衡敬之 徐正東

1997年《刑法》頒布至2017年10月1日，已經(jīng)走過(guò)20個(gè)年頭，這部承上啟下的刑法典歷經(jīng)10次修正，應(yīng)時(shí)代需求進(jìn)行過(guò)多次制度的創(chuàng)新與改良，逐步適應(yīng)我國(guó)深刻的社會(huì)變革。自1997年《刑法》首次設(shè)立“醫(yī)療事故罪”也已有20余年。20年間，對(duì)于這46字法條，學(xué)者們從不同角度加以解析，有理論爭(zhēng)鳴也有實(shí)證回應(yīng)，有國(guó)內(nèi)理論交鋒亦有國(guó)際經(jīng)驗(yàn)引進(jìn)。雖然這些研究極大地推進(jìn)了我們對(duì)“醫(yī)療事故罪”的認(rèn)識(shí)，但是部分理論問(wèn)題仍然爭(zhēng)論不休，我們希冀通過(guò)對(duì)20年司法案例的深入解讀為“醫(yī)療事故罪”畫像，并基于此提出一些建議。

1 醫(yī)療事故罪理論爭(zhēng)鳴回溯及評(píng)析

醫(yī)療事故罪的罪狀簡(jiǎn)短，分別從主體、客觀方面等構(gòu)成要件層面及刑罰層面這幾個(gè)層次進(jìn)行了規(guī)范。自1997年《刑法》頒布以來(lái)，學(xué)者們圍繞這兩個(gè)層次展開了激烈、深入的探討，具體包括醫(yī)療事故罪立法規(guī)范化研究、醫(yī)療事故罪司法適用研究。

1.1 醫(yī)療事故罪立法規(guī)范化研究

規(guī)范設(shè)置醫(yī)療事故罪是正確適用醫(yī)療事故罪的必要前提。國(guó)內(nèi)學(xué)者從客體范圍、法定刑罰幅度、法定刑罰種類幾方面對(duì)醫(yī)療事故罪立法進(jìn)行了深入分析并提出自己的立法建議。

1.1.1 醫(yī)療事故罪客體范圍研究

醫(yī)療事故罪被列在《刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”這一犯罪類型下的第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生犯罪”這部分。有觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療事故罪的客體是復(fù)雜客體，主要是患者的生命健康客體（此節(jié)的特別客體）與醫(yī)療管理秩序客體（本章犯罪共有客體）；也有觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)療事故罪主要侵犯的是患者個(gè)人的生命、健康權(quán)益，其針對(duì)的對(duì)象（被害人）往往特定，不存在妨礙醫(yī)療管理秩序的可能，應(yīng)當(dāng)將其歸入分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”更為妥當(dāng)[1]。

我們認(rèn)為，醫(yī)療事故罪設(shè)置的目的和初衷不僅僅局限于保護(hù)患者生命、健康權(quán)益，更在于以刑法的嚴(yán)厲性來(lái)教育醫(yī)務(wù)人員遵守診療法律法規(guī)，維護(hù)正常醫(yī)療秩序，進(jìn)而更有利于保護(hù)患者的生命、健康權(quán)益。

1.1.2 醫(yī)療事故罪刑罰幅度研究

《刑法》第335條規(guī)定醫(yī)療事故罪的法定刑僅兩檔，即3年以下有期徒刑與拘役。法定最高刑為3年有期徒刑，明顯低于其他責(zé)任事故類犯罪。對(duì)此有兩派對(duì)立的觀點(diǎn)，有學(xué)者[2]認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將醫(yī)療事故罪的刑罰幅度擴(kuò)大為7年有期徒刑，其認(rèn)為醫(yī)療行為雖然根本目標(biāo)是“救死扶傷”，確實(shí)對(duì)人類健康有益，但是這也不能減免“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任，況且市場(chǎng)化運(yùn)作環(huán)境中的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的公益性、福利性有出現(xiàn)被削弱的傾向。另外一種觀點(diǎn)[3]則認(rèn)為，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的法定刑罰幅度已經(jīng)滿足懲罰犯罪的需要，原因主要在于：①醫(yī)療技術(shù)相較于其他現(xiàn)代科技發(fā)展更為穩(wěn)健，對(duì)人的危險(xiǎn)性較?。虎卺t(yī)務(wù)人員的技術(shù)水平有局限性，而疾病又擁有巨大的個(gè)體差異性和變異性，因此不能過(guò)分苛求其注意義務(wù)的履行。

我們認(rèn)為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，若醫(yī)療事故導(dǎo)致多人死亡或嚴(yán)重傷殘的仍然按照3年有期徒刑處理確實(shí)難以平復(fù)患者或其家屬內(nèi)心的不滿，也不利于規(guī)范診療行為，因此擴(kuò)大刑罰幅度有一定道理。并且，醫(yī)療行為目的的正當(dāng)性不能否定嚴(yán)重醫(yī)療過(guò)失行為的刑事可罰性[4]。但是，是否擴(kuò)大刑罰幅度仍然需要謹(jǐn)慎考慮。

