肖 巍

(復(fù)旦大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，上海 200433)

中國正進(jìn)入一個從規(guī)模數(shù)量向優(yōu)化質(zhì)量、提升結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的發(fā)展新階段，國家明確支持這個新階段的新就業(yè)形態(tài);“互聯(lián)網(wǎng)+”的就業(yè)模式及其所具有開放性、兼容性和靈活性，已經(jīng)使得我國“互聯(lián)網(wǎng)+”就業(yè)無論是技術(shù)水平、應(yīng)用范圍還是就業(yè)規(guī)模均居世界前列。從2007年到2016年這十年，以創(chuàng)新為主要特征的新經(jīng)濟(jì)(包括新產(chǎn)業(yè)和新業(yè)態(tài))年均增長16．1%(其中新業(yè)態(tài)年均增長20．6%)，是同期全國經(jīng)濟(jì)增長率的1．9倍;在新經(jīng)濟(jì)中就業(yè)年均增長7．2%(其中新業(yè)態(tài)就業(yè)年均增長7．7%)，是同期全國就業(yè)增長率的22倍。2016年，新經(jīng)濟(jì)占GDP比重達(dá)到14.6%，在新經(jīng)濟(jì)中的就業(yè)占總就業(yè)比重達(dá)到10.1%;新經(jīng)濟(jì)帶動其他行業(yè)增加值占GDP比重為8.1%，其就業(yè)占總就業(yè)比重為6．4%，產(chǎn)生了明顯的拉動效應(yīng)。①參見中國社會科學(xué)院人口與勞動經(jīng)濟(jì)研究所:《人口與勞動綠皮書:中國人口與勞動問題報告No．18——新經(jīng)濟(jì)新就業(yè)》，北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年。值得注意的是，新經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)新就業(yè)也導(dǎo)致勞動關(guān)系包括形態(tài)、主體和權(quán)益保障都發(fā)生了深刻變化，傳統(tǒng)的勞動者維權(quán)方式和工會組織形式面臨新的挑戰(zhàn)。

一、勞動力市場變局:靈活就業(yè)的興起

在許多國家，經(jīng)過勞動階級長期抗?fàn)幒蜁缛粘志玫膭谫Y博弈，相對平衡的勞動力市場逐漸形成。然而，在后冷戰(zhàn)不期而至的全球化進(jìn)程中，人們談?wù)摰帽容^多的是資本的流動性增強(qiáng)了，其實勞動力的流動性也在不斷增強(qiáng)，出現(xiàn)了越來越多的“靈活就業(yè)”(flexible obtain employment，或 flexible employment)形式。就業(yè)的靈活性和降低社會保障水平是不得不適應(yīng)全球化競爭的主要辦法?！皠趧恿κ袌龅撵`活性是指面對經(jīng)濟(jì)的變化，就業(yè)量或工作時間(勞動投入)或工資(勞動成本)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整的靈活程度?！雹冢鄣拢萆５铝帧た▌t斯、伊蓮娜·納斯波洛娃著，黃安余譯:《轉(zhuǎn)型中的勞動力市場:平衡靈活性與安全性——中東歐的經(jīng)驗》，北京:中國勞動社會保障出版社，2012年，第1～2頁。勞資雙方都表現(xiàn)出短期化行為的機(jī)會主義意向，勞動力市場的關(guān)系契約正快速向交易契約轉(zhuǎn)變，充滿了靈活性和不確定性。

通常的靈活就業(yè)主要包括臨時工、固定期限的合同工、勞務(wù)派遣工、非全日制工和老年工，但伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)或利用網(wǎng)絡(luò)平臺的靈活就業(yè)比例越來越高;“平臺—個人”或“企業(yè)—平臺—個人”連接的靈活就業(yè)方式來勢迅猛，數(shù)量、規(guī)模和影響力急劇擴(kuò)大，并明顯區(qū)別于傳統(tǒng)的靈活就業(yè)方式。“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)是所謂“零工經(jīng)濟(jì)”(Gig Economy，且經(jīng)常與“共享經(jīng)濟(jì)”/Sharing economy、“平臺經(jīng)濟(jì)”/Platform economy混用)的主要勞動形態(tài)，它利用互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字移動終端配置勞動力資源，通過在線平臺(on-line platform)從事各種工作，具有就業(yè)靈活、工作時間和場所不固定和工作安排去組織化等特點。研究表明，平臺靈活就業(yè)者受教育程度要高于傳統(tǒng)靈活就業(yè)者，年輕化趨勢更加明顯，就業(yè)方式更容易被女性所接受，對外地戶籍的勞動者也更有吸引力。①詹婧、王藝、孟續(xù)鐸:《互聯(lián)網(wǎng)平臺使靈活就業(yè)者產(chǎn)生了分化嗎?——傳統(tǒng)與新興靈活就業(yè)者的異質(zhì)性》，《中國人力資源開發(fā)》2018年第1期。但是靈活就業(yè)者的工作滿意度差異非常大，這種差異主要取決于他們的個人意愿，以及年齡、性別、受教育水平和技能水平。

