雷 磊

(中國政法大學 法學院，北京 102249)

引 言

因此，有必要區(qū)分“權(quán)利主張”(assertion of rights)與“權(quán)利”(rights)本身。聲稱或主張某項權(quán)利可能只是一種現(xiàn)象、修辭或策略性行為，而判斷某項權(quán)利的存在則屬于理論論證的任務(wù)。這就涉及到了權(quán)利的證成標準問題：什么樣的權(quán)利主張才能算作是真正的權(quán)利主張？區(qū)分真正的和虛假的權(quán)利主張，將后者排斥于“權(quán)利”的領(lǐng)域之外，并不是對權(quán)利本身的不尊重。恰恰相反，正因為權(quán)利對于我們?nèi)祟悂碚f是一件極端重要之事，所以需要十分審慎地對待。尤其是當這些權(quán)利屬于法律權(quán)利時，因為它意味著權(quán)利在法律體系上具備了被強制實施(動用國家公權(quán)力)的可能。

學界目前尚未有對新興(新型)權(quán)利的證成標準進行一般性討論的成果。注現(xiàn)有的研究大多提供的是對于新興(新型)權(quán)利之“新”的描述性標準，例如參見姚建宗：《新興權(quán)利論綱》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。本文認為，一項新興(新型)權(quán)利的證成需要滿足兩方面的標準：一方面是概念標準，它告訴我們什么是權(quán)利，或者一項利益值得作為權(quán)利來保護的理論標準。權(quán)利的存在必須包含權(quán)利的合理概念。[注]參見[加]薩姆納：《權(quán)利的道德基礎(chǔ)》，中國人民大學出版社2011年版，第10頁。只有首先確立權(quán)利的概念標準，然后才有符合這一標準的某項利益是否能夠現(xiàn)實存在的問題。另一方面是實證標準，它又包括兩個部分：一個是法律性的部分，另一個是社會-政策性的部分。權(quán)利的概念只是從倫理學的角度建立起了判斷權(quán)利存在的一般標準，如果我們要證明的新興(新型)權(quán)利不僅是純粹的道德權(quán)利，而且也是法律權(quán)利的話，那么就必須證明它們被既有的實在法體系所容納。另外，作為世俗權(quán)利(社會事實)，這些隱含于實在法中的新興(新型)權(quán)利也要證明自身具有被實現(xiàn)的可能性。所以，如果我們將權(quán)利的存在等同于它的效力的話，[注]凱爾森即在這種等義上理解規(guī)范的效力：“我們用‘效力’意指規(guī)范的特殊存在?！?Hans Kelsen, General Theory of Law and State, trans.by Anders Wedberg, Cambridge(Mass.): Harvard University Press, 1949, p.30.那么就可以說，一項有效的新興(新型)權(quán)利意味著它同時具有倫理學、法學和社會學上的效力。在此角度下，認定存在某種新興(新型)權(quán)利就不只是、甚至主要不是經(jīng)驗上的認知活動，而是一種涉及價值、意義和政策考量的復雜證成。以下我們就將分別來闡述這三項標準。

一、概念標準：被保護的合理性

(一)利益的正當性

權(quán)利的合理概念意味著某種東西成為道德權(quán)利的標準。某人擁有某項道德權(quán)利，就意味著它受到了某種保護(這體現(xiàn)在“應(yīng)得”這樣的表述之中)。他的什么受到了保護？一個最薄弱的回答當然是“利益”(Interests)。但是很顯然，并非一個人的所有利益都可以被作為權(quán)利來保護。一個簡單的例子就是“賭債”：A因賭博欠了B一大筆錢，B對于這筆錢當然有其利益存在，但我們很難說這里存在著B對于A的權(quán)利。利益是個人類學上的描述性概念，但權(quán)利則是一個規(guī)范性概念。權(quán)利一定體現(xiàn)某種利益，但并非所有的利益都能夠被上升為一項權(quán)利。所以，需要對某種利益正當與否作出規(guī)范性判斷，[注]法學(尤其是刑法學)上有所謂“法益”的說法。但它并非只是指某種利益是否存在實在法基礎(chǔ)，而更多涉及正當性判斷。只有正當?shù)睦娌庞锌赡鼙蛔鳛闄?quán)利來保護。故而利益的正當性是權(quán)利概念的首要標準。

正當性涉及價值判斷，而價值判斷既包括普適性的部分，也包括特殊性的部分。某些道德權(quán)利、尤其是人權(quán)，建立在普適性價值的基礎(chǔ)上。用拉德布魯赫(Radbruch)的話來說：“幾個世紀的努力已經(jīng)為它們(指“人權(quán)”——作者注)造就了一個穩(wěn)固的地位，而且在所謂的人權(quán)與公民權(quán)利宣言中獲得了如此廣泛的贊同，以至于盡管某些人依然持懷疑的論調(diào)但它們經(jīng)受住了質(zhì)疑。”[注]Gustav Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945), in: Arthur Kaufmann ( Hrsg.), Gesamtausgabe, Bd.3., Heidelberg: Müller, 1990, S.29.所以，像生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、政治自由與權(quán)利這些道德權(quán)利都建立在穩(wěn)固的價值判斷的基礎(chǔ)上，它們被認為體現(xiàn)了人類普遍的正當利益。這就是所謂“人之為人”所應(yīng)有的權(quán)利的含義。從這個角度看，所謂的“自殺權(quán)”、“吸煙權(quán)”就是虛假的權(quán)利主張，因為它們不符合對人的生命和健康這些普適利益的保護。但另一方面，其他一些道德權(quán)利則與特定國家與民族的生活形式相關(guān)，承載著特殊的歷史-文化背景。就像約瑟夫·科勒(Joseph Kohler)所說的：“每種文化生活都有其特定的法律，而每種法律也都有其特定的文化生活?！盵注]Joseph Kohler, Das Recht als Kulturerscheinung, Würzburg: Stahel, 1885, S.5.這一判斷也適用于作為主體之法律的權(quán)利。對于某些權(quán)利來說，證成其背后之利益的正當性標準具有“領(lǐng)域依存性”，也就是說會因領(lǐng)域而異。[注]參見[英]斯蒂芬·圖爾敏：《論證的使用(修訂版)》，謝小慶、王麗譯，北京語言大學出版社2016年版，第34-35頁。它們可能僅體現(xiàn)公共論辯參與者所屬之特定共同體的規(guī)范性確信。換言之，這些規(guī)范性判斷不具有跨共同體的性質(zhì)，因而僅具有相對正確性，隨之而來的權(quán)利主張也只能相對于特定共同體內(nèi)的論辯者而言才能成立。所以，某些權(quán)利僅體現(xiàn)特殊群體的正當利益，這里的“正當性”不僅是在文化相對主義的意義上而言的，也是在倫理相對主義的意義上而言的。所以，像“兇宅補償權(quán)”、“貞操權(quán)”、“哀悼權(quán)”這類權(quán)利可能只有在特殊的文化背景下才能成立。[注]中國語境下相關(guān)司法判決的例證，參見張建文：《新興權(quán)利保護的合法利益說研究》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2018年第5期。