1.1.3 醫(yī)療事故罪刑罰種類研究

醫(yī)療事故罪的法定刑只有自由刑一種，而同屬于《刑法》分則第六章第五節(jié)的非法行醫(yī)罪不僅根據(jù)犯罪情節(jié)輕重規(guī)定了3個(gè)量刑幅度，還在每一量刑幅度內(nèi)并處罰金，使其刑罰更具層次性和多樣性。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)增加罰金刑和資格型作為附加刑，以豐富醫(yī)療事故罪的法定刑種類，其中，增設(shè)罰金刑的主要理由是：①罰金刑在我國(guó)有著悠久的歷史 ；②世界大多數(shù)國(guó)家都在過(guò)失犯罪中設(shè)置罰金刑；③醫(yī)療市場(chǎng)化背景下部分醫(yī)務(wù)人員行醫(yī)具有牟利性；④對(duì)于罪行較輕、認(rèn)罪態(tài)度好的醫(yī)務(wù)人員，可以減少滯留監(jiān)禁機(jī)構(gòu)的時(shí)間，防止所謂“交叉感染”[5]。而增設(shè)資格刑的主要理由是：①資格刑的設(shè)置具有歷史傳統(tǒng)；②資格刑具有更為徹底的震懾性；③資格刑具有一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重屬性[6]。

我們認(rèn)為，增設(shè)罰金刑的必要性不能單憑主觀分析，且僅因?yàn)榍楣?jié)輕微或認(rèn)罪態(tài)度好就允許適用罰金刑，變相削減自由刑，給人以“以罰代刑”的特權(quán)待遇感受。而增設(shè)資格刑確實(shí)具有實(shí)質(zhì)性的震懾作用，特別是當(dāng)自由刑幅度偏低時(shí)。但現(xiàn)行刑法并沒(méi)有資格刑這一附加刑，可行的辦法是由法院判決“職業(yè)禁止令”[7]作為保安措施處理。

1.2 醫(yī)療事故罪司法適用研究

對(duì)于醫(yī)療事故罪的司法適用，學(xué)者們主要圍繞醫(yī)療事故罪的司法認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定、醫(yī)療事故罪量刑3個(gè)理論角度展開探討。

1.2.1 醫(yī)療事故罪的司法認(rèn)定研究

醫(yī)療事故罪的司法認(rèn)定，即對(duì)醫(yī)療事故罪構(gòu)成要件的認(rèn)定。由于前文已經(jīng)談及醫(yī)療事故罪的客體要件，故下文將對(duì)醫(yī)療事故罪的主體、主觀方面、客觀方面3個(gè)要件的研究狀況進(jìn)行回顧與評(píng)析。

1.2.1.1 醫(yī)療事故罪主體要件研究

醫(yī)療事故罪屬于典型的業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪[8]，其犯罪主體必須是具備相應(yīng)業(yè)務(wù)資質(zhì)身份的個(gè)人?！缎谭ā返?35條規(guī)定，只有“醫(yī)務(wù)人員”才能構(gòu)成醫(yī)療事故罪，但是早在1988年就出臺(tái)的原國(guó)家衛(wèi)生部《關(guān)于＜醫(yī)療事故處理辦法＞若干問(wèn)題的說(shuō)明》，卻將醫(yī)療事故行為主體擴(kuò)大為各級(jí)各類衛(wèi)生技術(shù)人員、從事醫(yī)療管理、后勤服務(wù)等人員。其中爭(zhēng)議最大的主要是以下兩方面的問(wèn)題。

其一，黨政、后勤人員是否屬于“醫(yī)務(wù)人員”范疇。對(duì)此，經(jīng)過(guò)多年討論，基本已經(jīng)形成通說(shuō)，即所謂的“廣義說(shuō)”[9]，判斷標(biāo)準(zhǔn)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋論，其認(rèn)為醫(yī)療事故罪設(shè)置的本質(zhì)是通過(guò)規(guī)范“醫(yī)務(wù)人員”診療行為，最終達(dá)到維護(hù)患者生命健康權(quán)益和正常醫(yī)療秩序。因此，黨政后勤人員可以構(gòu)成醫(yī)療事故罪，但是要做限定，即堅(jiān)持從“有無(wú)診療相關(guān)行為”“有無(wú)特定診療義務(wù)”[10]兩個(gè)方面進(jìn)行考查。

其二，此“醫(yī)務(wù)人員”需要怎樣的資質(zhì)要求。按照規(guī)范解釋論，此處醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)是通過(guò)國(guó)家醫(yī)師資格考試取得“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書”并取得“注冊(cè)執(zhí)業(yè)醫(yī)師證”的醫(yī)療工作者。但是，有學(xué)者認(rèn)為，這只是形式要件，只要具備實(shí)質(zhì)的診療技能就可以稱作“醫(yī)務(wù)人員”[11]。