根據(jù)麥肯錫全球研究院(MGI)《獨立工作:選擇、必要性和零工經(jīng)濟(jì)》研究報告(2017年)，全球范圍零工經(jīng)濟(jì)勞動者占勞動人口總量的比例已經(jīng)達(dá)到16%(2005年是10%);2016年，歐美15個國家這樣的自由職業(yè)者有1．6億，還有20%－30%的人或多或少也從事獨立非傳統(tǒng)的工作。雖然Uber、Lyft與Airbnb等被炒得很火，但大部分還是流入了建筑、交通、家政和個人服務(wù)領(lǐng)域，醫(yī)療、法律和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)也是吸引他們的地方。②https://www．mckinsey．com/featured-insights/employment-and-growth/independent-work-choice-necessity-and-the-gig-economy．MGI估計，中國現(xiàn)在有300萬個零工經(jīng)濟(jì)從業(yè)者，到2025年這個數(shù)字很可能增長20多倍，從業(yè)者將突破7200萬?！?018德勤全球人力資本趨勢報告》提供的數(shù)據(jù)是:在美國，有超過40%的勞動者受雇于“非傳統(tǒng)用工安排”，例如臨時工、兼職或者零工，這個百分比還在穩(wěn)步上升，過去五年增加了36%。在要求受訪者預(yù)測2020年其所在企業(yè)的員工構(gòu)成時，有37%的受訪者預(yù)計合同工會增加，33%預(yù)計自由職業(yè)者會增加，28%預(yù)計零工會增加。迫于改善服務(wù)、快速應(yīng)變和發(fā)現(xiàn)新技能的壓力，人力資源部門和企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)正在加快嘗試規(guī)劃并優(yōu)化勞動力生態(tài)系統(tǒng)。③https://www2．deloitte．com/cn/zh/pages/human-capital/articles/global-human-capital-trends-2018．html．

“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)直播、付費閱讀的創(chuàng)作和編輯、視頻制作和分享很受年輕人歡迎。以美國Viemo、法國Dailymotion、快手為代表的視頻制作和分享平臺參與者每日數(shù)以千萬計，快手注冊用戶超過7億，每天生產(chǎn)一千多萬條新內(nèi)容，日活躍用戶也超過了1億。我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶已有3．44億(將近網(wǎng)民的一半)，不過更多的是通過網(wǎng)絡(luò)平臺移動終端，主要在快遞、交通、家政、維修等服務(wù)行業(yè)從事靈活工作。靈活就業(yè)的種類不斷豐富，覆蓋領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，不但有勞動密集型崗位，也有中高端技術(shù)類崗位，人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈等技術(shù)的應(yīng)用對后者有很大需求;還有律師、財務(wù)、人力資源等專業(yè)性較強(qiáng)的職能型崗位，如兼職的講師、律師、短期合同工、執(zhí)業(yè)顧問等等。④根據(jù)上海外服集團(tuán)的《靈活用工業(yè)務(wù)現(xiàn)狀與趨勢報告》(2017年)，從行業(yè)上看，靈活用工主要集中在制造業(yè)(12．9%)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)(11．2%)和批發(fā)零售行業(yè)(9．5%);從崗位上看，靈活用工使用率最高的崗位依次為前臺(49．6%)、IT人員(46．12%)和辦公室行政人員(45．69%);從地域上看，上海、北京和廣州的靈活用工比例最高，全國一半以上的靈活用工出現(xiàn)在那里(57．5%)，其中又以上海最高(35．9%)。靈活用工崗位主要分為“通用型崗位”和“專業(yè)型崗位”，前者即各行業(yè)、各領(lǐng)域都會設(shè)置的具有支持性、管理性和職能性的崗位;后者需要特定行業(yè)背景或職業(yè)技能的崗位。在專業(yè)型崗位中，高學(xué)歷人才集聚，碩士以上學(xué)歷員工占比達(dá)到19．25%;在通用型崗位中，本科以上學(xué)歷員工也已超過半數(shù)，達(dá)到51%。這兩種崗位都更青睞年輕員工，40歲以下員工比例均超過了80%。見葉赟:《靈活用工時代到來》，《勞動報》2019年4月8日。除了自由職業(yè)者，還有為數(shù)不少的全職工作者也在靈活就業(yè)，他們在Uber和Lyft上注冊網(wǎng)約車司機(jī)，在eBay上買賣二手物品，在Airbnb上出租民宿……還有報道稱全球四大會計師事務(wù)所之一的普華永道(PwC)宣布從2019年2月開始，在香港、內(nèi)地和澳門正式全面落實“靈活工作”制度。⑤“普華永道明年 2 月起執(zhí)行‘靈活工作’制度”(中國會計視野)，http://news．esnai．com/2018/1217/183846．shtml．

新興技術(shù)的推廣刺激了新經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們對產(chǎn)品和服務(wù)的個性化要求也在不斷提高?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”平臺和應(yīng)用還向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域滲透，進(jìn)行重組，催生新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)、新的企業(yè)組織形式。新的靈活就業(yè)方式，將傳統(tǒng)的“企業(yè)—員工”雇傭方式轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌脚_—個體”或“企業(yè)—平臺—個體”連接方式，越來越多的工作被轉(zhuǎn)包或外包給自由職業(yè)者或小型團(tuán)隊做，變成無數(shù)個gig(本義是臨時出演的工作，接近“跑龍?zhí)住钡囊馑?。國家信息中心《中國分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報告(2017)》表明，2016年，我國參與分享經(jīng)濟(jì)活動的人數(shù)超過6億(比上年增加1億人)，提供服務(wù)人數(shù)約6千萬(比上年增加1千萬人)，占我國勞動力人口的6%以上?？梢娺@兩年無論新業(yè)態(tài)參與者還是就業(yè)提供者的增長速度都相當(dāng)可觀。