(二)保護個人選擇的重要性

利益的正當性只是它能夠作為道德權(quán)利被保護的初始條件，另一個也許更為重要的條件則是它被保護的必要性。一項有正當性根據(jù)的訴求未必自然等同于一項權(quán)利主張。[注]參見Alon Harel, What Demands are Rights? An Investigation into the Relations between Rights and Reasons, Oxford Journal of Legal Studies 17 (1997) , pp. 101-114.例如，我看到公交車上有一個年輕人坐在“老弱病殘孕”的專座上，我有正當?shù)牡赖赂鶕?jù)來主張你應(yīng)該讓座，但卻這并不等于說“我有權(quán)利要求你讓座”。利益要能被上升為權(quán)利，不僅要證明這種利益是正當?shù)?，也要證明以特定方式對之加以保護在道德上是重要的。這里涉及對道德權(quán)利之規(guī)范功能的理解。在筆者看來，道德權(quán)利最重要的功能有兩項：一是表達對個人選擇加以保護的必要性，二是表達對個人選擇加以保護的優(yōu)先性，也即當這種個人選擇與公共利益沖突時賦予前者初步的優(yōu)先地位。

1.保護個人選擇的必要性。這里包括兩點，即個人的獨立性以及對個人自治的保護。

首先，權(quán)利概念在邏輯上的出發(fā)點是個人的獨立性。[注]即便承認所謂“集體權(quán)利”，也只是這種個人主義觀念在主體范圍上的擴大，它不等同于公共利益。社會是由一群人所組成的共同體，但這群人首先是一個個獨立的個體。這種獨立性，指的不僅是外在的獨立性，如對于他人不存在人身上、經(jīng)濟上、政治上的依附關(guān)系，也指內(nèi)在的獨立性，也就是每個人都可以保有自己不同的觀念和看法，并以此區(qū)別于他人。后者不僅指，社會其他成員不得僅僅根據(jù)他人的利益(無論是否正當)就去侵害這種獨立性，甚至也包括社會其他成員不得僅僅出于維護權(quán)利人本人的正當利益去干涉這種獨立性。由此，權(quán)利必須表達出對個人的這種獨立性或分離性的尊重。在道德上，承認個人的獨立性就相當于承認“人”作為道德主體的地位，也就是承認一個人僅僅因為擁有“人的資格”這一點就值得被尊重。[注]作為道德主體的人在英語中的表述是person，而不是human(生物意義上的人)。權(quán)利在某種意義上就是對“人”的這種道德主體地位的肯認，這最明顯地體現(xiàn)在德語之中：在德語中，Recht具有多義性。為了區(qū)分個人的權(quán)利與國家的法律，分別以subjektives Recht(主觀法或“主體的法”)和objektives Recht(客觀法)來表述。權(quán)利就是主體的法(主觀法)，是道德主體的自我立法，其背后蘊含著主體的自由意志。

其次，有關(guān)學習環(huán)境方面的因素均值位居第二（M=2.22）。對于削弱學習動機的學習環(huán)境，主要表現(xiàn)為課堂環(huán)境、語言環(huán)境和教學設(shè)施。當前大多數(shù)英語課堂過于嚴肅，死氣沉沉，教師提問無應(yīng)答，沒有激烈的討論，也沒有積極的思考和思辨的過程，學生之間的競爭和師生之間的交流嚴重匱乏。關(guān)于二語環(huán)境和教學設(shè)施資源問題，主要體現(xiàn)在課上教學任務(wù)重，個人表現(xiàn)機會少；課下同學之間交流只用中文，缺乏鍛煉英語口語的機會和場合；大多數(shù)英語課堂仍完全依靠教材并采用老式的口傳，“線上+線下”的教學模式只停留在紙上談兵的階段。

其次，權(quán)利旨在保護個人的自治。人的獨立性不僅可以導致道德權(quán)利，也可以導致道德義務(wù)和道德責任。為了說明道德權(quán)利的性質(zhì)，除了人的獨立性外，還要說明，它同時是對個人選擇或者說自治的保護。為了說明這種意義上的權(quán)利的重要性，可以使用這樣一個思想實驗：想像一個沒有道德權(quán)利的概念的世界，這個世界在其他方面和我們這個世界一樣，這樣一個世界究竟會缺了什么？答案是，它會缺失由“要求”(claim)這種最嚴格意義上的權(quán)利而來的對于個人的尊重。[注]參見Joel Feinberg, The Nature and Value of Rights, The Journal of Value Inquiry 4 (1970), pp.243-260.這里面的一個基本前提判斷是：道德權(quán)利與道德義務(wù)是不對稱的。道德權(quán)利必然對應(yīng)道德義務(wù)，但道德義務(wù)未必對應(yīng)任何道德權(quán)利。[注]對于這種不對稱性的具體闡述，參見陳景輝：《權(quán)利和義務(wù)是對應(yīng)的嗎？ 》，載《法制與社會發(fā)展》2014 年第 3 期。例如在前面那個讓座的例子中，年輕人雖然有道德義務(wù)讓座，但我作為特定的主體卻沒有要求他讓座的權(quán)利。因為這樣的道德義務(wù)是非關(guān)系性的，也就是說，它并不指向任何獨立的個人。如果非得說這種義務(wù)對應(yīng)什么的話，那么就只能說它對應(yīng)于社會的一般利益。與此不同，道德權(quán)利所蘊含的道德義務(wù)一定是關(guān)系性的。也就是說，關(guān)系性義務(wù)的對象是持有相關(guān)要求的一方(權(quán)利人)。義務(wù)人沒有履行特定的義務(wù)不僅在道德上是錯的，而且是專門針對權(quán)利人的錯誤。例如我欠了你的錢沒有歸還，這不僅是違反“欠債還錢”原則的一般道德錯誤，而且是針對你這個債權(quán)人的道德錯誤。所以，權(quán)利不僅等于對他人的限制——使得他人負擔一項相關(guān)的義務(wù)，而且這個限制必須是指向權(quán)利人的，否則就不是權(quán)利問題。相應(yīng)的，如果義務(wù)意味著限制，那么與關(guān)系性義務(wù)對應(yīng)的權(quán)利人，就獲得一項比從非關(guān)系性義務(wù)中獲益的那些主體更多的東西，那就是對于關(guān)系性義務(wù)的“控制”，而“控制”的內(nèi)容就是權(quán)利人針對關(guān)系性義務(wù)的自由(liberty)或者選擇(choice)。[注]參見陳景輝：《法律權(quán)利的性質(zhì)：它與道德權(quán)利必然相關(guān)嗎？》，載《浙江社會科學》2018年第10期。作者在此借用了斯坦納(Steiner)的說法，稱之為“指向性義務(wù)”(Hillel Steiner, Directed Duties and Inalienable Rights, Ethics 123 (2013), p.232. )這意味著，權(quán)利人成為了關(guān)系性義務(wù)的操控者：選擇的資格交于權(quán)利人之手，他的決定將影響了這項義務(wù)的性質(zhì)和程度。哈特(Hart)就曾指出，擁有權(quán)利至少包括三件事：(1)權(quán)利人可以取消或放棄義務(wù)人對其負有的義務(wù)(這就相當于放棄權(quán)利)；(2)在相關(guān)義務(wù)(可能)被違反時，權(quán)利人可以選擇是否(借助相應(yīng)機制)迫使該義務(wù)被落實；(3)對于因義務(wù)人違反義務(wù)所帶來的損害或損失，權(quán)利人可以選擇是否要求其賠償。[注]參見H.L.A. Hart, Legal Right, in his Essays on Bentham, Oxford: Oxford University Press, 1982, pp.183-184.所以，認為個體擁有某些道德權(quán)利，就是認為個體在權(quán)利的內(nèi)容所規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)是自主的。[注]參見Carl Wellmann, A Theory of Rights, New York: Rowman & Allanhekd, 1985, p.95ff. 威爾曼與哈特一樣都將權(quán)利視為特定范圍內(nèi)的主權(quán)。換言之，權(quán)利是以一種獨特的方式來表達對人的道德地位的尊重和保護，即尊重和保護權(quán)利人的自由意志或者說自治(autonomy)。