我們認(rèn)為需要加以區(qū)分：取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書在合法醫(yī)療機(jī)構(gòu)中長(zhǎng)期從事診療活動(dòng)，已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)執(zhí)業(yè)的醫(yī)師可以成為醫(yī)療事故罪的主體；取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書未在合法醫(yī)療機(jī)構(gòu)中從事診療活動(dòng)或短期內(nèi)從事診療活動(dòng)的醫(yī)師不能成為醫(yī)療事故罪的主體；未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書無(wú)論是否在合法醫(yī)療機(jī)構(gòu)中獨(dú)立從事診療活動(dòng)的，都不能成為醫(yī)療事故罪的主體。其他醫(yī)務(wù)人員可以參照此種分類。

1.2.1.2 醫(yī)療事故罪主觀要件研究

醫(yī)療事故罪屬于過(guò)失犯罪范疇，《刑法》第335條將其表述為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，此處實(shí)則是對(duì)醫(yī)務(wù)人員客觀注意義務(wù)的表述，“不負(fù)責(zé)任”的程度要求是“嚴(yán)重”。有學(xué)者主張“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”屬于客觀要素，即行為人實(shí)施了一系列嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，只是這些行為包含過(guò)失的主觀心理狀態(tài)[11]。我們認(rèn)為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”應(yīng)屬于主觀過(guò)失心理狀態(tài)的表述，而判斷這一心態(tài)的主要理論是醫(yī)療注意義務(wù)理論。

關(guān)于醫(yī)療注意義務(wù)理論，學(xué)術(shù)界主要有以下幾個(gè)方面的闡釋。

其一，醫(yī)療注意義務(wù)的來(lái)源。有學(xué)者[12]認(rèn)為，醫(yī)療注意義務(wù)主要來(lái)自以下4個(gè)方面：依據(jù)診療護(hù)理法律法規(guī)和規(guī)章產(chǎn)生；遵循診療護(hù)理習(xí)慣產(chǎn)生；尊重他人合法權(quán)益產(chǎn)生；依據(jù)醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)與醫(yī)療水準(zhǔn)產(chǎn)生。

其二，醫(yī)療注意義務(wù)的內(nèi)容。有學(xué)者[13]將醫(yī)療注意義務(wù)劃分為“結(jié)果預(yù)見義務(wù)”與“結(jié)果回避義務(wù)”。結(jié)果預(yù)見義務(wù)可以細(xì)分為醫(yī)療行為危害結(jié)果、行為與結(jié)果因果關(guān)系及行為違法可能性3個(gè)方面的認(rèn)識(shí)；結(jié)果回避義務(wù)可以細(xì)分為主觀上具備回避不利結(jié)果的認(rèn)識(shí)、客觀上實(shí)施必要且力所能及的回避行為或保持自身克制。根據(jù)注意的程度，還可劃分為“專家高度注意義務(wù)”與“專家全面注意義務(wù)”，前者是基于醫(yī)師通常情形應(yīng)遵守的注意義務(wù)，可以將其類比為合同“主給付義務(wù)”，后者包含一種超越一般道德的注意義務(wù)，可以類比為“從給付義務(wù)、附隨義務(wù)”。而根據(jù)注意義務(wù)針對(duì)的不同對(duì)象，可以將其分為“一般注意義務(wù)”“特殊注意義務(wù)”和“其他注意義務(wù)”[14]。

其三，醫(yī)療注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。什么樣的標(biāo)準(zhǔn)可以用于評(píng)判醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為盡到了注意義務(wù)？首先，判斷醫(yī)務(wù)人員有無(wú)相應(yīng)的注意能力。對(duì)此，學(xué)界公認(rèn)的有3種學(xué)說(shuō)，即所謂的“客觀說(shuō)”“主觀說(shuō)”和“折中說(shuō)”?？陀^說(shuō)便于判斷，但過(guò)于機(jī)械，特別是在我國(guó)醫(yī)療發(fā)展嚴(yán)重不均衡的現(xiàn)狀下[15]。主觀說(shuō)考慮個(gè)體差異性，但影響判斷效率。折中說(shuō)即主客觀統(tǒng)一說(shuō)，是最為理想的一種判斷標(biāo)準(zhǔn)[16]。當(dāng)然，注意能力與注意義務(wù)并非同時(shí)具備，具備注意能力不一定具備注意義務(wù)[13]。其次，需確定當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水準(zhǔn)。有學(xué)者借鑒日本醫(yī)療刑事司法理論，認(rèn)為醫(yī)療水準(zhǔn)（醫(yī)療水平）特別是實(shí)踐中的水準(zhǔn)或臨床醫(yī)療水準(zhǔn)可以作為判斷醫(yī)療注意義務(wù)履行情況的標(biāo)準(zhǔn)[17]。但是，也有學(xué)者提示醫(yī)療水準(zhǔn)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)考慮地域差異，考慮專業(yè)差異，尤其是緊急醫(yī)療條件下，醫(yī)療水準(zhǔn)應(yīng)予以減讓[18]。而這一提示豐富了醫(yī)療水準(zhǔn)理論，強(qiáng)調(diào)醫(yī)療注意義務(wù)的層次性，即考慮地域的層次性、專業(yè)的層次性或醫(yī)療情況的層次性等[14]。