“互聯(lián)網(wǎng)+”零工經(jīng)濟(jì)大大增強(qiáng)了就業(yè)的靈活性，包括:靈活的時間(非全日制用工)、靈活的雇傭形式(如勞務(wù)派遣)、靈活的服務(wù)形態(tài)(業(yè)務(wù)外包)，以及大量涌現(xiàn)的靈活就業(yè)(網(wǎng)絡(luò)平臺用工)，體現(xiàn)了新經(jīng)濟(jì)形態(tài)及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的新趨勢。國際勞工組織注意到這個新趨勢，不再堅持原來的單向倡導(dǎo)(非正規(guī)就業(yè)向正規(guī)就業(yè))，而鼓勵雙向道路(正規(guī)就業(yè)也可以轉(zhuǎn)向非正規(guī)就業(yè))。盡管零工經(jīng)濟(jì)并非今天才有，但它現(xiàn)在改變了原先較低技能的階層屬性，快速融入高附加值、高透明度的創(chuàng)新企業(yè)和商業(yè)模式。近40年來美國企業(yè)的內(nèi)部研發(fā)活動比例下降了50%，并且還在繼續(xù)下降，但它們的研發(fā)費用及其與年銷售額之比卻在上升，說明許多公司的研發(fā)已不再是封閉式的了，而是通過外包，由來自世界各地的自由職業(yè)者來完成這些研發(fā)。當(dāng)然，勞資雙方理解的靈活性是很不一樣的:雇主關(guān)心的是如何隨行就市支付勞動報酬，以及更靈活地雇傭或解雇員工，而不必承擔(dān)他們的保障費用;而對于受雇者來說，靈活性帶來了更多的選擇性和更大的自主權(quán)，但也要面對不可預(yù)期的各種變化。

二、催生“互聯(lián)網(wǎng)+”新型勞動關(guān)系

正規(guī)的勞動力市場致力于勞資關(guān)系的平衡，雙方都要獲得保護(hù)，政府在其中扮演了一個積極的角色。除了推進(jìn)勞動(資)關(guān)系制度化、法律化，還通過制定組建工會、工資談判、雇傭及解雇管理、失業(yè)工傷救濟(jì)等政策來協(xié)調(diào)勞資權(quán)益糾紛，緩解勞資沖突。①參見 ILO:2009．Protecting People and Promoting Jobs．A Survey of Country Employment and Social Protection Policy Responses to the Global Economic Crisis(Geneva)．勞動立法、集體協(xié)議、司法裁決共同確立了“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”(全職、單一雇主和工資收入)，促使勞動關(guān)系穩(wěn)定化。

但是越來越多的靈活就業(yè)并不符合標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。與傳統(tǒng)的靈活就業(yè)更不同的是:“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)，“不僅僅是一種新的就業(yè)方式，還是以技術(shù)的根本性變革為基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)模式和企業(yè)形態(tài)的根本性轉(zhuǎn)變在勞動力市場的表現(xiàn)。技術(shù)進(jìn)步為新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展提供了條件，改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式和產(chǎn)業(yè)組織方式，從而影響勞動者的就業(yè)方式。”②王娟:《高質(zhì)量發(fā)展背景下的新就業(yè)形態(tài):內(nèi)涵、影響及發(fā)展對策》，《學(xué)術(shù)交流》2019年第3期。靈活就業(yè)及其所從事的零工經(jīng)濟(jì)，提高了勞動就業(yè)率，降低了交易成本，盤活了勞動力資源，因此得到不少國家政府的扶持和推廣?！办`活就業(yè)崗位的需求旺盛反映出勞動者對靈活性方面的訴求。教育擴(kuò)展改變了勞動力結(jié)構(gòu)和人力資本水平。一方面勞動者的議價能力不斷上升，利益訴求由過去依賴資本，強(qiáng)調(diào)薪酬、工時和福利等方面的規(guī)范統(tǒng)一，轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)參與、共享生產(chǎn)與收益，平衡工作與生活的靈活狀態(tài)。另一方面，政府通過培訓(xùn)來對抗失業(yè)、收入不平等的策略不再那么有效?！雹奂o(jì)雯雯、賴德勝:《網(wǎng)絡(luò)平臺就業(yè)對勞動關(guān)系的影響機(jī)制與實踐分析》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2016年第4期。靈活就業(yè)同時意味著勞資關(guān)系的深刻變化。麥肯錫報告認(rèn)為，通過研究人們賺取收入的所有方式以及獨立工作(相當(dāng)于靈活就業(yè))帶來的挑戰(zhàn)，可以得出如下結(jié)論:(1)數(shù)字平臺正在改變獨立工作的內(nèi)容與形式，基于無處不在的移動設(shè)備，他們可以接觸到更多的工人和客戶群，以及利用實時信息來制造更多信息的能力之有效匹配——目前這些在線市場被15%的獨立工作者使用;(2)盡管有其好處，但獨立工作涉及一些權(quán)衡——在福利、收入保障措施、獲得信貸、培訓(xùn)和證書等問題上還有更多工作要做。④https://www．mckinsey．com/featured-insights/employment-and-growth/independent-work-choice-necessity-and-the-gig-economy．