所以，并非所有的正當利益或者說對正當利益的所有保護都需要通過“權(quán)利”的機制來進行，它同樣有可能通過對特定人施加義務(wù)(非關(guān)系性義務(wù))的方式來達成。只有當我們意欲在特定利益的范圍內(nèi)讓義務(wù)人承擔關(guān)系性義務(wù)，即尊重和保護權(quán)利人的自主選擇時，才有必要賦予權(quán)利人以道德權(quán)利。[注]在法律領(lǐng)域，這種自主選擇主要、但不限于展現(xiàn)為“訴權(quán)”。訴權(quán)是一種法律權(quán)力，凱爾森甚至認為它才是專業(yè)意義上的“權(quán)利”(Vgl., Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2.Auflage 1960), hrsg. v. Matthias Jestaedt, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S250f.)換句話說，假如我們完全可以通過施加非關(guān)系性義務(wù)的方式來實現(xiàn)保護某種正當利益的目的，而這種利益又與特定主體的自主選擇關(guān)聯(lián)性不大，那么就沒有必要將其上升為權(quán)利。例如，破壞環(huán)境是一項道德錯誤，因為它違背了“保護環(huán)境”這項道德義務(wù)，但這項道德義務(wù)本身是非關(guān)系性的，與特定主體(如作為個人的你或者我)的自主選擇關(guān)系不大，因而“環(huán)境權(quán)”的概念難以得到證成。[注]從這個角度講，由檢察機關(guān)提起公益訴訟，而非賦予個人針對環(huán)境的訴權(quán)，是合適的。

2.個人選擇的優(yōu)先性。雖然個人擁有獨立性，但畢竟每個人都生活在社會之中。一個社會應(yīng)該被視為由一群人所組成的多少自足的聯(lián)合體，是一種為了共同利益的合作事業(yè)；因為社會合作使所有人都有可能過一種比他僅僅靠自己的努力獨自生存所過的生活更好的生活。[注]參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第4頁。由社會合作帶來的好處就是所謂的公共利益。公共利益不僅是一種價值中立的范疇，而且在后果論倫理學(主要是功利主義)那里也具備了道德意義(“最大多數(shù)人的最大幸?！?[注]邊沁甚至認為，只有公共利益在道德領(lǐng)域才是重要的，從而在根本上否認道德權(quán)利(權(quán)利不具有道德意義)，而只承認法律權(quán)利(See Jeremy Bentham, Jeremy Bentham’s Economic Writings, Vol.1, ed. by W. Stark, London: George Allen & Unwin, 1952, p.334.)。，因而也被視為共同善。進而，保護或追求公共利益或共同善就成為了政府的當然職責。個人的獨立性要求對個人選擇的保護，因此導向了道德權(quán)利；道德權(quán)利建立在個人自治的基礎(chǔ)上，它必然包括選擇的自由，也包括對這種選擇自由的干涉，尤其是來自政府的強制性干涉。但個人又是進行社會合作的社會的一員，他的自由也要受到基于公共利益或共同善的約束，而政府的強制性干涉恰恰可以(多數(shù)時候也宣稱)建立在公共利益的基礎(chǔ)上。因此，這里就存在著個人選擇與公共利益的沖突，或者說“權(quán)利與善的沖突”。

那么，當個人選擇與公共利益發(fā)生沖突時，哪一方更值得保護？站在“權(quán)利”的角度看，這個問題也相當于是權(quán)利的規(guī)范效果問題。答案無非是個人選擇優(yōu)先，或者公共利益優(yōu)先。但是，權(quán)利的基本規(guī)范效果就在于賦予權(quán)利人對抗大多數(shù)人的意見或利益的能力，假如當個人選擇與公共利益沖突時前者將無條件地服從后者，會嚴重挑戰(zhàn)權(quán)利的重要性。[注]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第261-263頁。因為權(quán)利不僅代表個人利益，而且也表達出了個人的道德主體地位(自治的地位)，它就是要為個人在面對大多數(shù)人的意志和利益時劃定原則上不可隨意侵入的空間。[注]有論者將“權(quán)利應(yīng)對社會公共利益有益或無害”作為權(quán)利的內(nèi)在倫理(王方玉：《權(quán)利的內(nèi)在倫理解析——基于新興權(quán)利引發(fā)權(quán)利泛化現(xiàn)象的反思》，載《法商研究》2018年第4期)。這就從根本上誤識了權(quán)利本身的規(guī)范效果。所以，只有主張個人選擇的優(yōu)先性才是與“認真對待權(quán)利”相符的。但這里的“優(yōu)先”意味著什么？