滿足以上醫(yī)療注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療行為不一定構(gòu)成醫(yī)療過(guò)失，學(xué)界還有兩種醫(yī)療過(guò)失的消極因素理論。一種是“容許的危險(xiǎn)”，即考慮醫(yī)療行為的探索性、風(fēng)險(xiǎn)性，給予醫(yī)務(wù)人員適度的自由裁量權(quán)，但是其應(yīng)當(dāng)建立在尊重醫(yī)療規(guī)范及患者知情權(quán)基礎(chǔ)之上[12]。另一種是“信賴原則”，它最早源于德、日刑法理論關(guān)于交通事故中責(zé)任的分擔(dān)理論[19]，是對(duì)傳統(tǒng)過(guò)失理論的一種個(gè)別修正。醫(yī)療領(lǐng)域適用信賴原則的基礎(chǔ)是醫(yī)療活動(dòng)的日益精細(xì)化和組織化，為緩和醫(yī)患之間的緊張關(guān)系，適當(dāng)條件下減輕或免除醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過(guò)失責(zé)任。但是，醫(yī)療領(lǐng)域內(nèi)適用信賴原則必須遵守嚴(yán)格的適用條件[20]，還要區(qū)分醫(yī)務(wù)人員之間、醫(yī)患之間的適用信賴原則的差異性?；卺t(yī)患之間的信息不對(duì)稱，適用信賴原則時(shí)應(yīng)對(duì)醫(yī)務(wù)人員做更嚴(yán)格考量[21]。

最后，有關(guān)醫(yī)療過(guò)失最近興起“組織醫(yī)療中過(guò)失責(zé)任分配”和“團(tuán)隊(duì)醫(yī)療中監(jiān)督過(guò)失”理論。其中，團(tuán)隊(duì)醫(yī)療中的監(jiān)督過(guò)失理論實(shí)質(zhì)上是為了解決組織醫(yī)療中處于監(jiān)督者地位的醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任問(wèn)題[22]，而組織醫(yī)療中過(guò)失責(zé)任分配理論脫胎于共同過(guò)失理論，它不僅強(qiáng)調(diào)監(jiān)督者責(zé)任，更強(qiáng)調(diào)每一個(gè)參與組織醫(yī)療活動(dòng)的醫(yī)務(wù)人員都負(fù)有監(jiān)督責(zé)任[23]。

1.2.1.3 醫(yī)療事故罪客觀方面要件研究

醫(yī)療事故罪的客觀方面主要由3部分組成：嚴(yán)重過(guò)失的診療行為，行為所致?lián)p害后果（死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康）及前兩者間的因果關(guān)系[9]。其中，“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是學(xué)界研究的重點(diǎn)。

首先，認(rèn)定“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，核心在于確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論，由最初的單獨(dú)支持醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（主要指《條例》和衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》）[10]、刑法標(biāo)準(zhǔn)（即《人體重傷標(biāo)準(zhǔn)》）[24]，逐漸統(tǒng)一為以刑法重傷標(biāo)準(zhǔn)為主、醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)為輔[25]，有部分觀點(diǎn)還提出應(yīng)綜合事故參與度進(jìn)行認(rèn)定[26]。

其次，有學(xué)者還對(duì)“就診人”這一概念進(jìn)行了考證，認(rèn)為此處就診人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“行為人立場(chǎng)”或主觀說(shuō)[27]，更有利于兼顧打擊犯罪與保障醫(yī)學(xué)發(fā)展的目的。其還提出認(rèn)定醫(yī)療事故罪因果關(guān)系時(shí)，在窮盡傳統(tǒng)因果關(guān)系證明方法之后，可以采用兼具“相當(dāng)因果關(guān)系”特性和醫(yī)學(xué)統(tǒng)計(jì)學(xué)特性的“疫學(xué)因果關(guān)系”作出合理推定，以查明案件事實(shí)[28]。

1.2.2 醫(yī)療事故罪鑒定相關(guān)問(wèn)題研究

醫(yī)療事故罪因其醫(yī)學(xué)專業(yè)性，使得刑事立案、追訴及裁判都離不開專業(yè)的鑒定意見作為參考。但司法實(shí)務(wù)中卻一直被鑒定“二元化”問(wèn)題所困擾。從鑒定的種類到鑒定的標(biāo)準(zhǔn)，一系列問(wèn)題需要統(tǒng)一。

1.2.2.1 醫(yī)療事故鑒定種類研究

從歷史沿革的角度入手，醫(yī)療事故罪自1997年立刑以來(lái)，一共出現(xiàn)了3種鑒定：其一，衛(wèi)生行政部門下設(shè)的醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)做出的鑒定[29]；其二，設(shè)立在地級(jí)市級(jí)、省級(jí)、國(guó)家級(jí)的醫(yī)學(xué)會(huì)組織做出的鑒定；其三，司法鑒定機(jī)構(gòu)做出的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)司法鑒定。前兩種鑒定從專家組成員、鑒定結(jié)果負(fù)責(zé)制、與被鑒定人關(guān)系等方面都存在種種弊端，不符合司法公正、客觀、真實(shí)的宗旨[30]。另一方面，也不能完全依賴現(xiàn)有司法鑒定制度，因?yàn)楝F(xiàn)有司法鑒定制度缺乏專業(yè)針對(duì)性。而將兩種鑒定合理的結(jié)合，既能運(yùn)用醫(yī)學(xué)會(huì)在?？粕系膶I(yè)性，也能通過(guò)刑事訴訟嚴(yán)格的鑒定審查認(rèn)定制度，從而更加公正地認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療事故責(zé)任[31]。