早些時候，人們就提出相對于就業(yè)合規(guī)性的“非正規(guī)就業(yè)”(Informal Employment)和相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的“非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)”(Non-Standard Employment)問題。在非正規(guī)就業(yè)中，除了就業(yè)于“非正規(guī)部門”(the Informal Sector)，還包括其他通常在技術(shù)要求不高的行業(yè)。這實際上反映了人們更關(guān)注的是工作(jobs)而不是部門的趨向。由于“互聯(lián)網(wǎng)+”帶動了許多新型服務(wù)行業(yè)，使非正規(guī)就業(yè)獲得了很大空間，進(jìn)而被靈活就業(yè)①參見《中華人民共和國社會保險法釋義》(全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦組織編寫)。按照有關(guān)政策文件的規(guī)定，“(靈活就業(yè))主要是指在勞動時間、收入報酬、工作場所、保險福利、勞動關(guān)系等方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱”，包括非正規(guī)部門就業(yè)、自雇型就業(yè)、自主就業(yè)和臨時就業(yè)等形式。http://www．mohrss．gov．cn/fgs/syshehuibaoxianfa/201208/t20120806_28571．html．概念取而代之。我國的非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)情況早幾年主要涉及傳統(tǒng)的靈活就業(yè)，從業(yè)者臨時工作多、工資水平低、工作滿意度差、工作權(quán)益保障和社會保險覆蓋率都不如人意。②王永潔:《國際視野中的非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)與中國背景下的解讀——兼論中國非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的規(guī)模與特征》，《勞動經(jīng)濟(jì)研究》2018年第6期。作者認(rèn)為，非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)，包括非全日制用工、多方雇傭關(guān)系(典型的是勞務(wù)派遣)、臨時性雇傭(以完成一定工作任務(wù)為期限的用工和季節(jié)性用工)和非雇傭關(guān)系用工(隱蔽性雇傭或依賴性自雇)等。非雇傭關(guān)系用工大量出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟(jì)活動中。與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系不同，靈活就業(yè)可以同時建立多個勞動關(guān)系，工作時間、場所都不固定，勞動關(guān)系的從屬性被削弱了?！坝捎诠蛡蚍绞降淖兓?，勞動時間和勞動地點的靈活化、付酬方式的多樣化等因素，使得勞動者對于用人單位的從屬性變?nèi)?。勞動者個體的獨立性，使得組織從屬性變?nèi)?雇傭方式的變化使得勞動者的人格從屬性變?nèi)?勞動者能力的提高使得勞動者的經(jīng)濟(jì)從屬性變?nèi)?。”③涂永?《應(yīng)對靈活用工的勞動法制度重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2018年第5期。各種靈活就業(yè)方式弱化了勞動法規(guī)所依托的勞動關(guān)系人格從屬性、組織從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性，因此而出現(xiàn)的新情況找不到相應(yīng)的法律依據(jù)。

與此同時，勞動者的就業(yè)觀念也發(fā)生了很大變化。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，年輕人更容易接受網(wǎng)絡(luò)平臺的就業(yè)機(jī)會，這些“平臺—個體”或“企業(yè)—平臺—個體”連接模式完全不同于原來勞動力市場的契約關(guān)系。一些公司會通過平臺找到其他公司的員工來解決本公司的項目問題，也可以通過平臺來完成以前靠自己幾乎不可能完成的項目。“互聯(lián)網(wǎng)+”連接模式改變了雇傭方式和就業(yè)形態(tài)，趨于更加靈活的勞務(wù)關(guān)系。人們注意到，一方面是隨著制造業(yè)轉(zhuǎn)型升級，技術(shù)工人招聘門檻和薪資待遇不斷升高，合格的產(chǎn)業(yè)工人供不應(yīng)求;另一方面是快遞、外賣、網(wǎng)約車等新興服務(wù)業(yè)釋放了大量較低門檻的工作崗位，年輕人有了新的就業(yè)選擇，他們紛紛離開流水線，重新就業(yè)于這些行業(yè)。美團(tuán)點評研究院報告表明，美團(tuán)騎手的31%來自去產(chǎn)能產(chǎn)業(yè)工人，16%為餐飲業(yè)從業(yè)人員，13%為個體戶和小生意人;從外賣騎手的學(xué)歷看，高中及以上學(xué)歷比例為66%，其中大學(xué)生的比例為16%。高達(dá)24%的騎手保持著學(xué)習(xí)與閱讀的習(xí)慣。④“中國勞動力新變局:年輕人寧愿送外賣，農(nóng)民工大量回流中西部”(澎湃·問政)，https://www．thepaper．cn/newsDetail_forward_3326681;“錢和自由一個也不能少，這屆年輕人寧愿送外賣也不去工廠”(南周知道)，http://www．infzm．com/content/147614．這就可以解釋，有的外賣小哥獲得“中國詩詞大會”冠軍，或者獲得世界拳擊組織(WBO)世界112磅職業(yè)拳王。這在以前是難以想象的。

在勞動關(guān)系中，勞動主體形式平等而實質(zhì)不平等，因此要通過國家(政府)干預(yù)來保障勞動者的基本權(quán)益。勞動關(guān)系具有人身隸屬性或從屬性，即管理、監(jiān)督和指揮與被管理、監(jiān)督和指揮的依附關(guān)系。靈活就業(yè)更接近勞務(wù)關(guān)系，而后者的當(dāng)事人沒有那些限制，也不受勞動法約束，是平等的民事關(guān)系，適用民法和合同法相關(guān)條款。我國原勞動和社會保障部2005年《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》指出，當(dāng)勞動者的工作屬于“用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”時，則其被認(rèn)為形成雇傭關(guān)系，放寬了對用人單位的規(guī)定限制，但類似網(wǎng)絡(luò)平臺是否屬于業(yè)務(wù)組成部分則語焉未詳，因此網(wǎng)約工是否適用勞動關(guān)系就引起許多爭議。