一種觀點將其理解為絕對優(yōu)先。例如，德沃金(Dworkin)就將權(quán)利理解為“王牌”(trumps)，認為它能夠壓倒政治決定的某種正當性根據(jù)。[注]參見Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in: Jeremy Waldron ed., Theories of Rights, Oxford University Press, 1984, p.153.換言之，在任何情況下，權(quán)利都能夠壓倒將社會視為一個整體的公共利益判斷。但這個主張無疑過強了，假如個人選擇在一切場合都絕對優(yōu)先于公共利益，社會合作就會變得不可能，社會也將有解體之虞。所以就有了另一種觀點，即認為當個人選擇與公共利益發(fā)生沖突時，前者相對優(yōu)先于后者。它包括兩個要點：第一，個人選擇擁有初步優(yōu)先性。當在具體情形中個人選擇與公共利益發(fā)生沖突時，個人選擇并非不得被公共利益所排除或限制，但“認真對待權(quán)利”要求對此進行充分的證立。如果在一個沖突情形中，是否有更好的理由來支持個人選擇或公共利益是有疑問的，或者，如果在這種情形中能確定的只是，可以舉出同樣好的理由來支持兩者，那么對排除或限制的證立就是不充分的。[注]參見[德]羅伯特·阿列克西：《個人權(quán)利與集體利益》，載[德]羅伯特·阿列克西：《法 理性 商談》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第253-254頁。也就是說，這兩種情形中個人選擇都被推定為優(yōu)先。這種初步優(yōu)先關(guān)系的效果是，施加了一種有利于個人選擇卻增加公共利益負荷的論證負擔：權(quán)利人只需證明自己有某種權(quán)利即可，而主張公共利益者則需證明有更強的理由去優(yōu)先實現(xiàn)公共利益、限制個人權(quán)利。第二，權(quán)利的存在為基于公共利益的干涉設(shè)置了論證門檻(argumentative threshold)。如果將上述個人選擇擁有優(yōu)先性的具體情形進行類型化，就會出現(xiàn)公共利益干涉不得逾越的論證門檻。這意味著，在這些類型化情形中，擁有權(quán)利本身不僅證明了采取相關(guān)行動的正當性，而且也為以公共利益之名進行的強制性干涉設(shè)置了限定條件。除非干涉的正當根據(jù)強大到足以越過權(quán)這個論證門檻，否則干涉就是不正當?shù)摹注]參見David Lyons, Utility and Rights, in: Jeremy Waldron ed., Theories of Rights, Oxford University Press, 1984, pp.114-115.當然，在極端情況(如自然災害或緊急狀態(tài))下，公共利益的確可以越過這個門檻去干涉?zhèn)€人選擇。但從整體上來說，對權(quán)利的強制性干涉是困難的。所以，權(quán)利的重要性并沒有在性質(zhì)上被削弱，只不過它賦予了個人選擇相對而非絕對的優(yōu)先性而已。故而，假如某項新興(新型)“權(quán)利”在與公共利益相沖突時永遠不具有(哪怕是相對的)優(yōu)先性，那么就很難認定它是一項權(quán)利，例如前面提到的“吸煙權(quán)”就是如此。[注]所以，“吸煙權(quán)”可能既不符合“利益的正當性”要件，也不符合“個人選擇的優(yōu)先性”要件。

綜上，一項新興(新型)權(quán)利要得到證成，首先要符合權(quán)利的概念標準，即被保護的合理性。具體而言，它一方面必須體現(xiàn)正當利益，另一方面還必須說明對個人選擇保護的重要性，也即證明這種保護不僅是必要的，而且當它與公共利益發(fā)生沖突時具有初步的優(yōu)先性。權(quán)利不是純粹的利益，它必然體現(xiàn)與個人的道德地位和自治相關(guān)的個人選擇。

二、實證標準I：法律體系的可容納性

(一)容納的途徑

一項新興(新型)權(quán)利要成為法律權(quán)利，就不能僅符合權(quán)利的概念標準(也即成為道德權(quán)利)，還必須被既有的法律體系所容納，具備實在法意義上的實證性。我在既定的法律體系下?lián)碛幸豁棛?quán)利，前提是該體系中的有效規(guī)則賦予我一個適當?shù)淖杂?、請?權(quán))、權(quán)力和豁免的組合，而且整個體系是起作用的。故而法律權(quán)利的存在條件取決于兩種不同的社會實踐：其一，體系中特定規(guī)則的內(nèi)容和范圍是由立法機構(gòu)和裁判機構(gòu)決定的，所以法律權(quán)利的存在必須經(jīng)過法律體系的官方認可。其二，法律體系的存在則是由遵從并接受其規(guī)則的一般社會實踐決定的。從這個意義上講，法律權(quán)利自身就是社會事實。[注]參見[加]薩姆納：《權(quán)利的道德基礎(chǔ)》，中國人民大學出版社2011年版，第61頁。法律體系的存在涉及哈特(H.L.A.Hart)意義上的承認規(guī)則，涉及社會規(guī)則的認定問題，在此不做論述。

在假定法律體系存在的前提下，法律權(quán)利存在與否主要取決于它是否被法律體系中的特定規(guī)則所規(guī)定。對于新興(新型)權(quán)利而言，所謂“被法律體系中的特定規(guī)則所規(guī)定”不外乎指兩種途徑：一種是被立法機構(gòu)所認可并明文規(guī)定于法律規(guī)則之中，如我國于2013年7月通過的《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定的探親休假權(quán)，再如2018年5月歐盟出臺的《一般數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定的數(shù)據(jù)刪除權(quán)和限制處理權(quán)；另一種是被司法機構(gòu)在適用法律規(guī)則時解讀出來，也即證明一項新興(新型)權(quán)利已在語義上為特定規(guī)則所涵蓋，所以雖然未見于法律明文，但卻是該規(guī)則所規(guī)定之權(quán)利的“衍生權(quán)利”或者“下位權(quán)利”。這種以司法續(xù)造為基礎(chǔ)的漸進式入法的方式，[注]這一稱呼參見王慶延：《新興權(quán)利漸進入法的路徑探析》，載《法商研究》2018年第1期。應(yīng)當成為識別新興(新型)權(quán)利的主要方式。一方面，這是因為立法總是滯后于現(xiàn)實的發(fā)展，司法機關(guān)更多面對法律實踐的前沿，因而會有更多的機會去促成新興(新型)權(quán)利的出現(xiàn)。另一方面，也是因為基礎(chǔ)權(quán)利(如生命、自由、財產(chǎn)、尊嚴等)在數(shù)量上總是有限的，新興(新型)權(quán)利幾乎都不是什么基礎(chǔ)權(quán)利，而多為衍生權(quán)利。顧名思義，衍生權(quán)利是由基礎(chǔ)權(quán)利派生出來的，所以只要司法機關(guān)證明一項新興(新型)權(quán)利是派生于法律規(guī)則所規(guī)定的基礎(chǔ)權(quán)利的衍生權(quán)利，就可以識別出這項權(quán)利的存在。例如，如果能夠證明“土葬”與人格尊嚴之間的關(guān)系，就可能派生出“土葬權(quán)”這種“新型”衍生權(quán)利?；蛘?，如果能證明兩者之間的推衍關(guān)系，那么也可以說“被刪除權(quán)”這種“新興”的數(shù)據(jù)化權(quán)利要么派生于隱私權(quán)、要么派生于財產(chǎn)權(quán)。[注]這種觀點參見丁曉東：《什么是數(shù)據(jù)權(quán)利？——從歐洲〈一般數(shù)據(jù)保護條例〉看數(shù)據(jù)隱私的保護》，載《華東政法大學學報》 2018 年第4期。當然，這種“識別”并非純粹的邏輯推演或認知，它還會涉及對新興(新型)權(quán)利的道德證成——派生出來的新興(新型)權(quán)利同樣是權(quán)利，所以得符合權(quán)利的概念標準，即對正當利益和個人選擇的合理保護，否則就不是權(quán)利(這一點已在前一部分被說明)。但它同樣涉及對基礎(chǔ)權(quán)利或規(guī)定它的法律規(guī)范的意義澄清，以證明作為衍生權(quán)利的新興(新型)權(quán)利已然包含在前者的意義之中。所以薩姆納(Sumner)說，關(guān)于法律權(quán)利的爭議一般是關(guān)于如何解釋規(guī)則的爭議。當然，權(quán)利不僅僅是規(guī)則體系的產(chǎn)物，而且在該體系之內(nèi)起著論證的作用；一旦權(quán)利得到體系的認可，該權(quán)利便成為規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，這些規(guī)則又進一步強化或保護權(quán)利。[注]參見[加]薩姆納：《權(quán)利的道德基礎(chǔ)》，中國人民大學出版社2011年版，第62、47-48頁。