1.2.2.2 醫(yī)療事故鑒定標(biāo)準(zhǔn)研究

鑒定標(biāo)準(zhǔn)依附于鑒定組織，不同的鑒定組織采用截然不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。前文已經(jīng)訴及醫(yī)療事故罪鑒定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)，即“醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”與“刑法標(biāo)準(zhǔn)”，我們贊同兩種標(biāo)準(zhǔn)的合理綜合運(yùn)用，以使得醫(yī)學(xué)專業(yè)問(wèn)題交給醫(yī)學(xué)專家處理，法學(xué)專業(yè)問(wèn)題交給法學(xué)專家處理。

1.2.3 醫(yī)療事故罪量刑相關(guān)問(wèn)題研究

醫(yī)療事故罪經(jīng)過(guò)一系列審理，被告人被確定為有罪之后，涉及如何適用刑罰的問(wèn)題時(shí)，有學(xué)者[32]認(rèn)為處理醫(yī)療事故罪應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持輕緩的原則，根據(jù)危害程度有所區(qū)分；其次，與前文立法研究一致的是提出可以增加罰金刑和資格刑。

縱觀醫(yī)療事故罪20年的研究歷程，從立法到司法，從構(gòu)成要件到主客觀要素，從國(guó)內(nèi)到國(guó)外已經(jīng)形成自己的研究特點(diǎn)。司法適用的理論探討最為細(xì)致，特別是“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”以及“醫(yī)療事故鑒定”問(wèn)題還在深入，但是這些理論爭(zhēng)鳴的目的在于實(shí)際司法正確適用。下文我們將對(duì)我國(guó)20年的醫(yī)療事故罪司法實(shí)踐進(jìn)行一次系統(tǒng)考察，以期給予恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。

2 醫(yī)療事故罪20年司法案例實(shí)證研究

醫(yī)療事故罪已走過(guò)20年，但是醫(yī)療事故案件被訴諸刑事訴訟程序并最終判處刑罰的案件十分少見，有研究估算，醫(yī)療事故罪案件約占醫(yī)療事故案件總量的3.11%[33]，這一數(shù)據(jù)是以2007年為界統(tǒng)計(jì)的，那么10年后的醫(yī)療事故罪司法實(shí)踐有無(wú)變化呢？

2.1 研究的方法

我們采用案例庫(kù)檢索的方式隨機(jī)抽取“醫(yī)療事故罪”案例，涉及的數(shù)據(jù)庫(kù)主要有“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”“北大法意網(wǎng)”和“無(wú)訟網(wǎng)”，時(shí)間限定為1997年～2017年之間。

“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”檢索的結(jié)果僅有79份裁判文書，其中判決書33份，裁定書30份。并且，裁判文書最早只上傳到2012年，顯然數(shù)據(jù)不全?！氨贝蠓ㄒ饩W(wǎng)”的裁判文書較為全面，我們?cè)凇氨贝蠓ㄒ饩W(wǎng)”找到49份判例，包含1997年～2017年的裁判文書。而“無(wú)訟網(wǎng)”共檢索到114份裁判文書。經(jīng)過(guò)梳理和統(tǒng)計(jì)，檢索獲得126例醫(yī)療事故罪裁判文書，其分布情況見表1。

隨后，我們根據(jù)文獻(xiàn)回溯并結(jié)合裁判文書閱讀情況，將其分為“公訴案件”與“自訴案件”兩個(gè)大類，針對(duì)公訴案件制定出省份、性別、職業(yè)等43個(gè)變量錄入SPSS 21.0，針對(duì)自訴案件制定出23個(gè)變量錄入SPSS 21.0。隨后運(yùn)用描述統(tǒng)計(jì)與假設(shè)檢驗(yàn)對(duì)現(xiàn)有數(shù)據(jù)進(jìn)行了分析與推測(cè)。

2.2 研究的結(jié)果

2.2.1 醫(yī)療事故罪案件總體時(shí)間分布情況

研究發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療事故罪案件總體時(shí)間分布情況呈現(xiàn)出明顯的折線上升趨勢(shì)，在2009年和2015年存在2個(gè)小高峰，特別是2015年公訴與自訴案件總量達(dá)到20件。見圖1。

圖1 醫(yī)療事故罪案件總體時(shí)間分布

2.2.2 醫(yī)療事故罪案件總體空間分布情況

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，醫(yī)療事故罪案件發(fā)生的地域主要集中在中東部地區(qū)[34]，其中中部地區(qū)案件量最大，僅河南省一省的案件量已經(jīng)達(dá)到15件， 而西部的四川、云南等六省區(qū)的案件總量才10件。