靈活就業(yè)既然以工作彈性時間、不固定場所、不穩(wěn)定薪酬為特征，則其業(yè)務(wù)范圍比較模糊，人事管理比較疏離，薪酬待遇比較多樣，難以被現(xiàn)行勞動關(guān)系所容納?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)更趨靈活性、多樣化，進(jìn)一步增加了它們究竟是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的辨識及其權(quán)益保護(hù)的難度。雖然在理論上，只要受雇的工作及收益有某種從屬性，就應(yīng)簽訂勞動合同，屬于勞動關(guān)系，適用勞動法;而如果只是勞務(wù)關(guān)系，有關(guān)協(xié)議就應(yīng)避免體現(xiàn)勞動關(guān)系特征的條款，在協(xié)議履行中，也要避免出現(xiàn)管理、監(jiān)督與指揮行為?！皠趧雨P(guān)系認(rèn)定與否并不取決于業(yè)態(tài)或商業(yè)模式，即使在‘互聯(lián)網(wǎng)+’帶來的新業(yè)態(tài)或新商業(yè)模式中，仍然有從屬性勞動與獨立勞動及中間類型之分。盡管由當(dāng)事人雙方選擇簽訂勞動合同或其他協(xié)議，但勞動關(guān)系認(rèn)定所看重的依然是勞動用工事實是否構(gòu)成勞動關(guān)系，而不是雙方簽約時的‘認(rèn)識’。”⑤王全興、王茜:《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》，《法學(xué)》2018年第4期。問題是，新業(yè)態(tài)的靈活性和流動性，自由職業(yè)、多重兼職和流動創(chuàng)業(yè)甚至使就業(yè)與失業(yè)之間的邊界也模糊不清了;目前的勞動關(guān)系，“是假定在標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的基礎(chǔ)上，即勞動者與用人單位存在直接雇傭關(guān)系。但是對于隱蔽性雇傭和依賴性自雇等用工形式，對于勞動關(guān)系的認(rèn)定、調(diào)整以及用工單位職責(zé)和義務(wù)的明確等方面，尚缺乏充分的法律依據(jù)?！雹偻跤罎?《國際視野中的非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)與中國背景下的解讀——兼論中國非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的規(guī)模與特征》，《勞動經(jīng)濟(jì)研究》2018年第6期。面對這些新情況，勞動法規(guī)既要鼓勵企業(yè)創(chuàng)新經(jīng)營方式，又要保護(hù)勞動者合法權(quán)益不受損害，就必須根據(jù)靈活就業(yè)的特點建立特殊規(guī)制，為靈活就業(yè)者提供適當(dāng)保護(hù)，包括失業(yè)保險、工傷補償、退休待遇，以及其他各種勞動保障，幫助他們在發(fā)生爭議時能夠取證并有效維權(quán)。②近年網(wǎng)約工勞動爭議發(fā)現(xiàn)，涉及部分行業(yè)如網(wǎng)約車的許多案件被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，另外如快遞、外賣等行業(yè)的案件大多被認(rèn)定為勞動關(guān)系。

國際勞工組織2015年《世界就業(yè)與社會展望》報告指出，當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)無法提供足夠的工作崗位，全球失業(yè)人口已超過2億，人們不得不放棄傳統(tǒng)的全職工作模式，現(xiàn)在持有長期雇傭合同的就業(yè)者只有26.4%，有臨時或定期雇傭合同的也只有13%，兩者加起來不到四成。③章志萍編譯:《國際勞工組織發(fā)布最新報告:2015年世界就業(yè)與社會展望——日益變化的工作性質(zhì)》，《社會科學(xué)報》2015年7月9日;參見《國際勞工組織就全球勞動力市場廣泛存在的不安全性發(fā)出警告》，http://www．ilo．org/beijing/information-resources/public-information/pressreleases/WCMS_369656/lang — zh/index．htm．盡管靈活就業(yè)提供了更多的就業(yè)機(jī)會，但與勞動供應(yīng)相匹配的需求并沒有出現(xiàn)大幅度增長，勞動力供應(yīng)過剩的情況依然存在，激烈的競爭仍將迫使靈活就業(yè)者降格以求，待遇問題、保障問題使他們普遍缺乏安全感，還要遭遇中間環(huán)節(jié)(代理商)的轉(zhuǎn)包盤剝;而且他們即便處在同一平臺也很少與同事交流，很難形成身份認(rèn)同，集體行動的能力也比較弱——這些都是新型勞動關(guān)系必須認(rèn)真對待的。

三、重要的是提高可雇傭能力

馬克思認(rèn)為，資本和勞動的靈活性，是“以勞動的確定形式無關(guān)緊要為前提”的?！耙环矫妫止ず蜋C(jī)器賦予勞動能力以片面性;另一方面，這種勞動能力只作為任何一種勞動的現(xiàn)實的可能性和資本相對立{這就使資本同它在行業(yè)工會中的不發(fā)達(dá)形式有了區(qū)別}。勞動投向這個方向還是投向另一個方向，要看在這個或那個生產(chǎn)領(lǐng)域里能獲得什么樣的利潤。因此，各種不同的勞動量能夠從一個領(lǐng)域轉(zhuǎn)到另一個領(lǐng)域?！Y本主義生產(chǎn)的特征是資本和勞動的靈活性、生產(chǎn)方式的不斷變革，從而生產(chǎn)關(guān)系、交往關(guān)系和生活方式等方面的不斷變革;與此同時，在國民的風(fēng)俗習(xí)慣和思想方式等等方面也出現(xiàn)了很大的靈活性?！雹堋恶R克思恩格斯全集》第26卷第三冊，北京:人民出版社，1974年，第490頁。馬克思的論述有助于我們深入領(lǐng)會勞動雇傭關(guān)系(不一定職業(yè)化)不同于勞動關(guān)系(資本使用勞動力，具有較強(qiáng)的從屬性)。

對于資本而言，大量工作可以由靈活就業(yè)者來做，企業(yè)可以通過網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行異地化管理，不但降低了支付固定工資的勞動成本，還減少了繳納社會保障稅費。一段時間以來，美國企業(yè)向世界各地輸出工作崗位，而忽略了本土勞動者的工作機(jī)會，也不曾想用什么方法來幫助他們……這種局面客觀上造就了特朗普上臺的社會基礎(chǔ)。