(二)權(quán)利推定的方法

那么，如何從包含基礎(chǔ)權(quán)利的法律規(guī)范中推衍出一項新興(新型)權(quán)利？這里就涉及到所謂的權(quán)利推定方法。[注]正如最近有兩位評論者所觀察到的，現(xiàn)有的研究過分關(guān)注新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，忽視既有權(quán)利的推定(參見侯學賓、鄭智航 ：《新興權(quán)利研究的理論提升與未來關(guān)注》，載《求是學刊》2018年第3期)。所謂權(quán)利推定，是由某一個或某些法定的明示權(quán)利，作為基礎(chǔ)權(quán)利或前提權(quán)利，推演出其他有關(guān)的默示權(quán)利。[注]郭道暉：《論權(quán)利推定》，載《中國社會科學》1991年第4期。換言之，它要證明，明示權(quán)利在意義上包含了未明文規(guī)定的默示權(quán)利。通常情況下，權(quán)利推定涉及未列舉權(quán)利和概括性權(quán)利的問題。

未列舉權(quán)利最典型的是在憲法領(lǐng)域。就像美國憲法著名的第九修正案所規(guī)定的，“不得因本憲法列舉某種權(quán)利，而認為人民所保留的其他權(quán)利可以被取消或抹煞”。對未列舉權(quán)利的認定可能會運用到諸種法律方法，涉及這樣三種情形(包括但不限于憲法領(lǐng)域)：[注]有論者認為，從義務(wù)推定權(quán)利也是權(quán)利推定的方式之一(參見同上引，第184頁)。但就像前文所言，權(quán)利對應(yīng)義務(wù)，但義務(wù)未必對應(yīng)權(quán)利。存在義務(wù)，只能證明存在著相應(yīng)的正當利益，但正當利益未必都需要上升為權(quán)利才能得到保護。故而，從我國《環(huán)境保護法》第6條第1款“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)”不能推出，相關(guān)的單位和個人擁有環(huán)境權(quán)。故而在此不論。

一是從基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范中衍生出新興(新型)權(quán)利。這種方法運用的邊界在于基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范的文義。構(gòu)成了認定新興(新型)權(quán)利的門檻：只有在語義上可被包含在某個權(quán)利條款外延之中的新興(新型)權(quán)利才屬于法律權(quán)利。在此范圍內(nèi)，首先可采取文義解釋。文義解釋是基于日常語言或?qū)I(yè)術(shù)語的慣習性用法或共識性理解來分析基礎(chǔ)權(quán)利的內(nèi)涵，其主要功能在于確定基礎(chǔ)權(quán)利的核心含義。它構(gòu)成了權(quán)利推定的起點。有時可以在文義解釋的基礎(chǔ)上進行概念分類，也即依據(jù)特定標準對基礎(chǔ)權(quán)利進行分類和/或再分類。[注]正如摩爾所說的，定義最為重要的含義就是：一個定義陳述了總是構(gòu)成某一整體的各個部分到底是什么([英]摩爾：《倫理學原理》，陳德中譯，商務(wù)印書館2017年版，第10頁)。例如，根據(jù)選舉的過程，可以從選舉權(quán)推出提名權(quán)(推薦候選人)、投票權(quán)(包括委托投票權(quán))、監(jiān)督權(quán)、 罷免權(quán)、補選權(quán)等權(quán)利。再如, 根據(jù)言論的表現(xiàn)形式，可以從言論自由權(quán)推出著作自由、集會自由、講學自由、意見自由等權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院曾在 De Jonge v. Oregony 一案中確認集會自由是言論自由的內(nèi)涵之一，是言論自由的衍生物，[注]參見De Jonge v. Oregon, 299 U.S.(1937).在Loving v. Virginia一案中判決禁止不同種族之間通婚的州法違憲，確認婚姻自由是自由人的基本權(quán)利[注]參見Loving v. Virginia.388 U.S.(1967) .，就完全符合“言論自由”或“自由”的文義。但如上方法是不足的，原因有二：一方面，文義解釋僅能決定核心含義，無法應(yīng)對邊緣情形，當基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范存在模糊、歧義或評價開放等情形時，就需要引入其他解釋方法；其二，即使符合某個基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范的核心含義，也僅能證明某項新興(新型)權(quán)利有在法律上存在的邏輯可能，但不足以證成其“真實”存在。司法機關(guān)必須同時運用發(fā)生學解釋、歷史解釋、目的解釋等方法中的一種或多種去證明其存在的基礎(chǔ)。[注]當然，這并不意味著這些解釋方法在每個國家、每個個案中都用得上，也不意味著它們能替代實質(zhì)論據(jù)，因為它們都僅僅是使得論證理性化的形式。發(fā)生學解釋(原旨主義解釋)涉及歷史上立法者事實上的意志。比如巴內(nèi)特(Barnett)就認為，要弄清美國憲法上的未列舉權(quán)利究竟是什么, 必須查閱“批準會議”期間有關(guān)州送交國會的憲法修正案草案目錄, 此外, 還須查閱制憲者們關(guān)于自然權(quán)利的理論著述。[注]參見Randy E. Barnett, Introduction: James Madison' s Ninth Amendment, in Randy E. Barnett (ed.), The Rights Retained by the People: the history and meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, pp.35-36.歷史解釋訴諸于特定的傳統(tǒng)來證成權(quán)利，這主要流行于普通法系國家。普通法系以遵循先例為特征, 遵循先例原則要求律師和法官“往回看”,從傳統(tǒng)中找依據(jù)。最早運用這一方法的是 1923 年的 Meyer v. Nebraska案。在該案中，美國最高法院依據(jù)歷史傳統(tǒng)認定父母享有的指導自己子女教育的基本權(quán)利。在1937年的 Palko v. Connecticut 案中，卡多佐大法官再次肯定應(yīng)從傳統(tǒng)中“識別”基本權(quán)利。他認為,當所侵害之權(quán)利觸及“根植于我們?nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)和意識之中被視為基本的正義原則”，那么這項權(quán)利就是基本權(quán)利。[注]具體參見屠振宇：《未列舉基本權(quán)利的認定方法》，載《法學》2007年第9期。要強調(diào)的是，即便如此，訴諸于傳統(tǒng)論證而產(chǎn)生的權(quán)利也必須是與美國憲法文本的文義相符的(相對于已被憲法明文規(guī)定的權(quán)利而言)“新型”的權(quán)利，歷史只是一種論證的資源罷了。目的解釋(文本主義解釋)旨在將權(quán)利條款置于當下的語境之中,并把它理解為指向某種目的的作品,這種目的通常會指向權(quán)利條款的價值及其社會功能。[注]根據(jù)在解讀目的是是否需要考慮制憲者意圖，又可分為激進派和溫和派兩種進路。前者片面強調(diào)憲法文本的當代意義，而不管這種意義是否與制憲者意圖相一致；后者雖然強調(diào)憲法解釋應(yīng)當以文本為中心，但也不否認制憲者意圖的重要性(參見夏澤祥：《未列舉權(quán)利的認定方法與判斷標準》，載《山東社會科學》2010年第7期)。它往往要求對權(quán)利條款放回到整部法律中進行整體性解讀，這就需要對作為一個整體的憲法的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和歷史作出分析，以便從文本中抽出那些能夠精確說明文本之意義的特征。[注]參見Simeon Mclntosh, On Reading the Ninth Amendment:A Reply to Raoul Berger, in: Randy E. Barnett (ed.), The Rights Retained by the People: the history and meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press,1989, pp.235-236.這也可能從明文規(guī)定的基礎(chǔ)權(quán)利中目的式地詮釋出新興(新型)權(quán)利。要注意的是，司法機關(guān)有可能在文義解釋外，運用多種其他解釋方法來綜合推定新興(新型)權(quán)利。