2.2.3 醫(yī)療事故罪公訴案件基本情況

本部分是根據(jù)我們對(duì)搜集案例中的公訴案件部分進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析得出的結(jié)果，對(duì)于一個(gè)案件中出現(xiàn)多個(gè)被告人的情形，按照多個(gè)獨(dú)立的案件進(jìn)行處理，即一人一案責(zé)任自負(fù)，一共有65名被告人被提起公訴，他們的具體情況如下。

2.2.3.1 被告人性別與職業(yè)分布情況

醫(yī)療事故罪被告人男女性別比接近1∶1，男性略多于女性，不過(guò)有部分判決書并未標(biāo)明被告人的性別。而醫(yī)療事故罪被告人的職業(yè)主要是臨床醫(yī)生。

表1 126例醫(yī)療事故罪裁判文書分布情況

我們制作了部分被告人職業(yè)分布與所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)分布的交叉表，發(fā)現(xiàn)被控醫(yī)療事故罪的醫(yī)生主要分布在村衛(wèi)生室、鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院等基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，護(hù)士則全部集中在基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，而被控醫(yī)療事故罪的檢驗(yàn)醫(yī)師則主要在縣級(jí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，具體見表2。上述結(jié)果表明，醫(yī)療資源配置不均對(duì)醫(yī)療事故罪被告人的分布有一定影響[35]。

2.2.3.2 醫(yī)療事故罪發(fā)生地點(diǎn)與科室分布情況

醫(yī)療事故罪被告人發(fā)生醫(yī)療事故的地點(diǎn)多在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部，有少部分案件發(fā)生在被害人家中，這種情形比較多的出現(xiàn)在鄉(xiāng)村醫(yī)生身上。由于這一群體與患者往往關(guān)系較為熟絡(luò)，患者及其家屬在不便于行動(dòng)時(shí)，習(xí)慣于叫鄉(xiāng)村醫(yī)生到家中為自己或家人診治。而醫(yī)療事故罪被告人所屬科室主要分布在內(nèi)科、外科及婦產(chǎn)科這些醫(yī)療糾紛頻發(fā)的科室。

2.2.3.3 醫(yī)療事故罪的司法效率與權(quán)利保障情況

為了便于統(tǒng)計(jì)，我們將醫(yī)療事故罪案發(fā)時(shí)間、公訴時(shí)間、審判時(shí)間3個(gè)時(shí)間換算成單位為年（1個(gè)月等于0.08年）的數(shù)據(jù)，運(yùn)用SPSS 21.0的計(jì)算變量功能“追訴時(shí)間=案發(fā)時(shí)間-公訴時(shí)間”計(jì)算出每一個(gè)案件的追訴時(shí)間，平均追訴時(shí)間為2.12年，最長(zhǎng)追訴時(shí)間為10年。

方法同上，我們計(jì)算出醫(yī)療事故罪平均審理時(shí)間為0.34年，最長(zhǎng)審理時(shí)間為1.40年。將這兩個(gè)數(shù)據(jù)結(jié)合起來(lái)分析，可估算出醫(yī)療事故罪案件平均處理間隔可達(dá)2.46年，最長(zhǎng)的可以達(dá)11.40年?？傮w上存在一個(gè)“追訴時(shí)間漫長(zhǎng)，審理時(shí)間卻相對(duì)短暫”的特征。

在此次調(diào)研搜集的案例中，醫(yī)療事故罪犯罪嫌疑人、被告人被采取取保候?qū)?、逮捕?qiáng)制措施的人數(shù)基本持平，但是逮捕略多于取保候?qū)彙４送?，雖然醫(yī)療事故罪嫌疑人、被告人總體辯護(hù)率較高，但是城鎮(zhèn)嫌疑人、被告人辯護(hù)率明顯高于鄉(xiāng)村的辯護(hù)率，見表3。這一結(jié)果與鄉(xiāng)村醫(yī)生的經(jīng)濟(jì)狀況及法律意識(shí)情況不無(wú)關(guān)系。

2.2.3.4 醫(yī)療事故罪司法認(rèn)定與處罰特征

在此次調(diào)研搜集的案例中，我們發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致醫(yī)療事故的客觀診療行為主要是藥物使用行為，特別是注射藥物和輸液導(dǎo)致的過(guò)敏性休克最為常見，總案例數(shù)達(dá)37例，占比約56.9%。

其次，理論中爭(zhēng)議較大的醫(yī)療事故罪損害后果，即“死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”在司法實(shí)務(wù)中因死亡而被判處刑罰的占絕大多數(shù)，約86.2%。

我們對(duì)所有案件的醫(yī)療事故鑒定情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定雖有弊端，但仍然是審理醫(yī)療事故罪的重要參考，且鑒定級(jí)別多是一級(jí)醫(yī)療事故（56.9%），特別是一級(jí)甲等醫(yī)療事故，這與前面提到的客觀損害后果以“死亡”為主的情況相吻合?？梢?，司法實(shí)務(wù)中醫(yī)療事故鑒定對(duì)于法官裁判的影響仍然很大。

