款過(guò)程中的輕微輔助作用而將其與其他責(zé)任人員同一而論。司法實(shí)踐中，很多律師的辯護(hù)點(diǎn)就是從參與度中進(jìn)行切入，他們都認(rèn)為自己的當(dāng)事人在案件中并沒(méi)有起到關(guān)鍵作用，并不能以犯罪論處，但非法吸收公眾存款罪也不是只處罰關(guān)鍵人物，是否起到較大作用也是根據(jù)案件所收集的證據(jù)而確定的。

除此之外，在單位主體資格方面，從事信貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)如商業(yè)銀行是否可以成為非法吸收公眾存款罪的主體，在學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。主張可以成為適格主體的一方認(rèn)為，首先，《刑法》第176條并沒(méi)有明文規(guī)定將金融機(jī)構(gòu)排除在外；其次，從法律解釋的角度，“不要迷信立法者或者起草者當(dāng)時(shí)的主觀意圖，而是要探求法律本身的真實(shí)含義”[1]，我們要根據(jù)社會(huì)的客觀要求去解釋法律，使其適用時(shí)代的進(jìn)步。實(shí)踐社會(huì)中，不缺乏一些金融機(jī)構(gòu)非法經(jīng)營(yíng)，變相吸收公眾的存款，進(jìn)行資金的“體外循環(huán)”，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)超過(guò)上級(jí)行規(guī)定的放貸規(guī)模進(jìn)行放貸，通過(guò)賬外吸收存款、發(fā)放貸款的方式操作存款業(yè)務(wù)和貸款業(yè)務(wù)；在貸款中提前扣除私自提高的利率息差，進(jìn)行非法吸收存款；以先行給付實(shí)物或期約的手段非法吸收存款；通過(guò)允諾存款人對(duì)一些動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)擁有長(zhǎng)期使用權(quán)，進(jìn)行招攬存款業(yè)務(wù)。[2]因此，并不能一概的將金融機(jī)構(gòu)排除在外。持否定觀點(diǎn)的認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪既是法定犯，也是行政犯，對(duì)其的規(guī)定也應(yīng)符合“二次違法性”原則，在解釋本罪的犯罪構(gòu)成時(shí)應(yīng)當(dāng)配合參照我國(guó)有關(guān)金融管理的行政法律法規(guī)，由此才能得出合理恰當(dāng)?shù)拇鸢?。根?jù)有關(guān)金融管理法律法規(guī)的規(guī)定，設(shè)置非法吸收公眾存款罪的立法意圖是為了維護(hù)商業(yè)銀行的門(mén)檻，保持秩序，就是將國(guó)家沒(méi)有認(rèn)可的、無(wú)資格的機(jī)構(gòu)排除在外，保證吸收存款機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。[1]我比較贊同第一種觀點(diǎn)，由上所述，隨著社會(huì)的發(fā)展，很多金融機(jī)構(gòu)也出現(xiàn)了超越法律界限的行為，對(duì)于此必須由法律進(jìn)行規(guī)制，防止出現(xiàn)擾亂法律秩序的行為。

三、非法吸收公眾存款罪其他重要情節(jié)及認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪的難點(diǎn)不僅在于區(qū)別單位與個(gè)人犯罪以及單位犯罪主體的認(rèn)定。很多因素都影響著案件的查明與審理，例如投資人問(wèn)題、涉案財(cái)物問(wèn)題以及共同犯罪問(wèn)題，這些都是困擾案件的因素，必須予以釋明。

首先，關(guān)于投資人的問(wèn)題。投資人在非法吸收公眾存款案件中原則上屬于刑事被害人，主要依據(jù)兩個(gè)司法解釋，一是兩高、公安部出臺(tái)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條之規(guī)定，“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財(cái)物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還”。二是《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，“個(gè)人非法吸收或變相吸收公眾存款，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。由這兩條規(guī)定可以看出，投資人的損失直接影響了非法吸收公眾存款罪的罪與非罪，并且實(shí)際上賦予了投資人被害人的法律地位。但在實(shí)際案件中，有些投資人也存在涉罪的可能性，他們?cè)诿髦Y人向社會(huì)公眾高息攬儲(chǔ)的情況下，仍然積極參與集資，并幫助集資人廣為擴(kuò)散、吸收資金，在這種情況下其也就存在構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能性了。[2]根據(jù)我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、提成等費(fèi)用，構(gòu)成共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。這說(shuō)明只要投資人滿足以上兩個(gè)條件，就可能與集資人構(gòu)成非法吸收公眾存款的共同犯罪，只不過(guò)相較于集資人而言，投資人面臨的刑事責(zé)任要輕緩得多。由此可見(jiàn)，在實(shí)務(wù)中我們必須對(duì)每個(gè)投資人都有實(shí)際的了解，不能因?yàn)樗顿Y人的身份就忽略了他為共犯的可能性。