而對于勞動者來說，他們看好靈活就業(yè)是因為可以部分平衡工作和生活的關(guān)系，傳統(tǒng)的全職就業(yè)穩(wěn)定性和安全感下降，也促使較多的新生代勞動者愿意靈活就業(yè)。他們利用個人的經(jīng)驗、技能和興趣，投身多樣化和靈活性的工作狀態(tài)，尋找更適合自己的生活方式。事實上，有的靈活就業(yè)者具備很出眾的技能，他們之所以選擇靈活就業(yè)，是因為這種就業(yè)帶來的豐富性、自由度和更高薪酬。但對于大多數(shù)靈活就業(yè)者，哪怕是送一份外賣，騎手也要受“四座大山”壓迫:平臺要訂單，商家要銷量，物流要收入，用戶要準(zhǔn)時;況且各種就業(yè)歧視比比皆是，大量使用靈活就業(yè)和臨時工也滋長了“內(nèi)部人員”的特權(quán)。⑤［丹］哥斯塔·艾斯平－安德森主編，周曉亮譯:《轉(zhuǎn)變中的福利國家》，重慶:重慶出版社，2003年，第27頁。靈活就業(yè)還對勞動者維權(quán)產(chǎn)生了不利影響:彈性工作使每周工作小時難以確定與實施，加班加點成為常態(tài);勞動契約關(guān)系越來越淡化，出現(xiàn)了五花八門的臨時合約;各種規(guī)避勞動法規(guī)的行為層出不窮，而相應(yīng)的懲戒措施卻頻頻失靈;雇傭關(guān)系復(fù)雜化導(dǎo)致集體談判難以進(jìn)行，集體行動更是無從談起;網(wǎng)絡(luò)平臺不愿意承擔(dān)勞動關(guān)系要求的責(zé)任成本，靈活就業(yè)的社會保障問題越來越突出，等等。2007年，歐盟委員會《應(yīng)對21世紀(jì)挑戰(zhàn)的勞動法現(xiàn)代化》綠皮書將“勞動力市場靈活安全”列為歐盟社會政策議程的重要議題——要靈活性，還是安全性(主要表現(xiàn)為長期受雇的工作安全、就業(yè)能力不斷提高的就業(yè)安全、即便失業(yè)也能獲得保障的收入安全)，抑或兼顧兩者的靈活安全性(flexicurity)?!

一般認(rèn)為，靈活就業(yè)增強(qiáng)了流動性，而流動性增加了不安全感。面對全球化條件的就業(yè)競爭，以及“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)和產(chǎn)業(yè)更新?lián)Q代，就業(yè)的不確定性、不穩(wěn)定性已成常態(tài)，“可雇傭性”(employability)這個概念受到了重視。“可雇傭性是關(guān)于獲得最初就業(yè)、維持就業(yè)和獲取新的就業(yè)所需要的能力?！雹僦x晉宇編:《可雇傭性能力及其開發(fā)》，上海:格致出版社、上海人民出版社，2011年，第14頁。在我國，可雇傭性包括就業(yè)技巧、勝任能力、宏觀環(huán)境和用人單位的態(tài)度與要求等因素?！翱晒蛡蛐缘那疤崾莻€人需要具有相應(yīng)的知識、技能和態(tài)度，與職業(yè)需要的匹配狀況決定了個人是否適合選擇某種職業(yè)，是否具備如愿的可能性?！雹谒螄鴮W(xué):《基于可雇傭性的職業(yè)選擇:理念、框架與趨勢》，《中國人力資源開發(fā)》2007年第6期?？晒蛡蛐圆粌H僅取決于勞動者自身，還要關(guān)注宏觀環(huán)境(主要是勞動力市場供需結(jié)構(gòu))和組織態(tài)度(用人單位的管理文化等等)，這就要求具備對環(huán)境變化和組織需要有所預(yù)測并有相應(yīng)準(zhǔn)備的能力，包括終身學(xué)習(xí)的能力。“工作崗位對技能的要求更加多樣性和復(fù)雜化，崗位之間的職責(zé)界限變得模糊，工作地點及時間彈性化，這些變化更依賴于員工主動性工作行為?？梢姡瑔T工的可雇傭能力越強(qiáng)，其人力資本和社會資本越豐富，其選擇和轉(zhuǎn)換的空間越廣，就業(yè)的靈活性更強(qiáng)，提升可雇傭能力是培養(yǎng)靈活性和適應(yīng)性員工的關(guān)鍵?！雹哿枇?《新型雇傭關(guān)系背景下雇傭關(guān)系穩(wěn)定性研究——基于可雇傭能力視角》，《經(jīng)濟(jì)管理》2013年第5期。也就是說，聚焦個人進(jìn)入勞動力市場的技能、潛能和應(yīng)變能力的可雇傭性，實際上就是勞動者就業(yè)的綜合競爭力。

靈活的勞動力市場產(chǎn)生了積極的就業(yè)效果，但總有相當(dāng)一部分人因為可雇傭能力較弱而無法就業(yè)?！熬彤?dāng)前的就業(yè)政策而言，真正的挑戰(zhàn)并不在于工資向下調(diào)整的普遍靈活性，而在于為能力有限的勞動力創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會，并在必要時為他們提供培訓(xùn)機(jī)會?！雹埽鄣拢莞ヌm茨－克薩韋爾·考夫曼著，王學(xué)東譯:《社會福利國家面臨的挑戰(zhàn)》，北京:商務(wù)印書館，2004年，第81頁。為靈活就業(yè)者提供包括地方就業(yè)計劃、專業(yè)技能培訓(xùn)、法律援助和求職幫助服務(wù)等公共品就變得十分重要。這些舉措都是為了促進(jìn)靈活就業(yè)的意愿、機(jī)會和能力。如果說，傳統(tǒng)的靈活就業(yè)主要集中在低技能的輔助性領(lǐng)域，從業(yè)者往往是因為缺乏技能而被迫選擇靈活就業(yè)，那么新業(yè)態(tài)則要求有更高的適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的專業(yè)知識、技能水平和交往能力，這就對增強(qiáng)可雇傭性、提高可雇傭能力的培訓(xùn)內(nèi)容和服務(wù)方式有很大的主動性需求。⑤相比于傳統(tǒng)勞動者，新生代勞動者更注重直觀利益和個人價值，他們的開放性、學(xué)習(xí)和應(yīng)變能力比較強(qiáng)，更關(guān)心自己的工作興趣及發(fā)展機(jī)會，因此也就更容易接受從關(guān)系契約到交易契約的轉(zhuǎn)變，更容易適應(yīng)勞動力市場的靈活性和流動性，但他們往往以“自我”為中心，熱衷于網(wǎng)絡(luò)交流而不擅長與現(xiàn)實生活的他人打交道，人際交往的能力也比較弱，這就不利于團(tuán)隊合作，這些需要適當(dāng)干預(yù)的心理建設(shè)也構(gòu)成了提高可雇傭性的培訓(xùn)內(nèi)容。