學(xué)界總結(jié)了醫(yī)療事故罪的刑事處罰特征，即“輕緩為主”。而司法實(shí)務(wù)中還有一種情況值得一提，即犯罪嫌疑人或被告人與被害人一方達(dá)成和解、調(diào)解或取得被害人一方諒解將對(duì)被告人的刑事處罰和被害人是否提起附帶民事訴訟產(chǎn)生顯著影響。我們運(yùn)用卡方檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)達(dá)成和解、調(diào)解或取得被害人一方諒解對(duì)被告人減輕處罰有顯著影響（X2=8.403，P＜0.05）,并且達(dá)成和解、調(diào)解或取得被害人一方諒解對(duì)被害人一方是否提起附帶民事訴訟也有顯著影響（X2=22.99，P＜0.05）。

表2 不同醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員被控醫(yī)療事故罪分布表（名）

表3 不同醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療事故罪嫌疑人、被告人聘請(qǐng)辯護(hù)人情況（例）

其次，司法實(shí)務(wù)中醫(yī)療事故罪被判處實(shí)刑的占絕大多數(shù)，且緩刑適用率并不高，約占36.9%。自由刑刑期分布不集中，平均值為14.05個(gè)月，體現(xiàn)法官裁判的差異性較大。但是在綜合考慮被害人諒解、被告人賠償情況及自首坦白情況后，法官經(jīng)過(guò)緩刑適用矯正后的實(shí)際執(zhí)行刑期則更加趨于合理，如圖2。

圖2 適用緩刑后醫(yī)療事故罪實(shí)際執(zhí)行刑期分布

2.2.4 醫(yī)療事故罪自訴案件基本情況

雖然根據(jù)刑法理論醫(yī)療事故罪屬于“公告罪”，并非自訴案件。但是，根據(jù)我們前文126例案例統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)：全部涉及醫(yī)療事故罪的案件中，有自訴案件27件（一審），包括普通自訴和附帶民事自訴。其主要特征如下。

2.2.4.1 自訴案件被告人相關(guān)情況

我們對(duì)27份判決書進(jìn)行仔細(xì)閱讀之后，發(fā)現(xiàn)（2016）黑0103刑初1083號(hào)、（2017）京0101刑初443號(hào)、（2015）佛城法立刑初字第3號(hào)等9個(gè)案件被告人都超過(guò)1名。涉嫌醫(yī)療事故罪的幾乎整個(gè)醫(yī)療團(tuán)隊(duì)乃至直接負(fù)責(zé)的醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)都成為被告人。而被告人所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)集中在縣級(jí)醫(yī)院，涉案科室以外科為主。詭譎的是，一些案件被害人自己一時(shí)也沒(méi)有弄清到底應(yīng)該以什么罪名起訴，有的罪名甚至在《刑法》中并未規(guī)定。

2.2.4.2 自訴案件醫(yī)療事故鑒定情況

根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，醫(yī)療事故罪自訴案件絕大多數(shù)（31例，占67.4%）并未進(jìn)行鑒定，被害人或被害人親屬基本都是在發(fā)生所謂“醫(yī)療事故”后快速選擇向法院起訴，或者在向公安機(jī)關(guān)報(bào)案無(wú)果之后轉(zhuǎn)而向法院起訴。

2.2.4.3 自訴案件最終處理結(jié)果

目前，針對(duì)被害人或被害人近親屬提出的醫(yī)療事故罪自訴案件，法院幾乎全部（42例，占91.3%）沒(méi)有受理，法院給出的裁判理由主要是“不符合自訴要求”或“證據(jù)不足”兩項(xiàng)。被害人一方不服裁判，上訴率高達(dá)71.7%，但二審法院處理結(jié)果一致。

3 醫(yī)療事故罪司法適用特征對(duì)理論爭(zhēng)鳴的回應(yīng)

3.1 對(duì)醫(yī)療事故罪認(rèn)定制度完善的回應(yīng)

其一，我們結(jié)合對(duì)3個(gè)案例庫(kù)的裁判案例數(shù)據(jù)分析認(rèn)為，基于世界醫(yī)學(xué)科學(xué)的不斷發(fā)展，醫(yī)療水準(zhǔn)的不斷提升，醫(yī)療活動(dòng)的專業(yè)性也日漸凸顯，試圖單獨(dú)依靠法官的智慧和經(jīng)驗(yàn)裁斷被告人是否“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”已經(jīng)越發(fā)困難，司法實(shí)務(wù)中醫(yī)療事故罪的認(rèn)定對(duì)醫(yī)療事故鑒定的依賴短期內(nèi)還不能擺脫，并且醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定仍然占有很大的比重。不過(guò)未來(lái)的醫(yī)療事故司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)建立合理的鑒定制度，改變“二元化鑒定結(jié)構(gòu)”現(xiàn)狀。