二是從空白權(quán)利條款中創(chuàng)生出新興(新型)權(quán)利。所謂空白權(quán)利條款，是指某個法律規(guī)范列舉出了一些權(quán)利或權(quán)利的內(nèi)容，但卻進行了不完全的列舉，最后以“等”或“其他”等用語來收尾，為司法機關(guān)作類推解釋留下了余地。[注]從法條的類型而言，空白權(quán)利條款屬于“例示概括型法條”(參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018年版，第126-127頁)。例如我國《繼承法》第3條規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、儲蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、圖書資料;(五)法律允許公民所有的生產(chǎn)資料;(六)公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利;(七)公民的其他合法財產(chǎn)。對于這里的“其他合法財產(chǎn)”和“其他因法律關(guān)系所得之收益”，當然也需要運用諸種法律解釋方法來解讀。只是要注意的是，空白條款中創(chuàng)生的新興(新型)權(quán)利與各該條款列明的權(quán)利必須具有法律性質(zhì)上的等同性。如“其他合法財產(chǎn)”必須是我國法律允許公民持有的個人合法財產(chǎn)。再如“其他因法律關(guān)系所得之收益”指的并非是所有因法律關(guān)系所得之收益(如工資就不是)，而必須與利息、租金一樣是“由原物所得”的才屬于法定孳息。所以，從空白權(quán)利條款中創(chuàng)生出新興(新型)權(quán)利一般限于與明示權(quán)利同一范疇的權(quán)利，所謂 “等”除表示列舉未盡外，還有“同等 ”的意思；“其他”即與“其”明示的權(quán)利相關(guān)的“他”種權(quán)利。[注]參見郭道暉：《論權(quán)利推定》，載《中國社會科學》1991年第4期。

三是從復數(shù)的基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范或/及其他規(guī)范中建構(gòu)出新興(新型)權(quán)利。與上面兩種方式不同，這里的新興(新型)權(quán)利并非來自對單一的基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范或空白權(quán)利條款的解釋，而是涉及對復數(shù)規(guī)范的體系性建構(gòu)。它又包括兩種情況：一種是對復數(shù)規(guī)范的歸納性建構(gòu)。例如，我國憲法并沒有規(guī)定知情權(quán)。它是指公民享有知悉、獲取公共信息的權(quán)利，這是人民當家作主的前提和基礎(chǔ)?！稇椃ā返?條第1款“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”這一人民主權(quán)原則，第2條第3款“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”，第27條的2款“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”，第130條第1款“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行”，以及規(guī)定“選舉權(quán)和被選舉權(quán)”(第34條)，“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”(第35條)，公民對于國家機關(guān)和國家工作人員的“批評和建議的權(quán)利”、“申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”(第41條)等民主權(quán)利的條款，為歸納出知情權(quán)提供了憲法基礎(chǔ)。[注]參見張卓明：《中國的未列舉基本權(quán)利》，載《法學研究》2014年第1期。二是對復數(shù)規(guī)范的目的性建構(gòu)。目的論證的一般結(jié)構(gòu)為：(1)目的Z應(yīng)該被實現(xiàn)；(2)采取某種做法X有助于實現(xiàn)Z(或者：不采取X就無法實現(xiàn)Z)；(3)因此，應(yīng)該采取做法X。[注]根據(jù)阿列克西關(guān)于目的解釋的論證結(jié)構(gòu)演變而來(Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, S.297.)。假如我們能證明某項新興(新型)權(quán)利與法律規(guī)定的明示權(quán)利之間存在這種充分或必要的條件關(guān)系，那么亦可以推導出法律已默示地認可了新興(新型)權(quán)利。例如，生命權(quán)雖未出現(xiàn)在我國憲法文本中，但《憲法》第37條規(guī)定“公民的人身自由不受侵犯”，第38條規(guī)定“公民的人格尊嚴不受侵犯”。生命乃人身與人格存在之前提，沒有生命就談不上人身和人格的問題，所以可以認為作為明示權(quán)利的人身自由權(quán)和人格尊嚴權(quán)已經(jīng)默示地蘊含了生命權(quán)。