近年來，各國紛紛推出更寬松更靈活的勞動力市場政策，轉(zhuǎn)向更積極的人力資源投入，以適應(yīng)全球化競爭與“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來。當(dāng)代中國也不例外。我國勞動力市場新舊矛盾交織在一起，一方面，計劃經(jīng)濟(jì)痕跡未除，仍然存在城鄉(xiāng)有別、體制內(nèi)外有別的勞動力市場;另一方面，市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷推進(jìn)，勞動力供需的結(jié)構(gòu)性矛盾越來越尖銳。但無論如何，要進(jìn)入勞動力市場的勞動者只有具備較強(qiáng)的可雇傭能力，才能促進(jìn)充分就業(yè)，并在實現(xiàn)就業(yè)靈活性的同時增強(qiáng)他們應(yīng)對風(fēng)險的能力。在大多數(shù)OECD國家，95%以上的大企業(yè)、85%的中型企業(yè)、至少65%的小企業(yè)員工都會使用互聯(lián)網(wǎng)，這些國家還具備宏觀掌握靈活就業(yè)技能供需、技能配置及其使用情況的調(diào)查與監(jiān)測系統(tǒng)，為調(diào)整勞動力市場的靈活就業(yè)管理提供咨詢參考和決策依據(jù)。中國雖然是后來者，但新經(jīng)濟(jì)、新業(yè)態(tài)的靈活就業(yè)發(fā)展勢頭強(qiáng)勁，有些技術(shù)應(yīng)用還走到了世界前列，但在有關(guān)管理、監(jiān)督和法制等領(lǐng)域還有許多工作亟待改進(jìn)。當(dāng)前主要是應(yīng)積極尋求與世界銀行、OECD等國際組織合作，構(gòu)建并不斷完善中國的技能調(diào)查與監(jiān)測系統(tǒng);高度重視“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的職業(yè)技能培訓(xùn)和人力資源開發(fā)，提高靈活就業(yè)者的就業(yè)和職業(yè)轉(zhuǎn)換能力。考慮到平臺企業(yè)往往缺乏人力資本投入的積極性，靈活就業(yè)就更需要公共就業(yè)服務(wù)，特別是公共性職業(yè)培訓(xùn)的服務(wù)，包括建立與平臺企業(yè)合作的公共服務(wù)機(jī)制、安排有平臺企業(yè)參與的服務(wù)籌資計劃、開發(fā)“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的平臺信息服務(wù)品種等。在制度層面，要抓緊制定適應(yīng)新型勞動關(guān)系的勞動法規(guī)，認(rèn)定不同業(yè)態(tài)主體的責(zé)、權(quán)、利邊界，加強(qiáng)監(jiān)管力度，保障靈活就業(yè)者的合法權(quán)益。2017年，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于做好當(dāng)前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》提出，要完善適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)特點的用工和社保等制度，但這些制度的落實還必須配備更有針對性和可操作性的實施細(xì)則。

世界勞工運動的一個重要成果，就是勞動者的工資和福利不再由資本家說了算，或簡單取決于勞動力供求關(guān)系，而是由組織起來的勞工力量(工會)以及勞資雙方的博弈實力和談判技巧決定的。但是，“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的去組織化的特點瓦解了從業(yè)者的談判能力。雖然現(xiàn)在靈活就業(yè)者還是少數(shù)，但其擴(kuò)大態(tài)勢不容小覷，發(fā)展速度不可低估，有關(guān)勞動糾紛也與日俱增。如果今后越來越多的勞動者工作場所不再是車間和辦公室——這種可能性決非夸夸其談，那就必須刷新靈活就業(yè)勞動者和勞動關(guān)系的定義，以及想辦法團(tuán)結(jié)和組織他們進(jìn)行維權(quán)。

