(天津商業(yè)大學(xué) 天津 300134)

反不正當(dāng)競爭法的一般條款在發(fā)揮填補法律漏洞功能的同時，甚至在個案中出現(xiàn)存在具體條款而法院徑行適用反不正當(dāng)競爭法第二條的情況，又因其自身的原則性不可避免地導(dǎo)致適用上的不確定性，與法律追求穩(wěn)定性的目標(biāo)相違背，因此，如何在個案中實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法一般條款的具體化，法官在判定新型不正當(dāng)行為時需考慮哪些因素，成為反不正當(dāng)競爭法適用的難點。

一、《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的具體內(nèi)核

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條通常被認(rèn)為是一般條款①，法院在將一般條款具體化過程中往往需要借助于公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實信用原則。在一定程度上說，將一般條款具體化的過程就是將抽象的法律原則具體化。這種具體化并非單純的法感，而是將其轉(zhuǎn)化為特定案件中得出具體判決可資遵循的規(guī)則，如何確定這些規(guī)則的具體構(gòu)成要素是判決理由的關(guān)鍵問題。②

正是由于其不確定性和抽象性，在司法實踐中出現(xiàn)了一般條款的濫用現(xiàn)象，即出現(xiàn)向“一般條款逃逸”問題。一方面反映出對于一般條款適用要件的把握不夠準(zhǔn)確和嚴(yán)格，另一方面是對于知識產(chǎn)權(quán)法專門法的關(guān)系認(rèn)識和把握混亂。問題背后折射出的是對于一般條款適用位階的邏輯混亂。因此，明確一般條款的具體內(nèi)核成為適用的關(guān)鍵。

最早對一般條款的適用要件最出論述的是最高人民法院再審的“海帶配額案”，對適用要件的闡述如下：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點。③突出強調(diào)了競爭行為對合法權(quán)益的損害構(gòu)成認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵。不難發(fā)現(xiàn)，公認(rèn)商業(yè)道德和誠實信用原則成為判定一般條款具體化的關(guān)鍵要素。

最高法院首次通過裁定書的方式承認(rèn)了一般條款的法律地位，但對于究竟什么是公認(rèn)的商業(yè)道德也只是概括性的提出了標(biāo)準(zhǔn)，一般條款具體化的進程才剛剛開始，面對實踐中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，依然需要法官結(jié)合具體的案件事實進行認(rèn)定。

二、利益衡量視角下的一般條款

此次修法將消費者權(quán)益納入保護對象，使得反不正當(dāng)競爭法實現(xiàn)保護經(jīng)營者利益、消費者利益乃至公共利益等多重法益的目標(biāo)。這也是現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的應(yīng)有之義。淘友公司等與北京微夢公司陌陌不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中④，法院認(rèn)為在適用反不正當(dāng)競爭法的一般條款時，除了滿足“海帶配額案”中的三要件外，司法更應(yīng)保持謙抑性，還應(yīng)當(dāng)考慮不正當(dāng)競爭行為對消費者利益的損害，是否限制了消費者的自主選擇權(quán)、未保障消費者的知情權(quán)或者損害消費者的隱私權(quán)等權(quán)益。需要明確的是，不正當(dāng)競爭損害主要著眼于對競爭利益的損害，單純損害消費者利益但未對公平競爭秩序構(gòu)成損害的行為不在反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整之列。

由此可見，在一般條款的適用中，涉及多種利益之間的關(guān)系，法院在適用時應(yīng)當(dāng)做好利益的平衡。損害并非唯一要素，應(yīng)當(dāng)與其他要素結(jié)合起來認(rèn)定競爭行為是否正當(dāng)。盡管目前我國反不正當(dāng)競爭法并未直接賦予消費者訴權(quán)而采取間接保護的方式，并不妨礙將是否侵害消費者利益作為判定不正當(dāng)競爭行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。

三、認(rèn)定商業(yè)道德的具體路徑

最高人民法院認(rèn)為對于公認(rèn)的商業(yè)道德的認(rèn)定要按照商業(yè)倫理標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，突出強調(diào)“經(jīng)濟人”標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)性⑤。范圍的界定使其與日常生活中的道德標(biāo)準(zhǔn)劃清了界限，不會偏離反不正當(dāng)競爭法保障竟?fàn)幾杂珊吞岣呓?jīng)濟效率的方向。但標(biāo)準(zhǔn)仍然是抽象的，通過對裁判文書的梳理探尋商業(yè)道德認(rèn)定的具體路徑。

(一)通過誠實信用原則認(rèn)定商業(yè)道德

誠實信用原則作為民法的“帝王條款”在司法實踐中發(fā)揮了重要作用，在我國反不正當(dāng)競爭法出臺以前，法院就曾借助民法的誠信原則認(rèn)定不正當(dāng)競爭的行為。反不正當(dāng)競爭法視野下的誠實信用原則是民法中誠實信用原則的進一步延伸，其要求市場競爭中的行為主體誠實守信，禁止“不勞而獲”“搭便車”等行為的發(fā)生與泛濫。商業(yè)道德則是以誠實信用原則為核心構(gòu)建起來的一系列商業(yè)慣例、交易習(xí)俗等行為規(guī)范的總稱。⑥