與此不同，概括性權(quán)利條款發(fā)揮著兩種功能：一是作為所有相關(guān)權(quán)利的價值基礎(chǔ)。例如《德國基本法》第1條第1款規(guī)定“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是全部國家權(quán)力的義務(wù)?！边@一條款中的“人的尊嚴”的概念可以追溯到康德，是德國對二戰(zhàn)慘痛經(jīng)歷的反思后確立，被視為基本法保障基本權(quán)利之精神所在。[注]參見蕭淑芬:《論基本權(quán)核心概念之規(guī)范——一個比較法學的觀察》,載《東海大學法學研究》1998年第19期。所有基本權(quán)利都圍繞這一概念展開，是其內(nèi)容的具體化。有學者認為，我國于2004年修憲后新增的“人權(quán)條款”，即《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”發(fā)揮著類似的功能。從它在憲法規(guī)范體系中所處的位置、在中國法文化背景與當前時代背景下來看,它具有作為憲法具體權(quán)利的總括與成為憲法基本原則和價值的功能,且內(nèi)在包含了對于憲法消極權(quán)利和積極權(quán)利的保護。它可以在不損害憲法穩(wěn)定性與憲法權(quán)威的前提下為新興憲法權(quán)利的保護提供規(guī)范支持。[注]參見張薇薇：《“人權(quán)條款”:憲法未列舉權(quán)利的“安身之所”》，載《法學評論》2011年第1期。上述條款，既可以作為憲法明示權(quán)利的價值基礎(chǔ)，也可以作為有待推衍的、未列舉的新興(新型)權(quán)利的價值基礎(chǔ)。在證成新興(新型)權(quán)利的過程中，它們與權(quán)利之概念標準的運用(對個人的道德地位和自治的保護)不可分割地混雜在一起。

二是作為未列舉權(quán)利的兜底條款。也就是說，如果無法根據(jù)上文所講的三種方式推定未列舉權(quán)利的方式推出新興(新型)權(quán)利，還可以考慮從概括性權(quán)利條款中解讀出新興(新型)權(quán)利。當然，這樣做的風險要比那三種方式來得大，因為這種情形涉及更多的實質(zhì)論證。所以，如果有其他方式可以推出新興(新型)權(quán)利，就無需考慮對概括性權(quán)利條款進行推定，除非沒有其他方式可行。相比于“人的尊嚴”條款或“人權(quán)條款”，更合適承擔這一功能的是其他一些抽象化程度較低一些的兜底條款。經(jīng)典的例子是《德國基本法》第2條第1款規(guī)定的“人格自由發(fā)展的權(quán)利”(德國聯(lián)邦憲法法院將它解釋為“一般行為自由”)。除了該條款外，基本法還規(guī)定了“人身自由”(第2條第2款)、“信仰、良心和宗教自由”(第4條)、“言論自由”(第5條)、“集會自由”(第8條)、“結(jié)社自由”(第9條)、“遷徙自由”(第11條)、“職業(yè)自由”(第12條)。“一般行為自由”的規(guī)定使得基本法上對于自由的保護成為一個嚴密無漏洞的體系。換言之，如果無法被歸入其他條款中規(guī)定的(無論是明文規(guī)定的還是衍生的)自由，則可以考慮為第2條第1款所涵蓋。在著名的“艾爾弗斯案”中，憲法法院針對訴愿人出國旅行的主張，首先對第11條規(guī)定的“遷徙自由”進行了文義和歷史解釋，發(fā)現(xiàn)德國基本法上的遷徙自由只包括國內(nèi)的遷徙自由，無法容納出國旅行的情形，然后才論證它屬于第2條第1款之一般行為自由的保護范圍。[注]參見張翔主編：《德國憲法案例選釋(第1輯)：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版，第1-15頁。這就相當于從該概括性條款中替補性地發(fā)展出了“出國旅行權(quán)”。所以，在新興(新型)權(quán)利的證成方面，概括性權(quán)利條款相對于其他權(quán)利條款具有補充性。

綜上，一項作為道德權(quán)利的新興(新型)權(quán)利要成為法律權(quán)利，必須被證明為既有的法律體系所容納。證明的方式主要在于權(quán)利推定，即它可以從法律明文規(guī)定的基礎(chǔ)權(quán)利中推衍出來。具體而言，既可以證明它是在三種情形之一中從基礎(chǔ)權(quán)利條款推出的未列舉權(quán)利，也可以證明它被作為價值基礎(chǔ)和兜底條款的概括性權(quán)利所涵蓋。

三、實證標準II：被實現(xiàn)的可能性

如果在對新興(新型)權(quán)利的證成上，說倫理學標準處理的是“應(yīng)否”的問題，法學標準處理的是“是否”的問題，那么社會學標準解決的就是“能否”的問題。嚴格說來，一項新興(新型)權(quán)利被實現(xiàn)的可能性并不是它成為道德-法律權(quán)利的內(nèi)在標準或必要條件，而是它是否有在特定條件下被現(xiàn)實地實現(xiàn)的條件。換言之，假如一項新興(新型)“權(quán)利”(或更準確地說，是“利益”)符合被保護的合理性和法律體系的可容納性兩項標準，但卻在當下條件下沒有或幾乎沒有被實現(xiàn)的可能性，那么就不宜立刻承認它作為權(quán)利的地位。[注]正如有論者指出的，要盡可能避免將新興權(quán)利研究直接等同于僅僅以道德和倫理正當性的證成為核心的而從應(yīng)然性出發(fā)的單純價值可欲性研究，而應(yīng)堅持以現(xiàn)實性為基礎(chǔ)結(jié)合其可欲性與可行性來進行新興權(quán)利的研究(參見姚建宗、方芳：《新興權(quán)利研究的幾個問題》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期)。因為一旦承認它的權(quán)利地位，就要賦予其權(quán)利的規(guī)范效果，如讓相對方承擔義務(wù)，使得權(quán)利人能夠初步對抗公共利益的實施。但權(quán)利并非存在于真空之中，如果現(xiàn)實條件無法實現(xiàn)這種義務(wù)或?qū)?，那么將一項新出現(xiàn)的利益承認為新興(新型)權(quán)利就將失去現(xiàn)實意義。不僅如此，紙面上對新興(新型)權(quán)利的承認與現(xiàn)實中得不到落實的反差會使得法律的權(quán)威受損，反而使得權(quán)利的重要性被降低。所以，司法機關(guān)是否即刻承認某項符合道德與法律標準的潛在“權(quán)利”為新興(新型)權(quán)利，還涉及復雜的政策性考量。這里只能指出兩個方面：