其次，涉案財(cái)物的追繳與退賠。在實(shí)際案例中，許多投資人要求返還的金額都是包含本金與利息的，在他們的觀念中，拿走的錢(qián)和承諾的利息一分都不能少。這種想法在法院并不能行得通，首先，根據(jù)法律的規(guī)定，投資人只能要求返還投資款，而不能要求主張集資款的利息、分紅等回報(bào)。其次，對(duì)于投資人收到的利息、分紅等回報(bào)應(yīng)當(dāng)依法追繳。我國(guó)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條規(guī)定，“向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金”。由此可以看出，在非法吸收公眾存款案件中，投資人最后只能合法獲得自己的本金，并不存在所涉及的利息或分紅。以西安市為例，非法吸收公眾存款罪涉及的受害者多為老人，與他們?cè)谕速r金額方面很難達(dá)成一致，不能直接根據(jù)他們所提供的金額確定最終的退額。

最后，對(duì)于非法吸收公眾存款罪中共同犯罪的問(wèn)題。實(shí)際案件審理過(guò)程中，辦案人員很少在非法吸收公眾存款罪中區(qū)別主犯與從犯，因?yàn)樵谖沾婵畹倪^(guò)程中，很多時(shí)候是無(wú)法區(qū)分誰(shuí)起主要作用和次要作用的，一般都是根據(jù)吸收的金額來(lái)定罪量刑。依據(jù)《刑法》的規(guī)定，如果行為人受雇參與非法吸收存款類犯罪，但對(duì)吸收的資金支配無(wú)決定權(quán)，起次要或輔助作用的，應(yīng)認(rèn)定為從犯，同時(shí)也要綜合考慮其在共同犯罪中的地位和所實(shí)施的行為，以此對(duì)其從輕或減輕處罰。在實(shí)務(wù)工作中，主辦法官會(huì)依據(jù)員工的入職時(shí)間、職位及主要工作、薪酬計(jì)算方式、在公司及具體部門(mén)中的地位、對(duì)項(xiàng)目推進(jìn)或個(gè)別環(huán)節(jié)是否起決定作用等因素來(lái)綜合考慮。但一般不會(huì)明晰的將人員區(qū)分為主犯與從犯，都是將吸收存款人員同一而論，在此基礎(chǔ)上再綜合考量各種因素，以此來(lái)定罪量刑，這就是很多時(shí)候同一公司員工不同罪名的原因。問(wèn)題的難處在于很多時(shí)候公司員工并沒(méi)有因此而獲利，他們參與吸收公眾存款，但所得的錢(qián)都是交給公司實(shí)際控制人的，拿的只是普通的薪金，以此來(lái)將他們與實(shí)際負(fù)責(zé)人同一而論，未免有失公平。業(yè)務(wù)員在非法吸收公眾存款案件中所扮演的角色其實(shí)相當(dāng)于中介，只是一個(gè)搭橋者，其行為固然違法，但罪不至成為主犯。所以在處理人數(shù)較多的非法吸收公眾存款案件中，我們必須因人而論，因事而定，必要的時(shí)候必須區(qū)分出案件的主犯與從犯，以此才能做到公平公正、不枉不縱。

在實(shí)際辦案過(guò)程中，非法吸收公眾存款罪還具有很多難點(diǎn)，例如與集資詐騙罪的區(qū)別，案件中涉及的公司員工處置問(wèn)題，以及后續(xù)資金的追繳方面都為案件的了結(jié)帶來(lái)許多障礙，只有將這些疑點(diǎn)難點(diǎn)都解決了、弄清了，才能真正的處理好非法集資類的案件。

注 釋

[1] 張明楷. 刑法格言的展開(kāi)[M]. 北京：法律出版社，1999.

[2] 屈學(xué)武. 非法吸收公眾存款罪探析[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，1996：54-58.

參考文獻(xiàn)

[1] 種政，郭華：非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定與反思[J].蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2018年第2期。

[2] 金善達(dá)：非法吸收公眾存款罪中“不特定對(duì)象”標(biāo)準(zhǔn)之改良[J]. 政治與法律，2015年第11期。