鐘 蕾

（1. 武漢大學(xué)信息管理學(xué)院，湖北 武漢 430072；2. 北京師范大學(xué)出版集團(tuán)安徽大學(xué)出版社基礎(chǔ)教育分社，安徽 合肥 230039）

一、網(wǎng)絡(luò)出版中教輔著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象

在線教育已經(jīng)成為數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)中重要的組成部分。2017年，在線教育收入1010億元，位居第三[1]，其中，作業(yè)輔導(dǎo)類APP占據(jù)主要份額。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2017年8月最后一周，滲透率TOP3的K12類APP分別是“作業(yè)幫”“小猿搜題”和“一起作業(yè)”[2]。但在資本和用戶快速擴(kuò)張的同時(shí)，題庫、教輔出版也成為產(chǎn)權(quán)糾紛的“重災(zāi)區(qū)”，近幾年來侵犯著作權(quán)案件頻發(fā)[3]。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版中教輔著作權(quán)規(guī)制需要給予高度重視。

目前教輔的網(wǎng)絡(luò)出版平臺(tái)可分為兩種。一是基礎(chǔ)教育資源網(wǎng)站，如“學(xué)科網(wǎng)”“菁優(yōu)網(wǎng)”“百度文庫”等，這類網(wǎng)站提供大量的試卷、試題等學(xué)習(xí)資源。例如，“學(xué)科網(wǎng)”的網(wǎng)站簡(jiǎn)介顯示，其有全國(guó)各個(gè)地市的試題試卷、課件、教案等教學(xué)資源826萬多套，日更新約6000套，內(nèi)容涵蓋小學(xué)、初中、高中全部學(xué)科，注冊(cè)會(huì)員超過1500萬戶。用戶通過扣除賬戶內(nèi)的點(diǎn)數(shù)下載試卷試題，可通過兩種方式獲取點(diǎn)數(shù)：付費(fèi)購買或上傳試卷、試題。二是題庫或者APP，如訊飛的“智學(xué)網(wǎng)”、時(shí)代出版的全媒體數(shù)字出版平臺(tái)、“作業(yè)幫”等。用戶注冊(cè)賬號(hào)后，系統(tǒng)會(huì)根據(jù)用戶的學(xué)習(xí)需求為其推送相應(yīng)的試題和講解。在以上兩種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中屢發(fā)的侵權(quán)行為有兩類：一是用戶未經(jīng)教輔著作權(quán)人及出版社授權(quán)，私自上傳紙質(zhì)試卷，網(wǎng)站以收取點(diǎn)數(shù)為條件提供下載和分享；二是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)通過技術(shù)手段抄襲其他題庫中的試題及解題過程，直接用于自身產(chǎn)品中。

二、網(wǎng)絡(luò)出版中教輔著作權(quán)侵權(quán)分析

（一）試題的著作權(quán)法律認(rèn)定

由于網(wǎng)絡(luò)出版中教輔產(chǎn)品主要是試題，包括題目及講解，因此首先要分析試題是否屬受著作權(quán)法保護(hù)的作品。在國(guó)外，著名的案件是1967年Agartala出版社與中學(xué)和中級(jí)考試委員會(huì)的訴訟案，法院判定試題屬于1957年《印度版權(quán)法》第13節(jié)中提到的“原創(chuàng)文學(xué)作品”范疇，可以主張版權(quán)[4]。2001年的“新東方”案可作為國(guó)內(nèi)的典型案例。在未經(jīng)許可的情況下，“新東方”學(xué)校大量復(fù)制了美國(guó)教育考試服務(wù)中心（ETS）開發(fā)的TOFEL、GRE考試試題，并以出版物的形式公開銷售。2001年4月，ETS以被告行為侵犯了其著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)為由提起訴訟。經(jīng)過法院一審、終審審理，認(rèn)定“新東方”學(xué)校的行為構(gòu)成對(duì)ETS的著作權(quán)的侵害事實(shí)[5]。就此經(jīng)典案例，張玲認(rèn)為，試題是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣對(duì)試題的著作權(quán)做出了明確規(guī)定，依試卷性質(zhì)對(duì)其版權(quán)進(jìn)行區(qū)分，凡具有公益性、統(tǒng)一性的，具有職務(wù)委托性質(zhì)的考試試題屬于公有領(lǐng)域，可供傳播和復(fù)制，如各級(jí)教育行政部門組織的中高考、學(xué)業(yè)測(cè)試考試試卷。而除此之外的試卷都應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)，未經(jīng)著作權(quán)人的許可，不得以營(yíng)利為目的使用，否則就構(gòu)成侵權(quán)[6]。