一是對新興(新型)權(quán)利實現(xiàn)之社會成本的考慮。權(quán)利是對追求社會目的的一種約束，承認真正的權(quán)利必須通過規(guī)范約束某些人來保護權(quán)利方，而且這些約束必須要求這些人承擔義務(wù)。因此，無論權(quán)利可能包括什么其他因素，權(quán)利必須包括請求(權(quán))。[注]參見[加]薩姆納：《權(quán)利的道德基礎(chǔ)》，中國人民大學出版社2011年版，第43頁。作為權(quán)利的核心，請求權(quán)可以分為消極行為請求權(quán)與積極行為請求權(quán)。前者要求義務(wù)人不阻止權(quán)利人的行為，不損害權(quán)利人的法益，不消除權(quán)利人的法律地位，而后者要求義務(wù)人積極履行事實行為或規(guī)范行為。[注]這一分類參見雷磊：《法律權(quán)利的邏輯分析:結(jié)構(gòu)與類型》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第3期。例如合同上締約一方要求另一方按照約定轉(zhuǎn)移標的物, 侵權(quán)法上被侵權(quán)人要求侵權(quán)人進行損害賠償, 憲法上貧困人員要求國家提供最低生活保障, 都屬于這里的積極的事實行為請求權(quán)(也稱為“給付權(quán)”)。對于積極的事實行為請求權(quán)，就尤其需要考慮到實現(xiàn)權(quán)利所要花費的社會成本。因為它通常體現(xiàn)為權(quán)利人向義務(wù)人主張給付某些標的物，以滿足自己的利益。尤其是當義務(wù)人為國家時，給付就需要耗費整個社會的資源，會受到國家能力的限制。比如上述“最低生活保障(權(quán))”能否成為一項憲法上的新興(新型)權(quán)利，就要考慮國家的財政能力。能否利用兜底條款創(chuàng)生出憲法上的“最低生活保障(權(quán))”，端視不同時期的國家整體上的財政狀況。如果是現(xiàn)在當然問題不大，但如果在建國初期或自然災害時期則大可商榷。再如，從《憲法》第46條規(guī)定公民有受教育的權(quán)利，能否從“受教育權(quán)”中推衍出九年制義務(wù)教育之外的受教育權(quán)，如“受高中教育權(quán)”、“受高等教育(大學教育)權(quán)”，也不純粹是個受保護的合理性和法律規(guī)范的解釋問題，同樣要受制于國家財政狀況和教育資源能力的政策考量。

二是對新興(新型)權(quán)利實現(xiàn)之政治現(xiàn)實的考量。這非常鮮明地體現(xiàn)在具有政治色彩的權(quán)利之中。例如，能否從我國《憲法》第35條規(guī)定的“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”中推導出“罷工自由”，將其視為未列舉權(quán)利？事實上，1975年憲法與1978年憲法都曾規(guī)定罷工自由，但1982年現(xiàn)行憲法中刪去了。對此，張友漁先生曾解釋說：“‘罷工自由’是極左思想的產(chǎn)物，是不符合社會主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業(yè)屬于人民……罷工后停止生產(chǎn)，是對包括工人階級在內(nèi)的全體人民利益的一種破壞?！盵注]張友漁：《關(guān)于修改憲法的幾個問題》，載《法學研究》1982年第3期。而在中國現(xiàn)代史上，罷工與工人政治運動密切相關(guān)。罷工自由不可避免地被打上政治烙印，被視為一項政治自由權(quán)。今天的罷工權(quán)應(yīng)被認為屬于勞動權(quán)的一種，更多具有了經(jīng)濟社會權(quán)的性質(zhì)，因為罷工是市場經(jīng)濟條件下勞動者對抗雇主以維護自身經(jīng)濟利益的一種抗爭手段。當然，它也并非單純的經(jīng)濟性權(quán)利。因為在我國，勞動權(quán)規(guī)范既是一種保障私權(quán)的權(quán)利規(guī)范，也是蘊含社會主義國家的國家倫理的重要承認規(guī)范。[注]參見王旭：《勞動、政治承認與國家倫理——對我國〈憲法〉勞動權(quán)規(guī)范的一種闡釋》，載《中國法學》2010年第3期。罷工權(quán)對于勞動者維護自己的尊嚴不可或缺，是矯正勞資雙方不平等地位，以保障勞動者生存權(quán)的一種有力機制。

綜上，新興(新型)權(quán)利的證成標準也包括能否承認其為權(quán)利的政策性考量，其中最主要包括對實現(xiàn)新興(新型)權(quán)利的社會成本或/和政治現(xiàn)實等方面的考慮。要強調(diào)的是，之所以這些因素被稱為“政策性考量”，是因為它們會隨時隨地而變。它們并不影響新興(新型)權(quán)利在概念上能否成立，但卻影響它們在特定的環(huán)境中被實現(xiàn)的可能性。

結(jié)語

我們無疑已經(jīng)進入了“權(quán)利的時代”，新興(新型)權(quán)利的層出不窮乃至泛化正是這一時代最顯著的特征。但在我們?yōu)闄?quán)利鼓與呼的同時，也要看到這種泛化所可能帶來的危險。真正要為權(quán)利“贏得神圣”，就必須要有一定的標準來區(qū)分權(quán)利主張和權(quán)利本身。意大利法學家博比奧(Bobbio)認為，考量一項權(quán)利之基礎(chǔ)，必須以不同的方式去追問，要看這項權(quán)利是已經(jīng)獲得的權(quán)利，還是正在被追求的權(quán)利。前者要求檢視明確的成文法典，使得所考慮的權(quán)利得以合法化；而在后一種情形中，要嘗試去發(fā)現(xiàn)一些好的理由來支持這些權(quán)利合法化，并能勸說盡可能多的人去承認它。[注]參見[意]諾伯托·博比奧：《權(quán)利的時代》，沙志利譯，西北大學出版社2016年版，第5頁。兩者的典型情形是法律上明示的權(quán)利與道德權(quán)利。事實上，新興(新型)權(quán)利位于兩者之間：它是在道德上值得追求、在法律上具有規(guī)范基礎(chǔ)且在現(xiàn)實中可能被實現(xiàn)的權(quán)利。

所以，新興(新型)權(quán)利的證成絕非簡單的識別工作，而是一種涉及價值、意義和政策考量的復雜活動。前文雖然是依照從概念標準到實證標準的順序來論述的，但在真實活動中，司法機關(guān)往往一開始是從既有的法律規(guī)范出發(fā)進行權(quán)利推定(法律體系的可容納性)，但這只是表明了一項新興(新型)權(quán)利的合法性空間，構(gòu)成了最低限度的條件；在此基礎(chǔ)上，司法機關(guān)需進一步論證，這項新興(新型)權(quán)利既體現(xiàn)正當利益，又有重要性和必要性來保護潛在權(quán)利人的個人選擇(被保護的合理性)；最后，還必須說明，基于社會成本或/和政治現(xiàn)實等方面的政策性考量，這項新興(新型)權(quán)利在當下有被實現(xiàn)的可能。這樣的這項新興(新型)權(quán)利將同時具備合理性、合法性與現(xiàn)實性。