(海南大學(xué) 法學(xué)院 海南 海口 570225)

據(jù)《最高人民檢察院第九批指導(dǎo)性案例》統(tǒng)計(jì)，網(wǎng)絡(luò)犯罪占我國犯罪總數(shù)近三分之一，并以每年近30%的幅度增長。[1]其中，侵犯公民個人信息犯罪呈現(xiàn)“井噴”態(tài)勢。因此，如何在利用信息的同時構(gòu)筑完善的公民個人信息法律保護(hù)體系至關(guān)重要。本文擬結(jié)合相關(guān)刑事立法和司法解釋對該問題進(jìn)行探討，希冀對完善公民個人信息的刑法保護(hù)體系有所裨益。

一、“情節(jié)嚴(yán)重”之司法難題：“獲利”要素的認(rèn)定

根據(jù)2017年《關(guān)于辦理侵犯公民個人刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第6條第1款規(guī)定，為合法經(jīng)營活動非法購買、收受本解釋第五條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個人信息，獲利五萬元以上的，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。實(shí)踐中，企業(yè)非法購買、收受個人信息旨在通過對目標(biāo)客戶的需求或者偏好進(jìn)行分析，改進(jìn)自身商品或者服務(wù)的質(zhì)量，從而增加企業(yè)收入。但是，營業(yè)收入與“獲利”之間并不能等同，信息的獲取和使用僅僅是收入增加其中一個環(huán)節(jié)。因此，在司法實(shí)踐中確定“獲利”的數(shù)額則成為一個難題。

筆者認(rèn)為，為了增強(qiáng)該條款的司法適用性，不至于成為僵尸條款，應(yīng)當(dāng)將“獲利”解讀為通過該非法所得的信息所獲得的經(jīng)營收入。據(jù)此，凡是企業(yè)通過此類信息實(shí)施相關(guān)的經(jīng)營活動所獲得的利益都可以視為“獲利”。

二、“違反國家有關(guān)規(guī)定”之解讀

根據(jù)《刑法修正案(九)》第253條之一的規(guī)定，“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于侵犯公民個人信息罪成立的前置性條款。《解釋》第2條進(jìn)一步將該條款明確為“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護(hù)的規(guī)定”。學(xué)理上有觀點(diǎn)采用目的犯的路徑，即以非法目的出售、提供個人信息，解讀違反國家規(guī)定的內(nèi)涵。[2]但是，“非法目的”內(nèi)涵并不明確，最后仍需落實(shí)到“非法”內(nèi)容的解讀上。根據(jù)“《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。”《解釋》第3條第2款規(guī)定：“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于刑法第253條之一規(guī)定的“提供公民個人信息”，但是經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外。”據(jù)此，國家并不禁止正常的信息流通活動，這就為企業(yè)和行政機(jī)關(guān)利用信息留有空間。[3]

“違反國家有關(guān)規(guī)定”在司法適用中存在問題是條文間的協(xié)調(diào)。以法律責(zé)任為例，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56條：“經(jīng)營者有下列情形之一，……，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以五十萬元以下的罰款……?！倍毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第64條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者違反本法第22條第三款、第41條至第43條規(guī)定，侵害個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利的，由有關(guān)主管部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處違法所得一倍以上十倍以下罰款，沒有違法所得的，處一百萬元以下罰款?！睋?jù)此，二者在罰款的數(shù)額解讀上存在沖突。既然“違反國家有關(guān)規(guī)定”屬于侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件要素，那么在刑事訴訟中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)查明行為人觸犯了哪條前置性規(guī)定。但是，由于條文之間的不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在具體案件裁判中一直未釋明“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容。筆者在中國裁判書網(wǎng)輸入“侵犯公民個人信息罪”進(jìn)行關(guān)鍵字搜索，共搜集到案例329個，其中2018年共計(jì)79份判決書，隨機(jī)抽取其中50判決書，法院在判決中基本未闡述違反了哪條前置性條款，可以說，該條款在司法實(shí)踐適用中一直處于虛置狀態(tài)，從證據(jù)的證明力方面，行為人的“有罪證明”存在瑕疵。

徒法不足以自行，為了消除該條款“法出多頭”的弊端，需要倒逼法律體系的自新。正如眾多學(xué)者所述，我國專門的信息保護(hù)法一直處于缺位狀態(tài)，個人信息的規(guī)范保護(hù)內(nèi)容分散在不同法律、行政法規(guī)或者部門規(guī)章內(nèi)，呈現(xiàn)出碎片化的特征，體系性的缺乏導(dǎo)致條文之間矛盾叢生，司法機(jī)關(guān)陷入適法不明的窠臼。[4]鑒于刑法設(shè)立本罪的法益是個人、信息業(yè)者和行政機(jī)關(guān)的信息權(quán)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的信息保護(hù)法，明晰各主體的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任。侵犯公民個人信息罪作為法定犯，以“行”入“刑”是必然的入罪邏輯，專門的信息保護(hù)法的設(shè)立能夠有效整合立法資源，為刑法的前置性條款提供持續(xù)的規(guī)范供給，以此滿足司法機(jī)關(guān)對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的適用需求。