其次是對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版物及著作權(quán)法保護(hù)的界定分析?！毒W(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》對(duì)“網(wǎng)絡(luò)出版物”規(guī)定為：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品?！痹囶}等教輔等經(jīng)過錄入、標(biāo)注等編輯，通過數(shù)字化方式制作，并通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，因此符合網(wǎng)絡(luò)出版物的定義?！吨鳈?quán)法》第48條第（一）項(xiàng)和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十九條都規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經(jīng)濟(jì)利益的，構(gòu)成侵權(quán)行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“……在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！币虼?，試題屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，其數(shù)字化形式應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，他人未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)擅自復(fù)制、轉(zhuǎn)載、傳播，均構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

（二）侵權(quán)主客體及侵權(quán)行為的認(rèn)定

《著作權(quán)法》的保護(hù)客體是作品，包括內(nèi)容及設(shè)計(jì)，而出版作品的作者、出版單位及編輯是著作權(quán)的權(quán)利主體[7]。因此，試題及試卷都屬于客體，而命題者及試題的出版單位是著作權(quán)人。侵權(quán)主體的認(rèn)定在第一種情況下較為復(fù)雜。上傳試題及試卷的用戶，未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自將試卷提供給網(wǎng)絡(luò)出版方賺取點(diǎn)數(shù)，侵犯了作者的發(fā)表權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)；而網(wǎng)絡(luò)出版方未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)復(fù)制、傳播、發(fā)行試題或試卷，以通過用戶購買下載點(diǎn)數(shù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)。中小學(xué)題庫屬于網(wǎng)絡(luò)出版物，因此侵犯了出版單位的專有出版權(quán)、版式設(shè)計(jì)權(quán)。如果用戶上傳的不止是試題，甚至是整張?jiān)嚲?，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者明知用戶存在實(shí)施侵犯著作權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而仍然允許其上傳為其提供技術(shù)支持，并在接到著作權(quán)人的通知以后拒不刪除侵權(quán)作品或不斷開鏈接的，應(yīng)作為侵犯著作權(quán)罪的共犯[8]。

三、網(wǎng)絡(luò)出版中教輔著作權(quán)規(guī)制的困境

（一）法律法規(guī)和網(wǎng)絡(luò)出版監(jiān)管尚不健全，存在漏洞和空白

著作權(quán)法中沒有明確提及關(guān)于教輔著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，本身已使教輔圖書著作權(quán)問題難以界定，加之網(wǎng)絡(luò)出版物中試題試卷形式與理念變化多樣，更加大了著作權(quán)的界定和監(jiān)管難度。網(wǎng)絡(luò)出版版權(quán)登記、審核監(jiān)管存在灰色地帶，版權(quán)保護(hù)和轉(zhuǎn)化產(chǎn)業(yè)鏈存在空白和斷檔，給侵權(quán)方可趁之機(jī)。

（二）維權(quán)成本高，侵權(quán)機(jī)會(huì)成本低

作者編寫一套試卷的稿酬通常只有千元，而出版社銷售一張?jiān)嚲淼睦麧?rùn)更微薄。著作權(quán)人和出版單位為了維權(quán)，需要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的時(shí)間取證、公證、訴訟，還需要先行支付取證費(fèi)、公證費(fèi)、訴訟費(fèi)等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件平均審理周期為105天[9]，出版方、作者獲得的賠償遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)時(shí)間、精力上的損失。特別是中高考考前沖刺試卷，具有非常高的時(shí)效性，幾天內(nèi)造成的損失已無法彌補(bǔ)。知識(shí)產(chǎn)品的輕量級(jí)、低成本與高昂的維權(quán)成本之間的不平衡成為被侵犯主體放棄追究侵權(quán)者責(zé)任、任憑侵權(quán)行為泛濫的主要原因[10]。

（三）網(wǎng)絡(luò)出版商版權(quán)審核職責(zé)缺失

在傳統(tǒng)出版流程中，作者必須與出版社簽訂出版協(xié)議，合同中約定交付的作品不含有侵犯任何第三方的任何權(quán)利的內(nèi)容，否則將承擔(dān)全部刑事、行政和民事賠償責(zé)任。而一些網(wǎng)絡(luò)出版商從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，不加審核地使用用戶上傳的未經(jīng)授權(quán)的試題試卷，以求資源擴(kuò)充的速度，卻無視著作權(quán)保護(hù)的職責(zé)。

（四）網(wǎng)絡(luò)用戶知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不夠

雖然近年來網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)逐漸規(guī)范，但網(wǎng)民對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界定和保護(hù)意識(shí)普遍不強(qiáng)。上傳試卷試題的用戶對(duì)引用試題在什么情況下屬于合理使用、在什么情況下屬于侵權(quán)行為界定不清，尊重試題知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)薄弱。