事實上，分散的靈活就業(yè)者更加需要有組織的渠道和保護(hù)。我國目前參加工會的資格是“以工資收入為主要生活來源或者與用人單位建立勞動關(guān)系”，這里的“工資收入”就應(yīng)該包括靈活就業(yè)者的勞動收入，而“用人單位”和“勞動關(guān)系”的內(nèi)涵還有待擴(kuò)展?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代的新型勞動關(guān)系對我國工會組織依法協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，維護(hù)勞動者合法權(quán)益帶來了許多新課題。盡管近年不時有為“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)量身定制互聯(lián)網(wǎng)勞動法的呼聲，但應(yīng)該看到，“互聯(lián)網(wǎng)+”新型勞動關(guān)系也不可能改變勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，即雇主(用人單位)勞動管理、監(jiān)督和指揮的約束性，勞動者仍然處于從屬性地位，但由此產(chǎn)生的雇傭雙方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)及利益分配又比較接近勞務(wù)關(guān)系。我國現(xiàn)在涉及就業(yè)的《勞動法》(1995年實施)、《勞動合同法》(2008年實施)、《就業(yè)促進(jìn)法》(2008年實施，2015年修正)和《工會法》(1992年實施，2001年、2009年修正)都是適用寬泛的法，越來越不適應(yīng)現(xiàn)在勞動關(guān)系復(fù)雜化和靈活就業(yè)多樣性的需求?！皠趧雍贤ê蛣趧踊鶞?zhǔn)大多一般法而少特別法，且社會保險與勞動關(guān)系捆綁，這成為勞動法適用范圍難以拓寬的重要制約因素?！雹偻跞d、王茜:《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》，《法學(xué)》2018年第4期?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用使大量工作從內(nèi)容到方式更加靈活，雇傭關(guān)系更加復(fù)雜，靈活就業(yè)更加多樣，勞動關(guān)系的“從屬性”更加模糊，因此很有必要根據(jù)勞動力市場供求和就業(yè)結(jié)構(gòu)新變化，在憲法和專門法所確立的最基本勞動權(quán)利(這些權(quán)利必須得到嚴(yán)格保護(hù))之外，擴(kuò)大權(quán)利主體的涵義，充分認(rèn)識這種新型勞動關(guān)系的特點及其與傳統(tǒng)勞動的關(guān)系，調(diào)整現(xiàn)行勞動法規(guī)政策的適用范圍;針對靈活就業(yè)的特殊群體、特殊行業(yè)、特殊需求提出相應(yīng)的勞動標(biāo)準(zhǔn)及專門法規(guī)與政策，建立線上線下相輔相成的利益訴求表達(dá)渠道和維護(hù)機(jī)制。作為中國所有勞動者的代言人，中國工會還要“強(qiáng)化服務(wù)意識，提升服務(wù)能力，挖掘服務(wù)資源”②《習(xí)近平在中央黨的群團(tuán)工作會議上的講話——切實保持和增強(qiáng)政治性先進(jìn)性群眾性 開創(chuàng)新形勢下黨的群團(tuán)工作新局面》，《人民日報》2015年7月8日。，創(chuàng)新工會組織形態(tài)，創(chuàng)新服務(wù)與維權(quán)相結(jié)合的工作機(jī)制，并利用網(wǎng)絡(luò)平臺優(yōu)勢，把靈活就業(yè)者吸收到各級工會及開展的活動中來，或通過行業(yè)工會、社區(qū)工會等形式提高他們的組織化程度。

關(guān)于靈活就業(yè)者的維權(quán)，包括如何確定有關(guān)最低小時工資、加班費、工傷賠償?shù)葎趧颖Ｕ弦?在涉及跨國勞動爭議或糾紛中，最低勞動標(biāo)準(zhǔn)究竟是以雇主還是以勞動者所在國的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，都是首先需要厘清的權(quán)益內(nèi)容。在我國，已經(jīng)有一些網(wǎng)絡(luò)平臺與第三方商業(yè)保險公司開展合作，根據(jù)不同崗位需求，開發(fā)雇主責(zé)任險、賬戶安全險等個性定制的保險產(chǎn)品，探索靈活就業(yè)中各種意外和風(fēng)險問題的解決辦法;第三方的征信機(jī)構(gòu)也在嘗試建立靈活就業(yè)的誠信檔案，鼓勵平臺提供從業(yè)者的行為數(shù)據(jù)和各種指標(biāo)，以便政府通過這些數(shù)據(jù)掌握實際勞務(wù)交易情況，根據(jù)他們的業(yè)績收繳社會保障稅費。我國目前社會保障所含各種保險均以勞動合同為基礎(chǔ)，并根據(jù)勞動者收入水平繳納稅費，靈活就業(yè)的勞動關(guān)系松散，收入水平難以衡量，許多從業(yè)者因為各種原因沒有參加社會保險①根據(jù)中國就業(yè)促進(jìn)會《網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)業(yè)就業(yè)統(tǒng)計和社保研究項目公告》(2014年)的調(diào)查，有32．7%的企業(yè)網(wǎng)店店主、42%的個人網(wǎng)店店主、75．6%的個人網(wǎng)店受雇員工沒有參加社會保險。;不同地區(qū)社會保障規(guī)定和實施也存在不小的差異，這又對跨地區(qū)靈活就業(yè)或更換工作的社會保障增加了難度。對此，中國社會科學(xué)院人口與勞動經(jīng)濟(jì)研究所《人口與勞動綠皮書(2017)》②參見中國社會科學(xué)院人口與勞動經(jīng)濟(jì)研究所:《人口與勞動綠皮書:中國人口與勞動問題報告No．18——新經(jīng)濟(jì)新就業(yè)》，北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年。建議，應(yīng)當(dāng)充分考慮就業(yè)方式的調(diào)整，對我國稅收制度進(jìn)行改革，并建立居民收入大數(shù)據(jù)收集制度，綜合家庭結(jié)構(gòu)、就業(yè)類型，在完善個人所得稅申報體系的同時，增強(qiáng)稅收和社會保障的互通機(jī)制建設(shè)，建立自由職業(yè)者“按稅定?！钡纳鐣Ｕ现贫龋岣呱鐣Ｕ系母采w率。社會保障體系的保護(hù)傘性質(zhì)，不僅對靈活就業(yè)者有強(qiáng)制參保的要求，做得好壞更有賴于是否提供了有激勵的公共政策和便利措施，本身也是社會主義國家與政府民生事業(yè)和社保機(jī)構(gòu)義不容辭的責(zé)任。各種社會保險也要加快從勞動法支撐的社會保障體系，轉(zhuǎn)向勞動法、民法和社會保障法共同維系的社會保障體系。