首先，組建包含醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家、法醫(yī)學(xué)專家在內(nèi)的復(fù)合的醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)；其次，實(shí)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定個(gè)人負(fù)責(zé)制和鑒定人出庭質(zhì)證制度以及專家輔助人制度，這些都是與《刑事訴訟法》相配套的成熟的設(shè)計(jì)，有助于法官查明案件事實(shí)，作出正確裁判。還可以結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)科技，建立醫(yī)療事故鑒定人工智能模型系統(tǒng)輔助法官辦案。

其二，對(duì)于醫(yī)療事故罪的客觀方面，即“造成就診人死亡和嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，司法實(shí)務(wù)中以“死亡”為主要損害后果，并且“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”多數(shù)已達(dá)到重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)，因此我們認(rèn)為未來(lái)判斷“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以刑法重傷標(biāo)準(zhǔn)為主，輔之以合理的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)由最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)家衛(wèi)健委聯(lián)合出臺(tái)。

其三，主體方面有學(xué)者[34]提出，應(yīng)當(dāng)增加醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為責(zé)任人及處以罰金刑。我們并不贊同，至少目前司法實(shí)踐中主要的被告人來(lái)自于村衛(wèi)生室和診所等獨(dú)立的醫(yī)療個(gè)體，其本身并沒(méi)有法人地位，也沒(méi)有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力承擔(dān)罰金刑；再者，如此處理也會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能承受民事與刑事的雙重負(fù)擔(dān)，引導(dǎo)患方尋求刑事途徑倒逼民事問(wèn)題的解決，更加不利于醫(yī)療糾紛的預(yù)防與處理。

3.2 對(duì)醫(yī)療事故罪刑事處罰制度完善的回應(yīng)

其一，司法實(shí)務(wù)中醫(yī)療事故罪自由刑刑期平均值為14.05個(gè)月，標(biāo)準(zhǔn)差為10.72個(gè)月，處罰刑期波動(dòng)較大，不宜再調(diào)大最高法定刑，以免進(jìn)一步擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，緩刑適用率提高的情況下可以考慮提高法定刑幅度的處理方式，但是這又明顯違背醫(yī)療事故罪設(shè)置的初衷。

其二，建議增加資格刑，可以通過(guò)剝奪被告人行醫(yī)資格從而起到持久的震懾作用，也可以使用短期“職業(yè)禁止令”等保安處罰措施暫時(shí)剝奪其行醫(yī)資格，凈化醫(yī)療環(huán)境。而對(duì)于罰金刑增設(shè)問(wèn)題，我們不贊同設(shè)置，理由見前文。

4 討論與建議

4.1 建立多元化醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理機(jī)制

20年的醫(yī)療事故罪司法實(shí)踐中自訴案件占比在逐漸增多，特別是2009年之后自訴案的數(shù)量激增。有學(xué)者將之稱為“以刑逼民”[33]現(xiàn)象，即所謂的通過(guò)刑事訴訟逼迫被告人一方支付巨額民事賠償，但是27件自訴案件中僅有6件被提起了附帶民事訴訟，且這6件也都只是必要費(fèi)用的主張，并未出現(xiàn)巨額的賠償請(qǐng)求。

由此反映出的一個(gè)問(wèn)題便是：患者權(quán)利救濟(jì)渠道不通暢。因此，有必要建立起醫(yī)療調(diào)解委員會(huì)、醫(yī)療仲裁委員會(huì)、醫(yī)療事故罪刑事和解制度[36]等多元化糾紛處理機(jī)制，為當(dāng)事人暢通救濟(jì)渠道，減少不必要的刑事糾紛。

4.2 提升基層診療服務(wù)能力與執(zhí)業(yè)法律保障水平

我們?cè)谶M(jìn)行司法案例實(shí)證分析時(shí)還有一個(gè)發(fā)現(xiàn)，即醫(yī)療事故罪犯罪嫌疑人、被告人多數(shù)來(lái)自基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)，特別是村衛(wèi)生室，鄉(xiāng)村醫(yī)生發(fā)生醫(yī)療事故并被提起刑事訴訟的比例較大。主要原因可能在3個(gè)方面：其一，我們國(guó)家醫(yī)療發(fā)展的區(qū)域協(xié)調(diào)性差，醫(yī)療資源配置不均衡的局面還未徹底改善；其二，鄉(xiāng)村醫(yī)生多數(shù)文化程度較低，較少接受正規(guī)的醫(yī)學(xué)理論與操作知識(shí)學(xué)習(xí)；其三，鄉(xiāng)村衛(wèi)生所或衛(wèi)生室管理松散，缺乏依法執(zhí)業(yè)的意識(shí)。

綜合上述特點(diǎn)，我們認(rèn)為可以采取如下措施：其一，進(jìn)一步推進(jìn)分級(jí)診療制度的落實(shí)，加快建設(shè)醫(yī)療聯(lián)合體等配套制度，特別是縣域內(nèi)醫(yī)療聯(lián)合體，從而不斷提升基層醫(yī)生診療服務(wù)能力。其二，加強(qiáng)基層衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法力度，并通過(guò)開展依法執(zhí)業(yè)的相關(guān)培訓(xùn)活動(dòng)，規(guī)范鄉(xiāng)村醫(yī)生的執(zhí)業(yè)行為。