四、網(wǎng)絡(luò)出版中教輔著作權(quán)規(guī)制對(duì)策

（一）建立健全網(wǎng)絡(luò)出版監(jiān)管體系

國(guó)家及省級(jí)版權(quán)局等行政機(jī)關(guān)應(yīng)督促網(wǎng)絡(luò)出版平臺(tái)強(qiáng)化版權(quán)保護(hù)的主體責(zé)任，建立和完善數(shù)字化版權(quán)聲明、版權(quán)登記、版權(quán)審核機(jī)制，履行版權(quán)保護(hù)責(zé)任。同時(shí)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)教輔侵權(quán)行為輕量化、多發(fā)性的特點(diǎn)，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛仲裁機(jī)構(gòu)，為著作權(quán)人提供快速申訴渠道，及時(shí)核查和制止侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為，并依法追究侵權(quán)人及網(wǎng)絡(luò)出版商相關(guān)的行政、刑事責(zé)任，以更有效地節(jié)約成本、解決糾紛。

（二）健全網(wǎng)絡(luò)出版下的試題數(shù)字化著作權(quán)保護(hù)組織

著作權(quán)集體保護(hù)組織是專門維護(hù)某一領(lǐng)域著作權(quán)人合法權(quán)益的非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，承擔(dān)對(duì)使用者作品著作權(quán)的許可、收費(fèi)、轉(zhuǎn)付、監(jiān)督功能[11]。目前有中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)等著作權(quán)集體保護(hù)組織。網(wǎng)絡(luò)出版下，教輔中試題的著作權(quán)人呈現(xiàn)出分散、海量的特征，取得其授權(quán)需要一段時(shí)間，從客觀上來說與教輔出版要求的時(shí)效性和快速性相沖突。因此，可建立網(wǎng)絡(luò)出版環(huán)境下的數(shù)字化教輔著作權(quán)集體保護(hù)組織，幫助教輔版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)出版商開展快速、靈活的版權(quán)合作和轉(zhuǎn)化?？紤]教輔數(shù)字化“快速、方便”的原則，教輔著作權(quán)集體保護(hù)組織可以考慮借鑒俄羅斯的延伸的集體管理制度，即著作權(quán)集體管理組織在特定條件下，可以在沒有獲得權(quán)利人授權(quán)的情況下依然有權(quán)為權(quán)利人收取使用費(fèi)[12]。

（三）建立數(shù)字版權(quán)補(bǔ)充機(jī)制

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，教輔產(chǎn)品具有著作權(quán)界定靈活、產(chǎn)品受眾廣泛的特點(diǎn)，因此除了健全法律制度和監(jiān)管體系外，還可考慮構(gòu)建一個(gè)合理、靈活的著作權(quán)體系作為補(bǔ)充機(jī)制，主要宗旨是在版權(quán)所有者和用戶之間取得平衡，一方面保護(hù)版權(quán)，另一方面擴(kuò)大用戶對(duì)其知識(shí)創(chuàng)作的訪問。這是一種具有創(chuàng)新性甚至是實(shí)驗(yàn)性的做法，行業(yè)需要具備統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的環(huán)境，并不斷探索。但有其他領(lǐng)域的一些優(yōu)秀的開放共享項(xiàng)目可以借鑒。如“知識(shí)共享”組織（Creative Commons）發(fā)布的著作權(quán)許可協(xié)議，創(chuàng)作者可以選擇六種許可中的任何一種來申請(qǐng)他們的作品保留部分專有權(quán)利（如歸屬）以及放棄其他權(quán)利，用戶也可以通過多種許可協(xié)議，更廣泛地使用作品[13]。再如Google Books案中訴訟各方達(dá)成的《谷歌圖書和解協(xié)議》中所確立的模式，即谷歌可不經(jīng)版權(quán)人的事先授權(quán)而對(duì)受版權(quán)保護(hù)的圖書予以數(shù)字化，而版權(quán)人不僅可以決定其圖書在線顯示內(nèi)容的多少和售價(jià)的高低，并可根據(jù)“選擇退出”規(guī)則決定是否將其圖書撤出谷歌數(shù)字圖書館[14]。以上模式都是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)人積極尋求突破現(xiàn)有版權(quán)法困境的變革性嘗試。

（四）提升用戶知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)

《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，當(dāng)學(xué)校為課堂教學(xué)或者教學(xué)科研，復(fù)制少量他人試題作為考題，屬于許可使用的范圍，但用于謀取個(gè)人利益時(shí)，則構(gòu)成侵權(quán)。因此，應(yīng)通過版權(quán)聲明，讓用戶明確知悉試題享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，及未經(jīng)許可上傳所要承擔(dān)的行政、刑事責(zé)任，并通過網(wǎng)站登記，對(duì)用戶行為進(jìn)行記錄和保存，維護(hù)自己和他人合法的法律權(quán)益。此外，還要加大培養(yǎng)全民知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的教育力度。例如，韓國(guó)政府在小學(xué)、初中、高中、大學(xué)開設(shè)版權(quán)教育課程及講座，對(duì)小學(xué)生、初中生、高中生、大學(xué)生進(jìn)行著作權(quán)等版權(quán)教育，還有針對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)的版權(quán)教育，研修、培養(yǎng)專業(yè)的版權(quán)教育從業(yè)者等項(xiàng)目[15]，增強(qiáng)全民版權(quán)意識(shí)。