在二者的適用順序上，在大多數(shù)情況下，由于違反公認(rèn)的商業(yè)道德構(gòu)成對誠實信用原則的違反，法院會同時適用上述原則。⑦如上文提及的“海帶配額案”，法院認(rèn)為在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來。

盡管如此，通過對裁判文書的梳理，法院在判決中同時存在合并適用或單獨適用上述原則的情形。有時法院單獨適用誠實信用原則，如北京市高級人民法院審理的“金山與奇虎不正當(dāng)競爭糾紛案”⑧；有時卻單獨援引公認(rèn)的商業(yè)道德進行認(rèn)定，如“狗不理集團與天豐園飯店不正當(dāng)競爭糾紛案”⑨。

在全國人大法工委主編的《反不正當(dāng)競爭法釋義》中認(rèn)為公認(rèn)的商業(yè)道德形成于長期的市場交易活動，是以誠實信用原則為基調(diào)構(gòu)建的商事規(guī)則的總稱。在“海帶配額案”中，法院認(rèn)為誠實信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。由此可見，不論從立法層面還是司法層面，從誠實信用原則角度認(rèn)定商業(yè)道德是可行性的。

(二)通過特定領(lǐng)域的行業(yè)慣例進行認(rèn)定

在反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用中，借助于行業(yè)習(xí)慣和商業(yè)倫理的“描述性”和“規(guī)范性”來具體化一般條款是具體做法。以互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)案件為例，新技術(shù)層出不窮而立法較為滯后，法院在審理過程中，尊重當(dāng)事人的意思自治，鼓勵當(dāng)事人提交訴爭行業(yè)普遍性或公認(rèn)的的行業(yè)規(guī)則來證明自身主張看是否違背公認(rèn)的商業(yè)道德。例如，在北京市第一中級人民法院審理的“百度訴360違反robots協(xié)議案”⑩中，法院認(rèn)可《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》是由互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會牽頭、由搜索引擎行業(yè)絕大多數(shù)企業(yè)共同達成的行業(yè)共識，具有較高的代表性，固可作為認(rèn)定公認(rèn)商業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)。北京高級人民法院也發(fā)布過《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的案件審理指南》中指出，對于公認(rèn)的商業(yè)道德認(rèn)定時可參考的主要內(nèi)容是特定行業(yè)領(lǐng)域的行業(yè)慣例或行業(yè)自律規(guī)范。可見，在司法實踐中法院通常會借助于行業(yè)慣例確認(rèn)公認(rèn)的商業(yè)道德。

但需要注意的是，行業(yè)慣例并不等同于商業(yè)道德，法院并不是無條件地當(dāng)然接受，是在審查判斷地基礎(chǔ)上進行參考，尤其是對于新興行業(yè)或新出現(xiàn)的商業(yè)模式，此時，商業(yè)道德尚處于形成過程中，所謂的慣例亦處于變化狀態(tài)，在這種情況下法院對于慣例的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更加慎重。

(三)法院主動創(chuàng)設(shè)規(guī)則進行認(rèn)定商業(yè)道德

法院在審理過程中充分發(fā)揮司法能動性，通過對具體案件事實解讀創(chuàng)設(shè)相關(guān)裁判規(guī)則。如北京市高級人民法院在百度公司與奇虎公司的“百度插標(biāo)案”中首創(chuàng)“非公益必要不干擾原則”，在2013年的“獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告案”及2015年“極路由視頻廣告屏蔽不正當(dāng)競爭案”該原則得到遵循。司法裁判規(guī)則的提煉有助于解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域日新月異的技術(shù)爭議，發(fā)揮裁判的社會效果。

與此同時，該原則同樣面臨著質(zhì)疑。法院創(chuàng)設(shè)的具體規(guī)則具有特定的適用場景，脫離具體場景后的規(guī)則是否具有普適性值得懷疑。有學(xué)者認(rèn)為“非公益必要不干擾原則”中的“公益”標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致不正當(dāng)競爭案件司法裁判過程中價值判斷和利益衡量方向的明顯偏誤；“非公益必要不干擾原則”中“干擾”這一表述，會導(dǎo)致一種不恰當(dāng)?shù)年P(guān)于競爭行為性質(zhì)的推定，造成不合理的實踐層面上的后果，與我國鼓勵競爭的立法、司法政策不相吻合?。

本次新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》專門在第二章具體不正當(dāng)行為中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)條款，一定程度上該條是對于司法實踐中出現(xiàn)典型案例司法裁判規(guī)則的總結(jié)，更是對互聯(lián)網(wǎng)時代下信息社會的回應(yīng)，體現(xiàn)了鮮明的時代特色，如百度訴奧商公司案、騰訊公司與奇虎360不正當(dāng)競爭案及上文提及的“百度插標(biāo)案”。立法通過將司法實踐中的規(guī)則上升到法律高度，無疑是對一般條款具體化過程中一次有益的嘗試。德國學(xué)者就曾對法院大量判例整理的基礎(chǔ)上提出劃分案例群的標(biāo)準(zhǔn)以解決一般條款的適用上的不確定問題。同樣不能忽視的是，互聯(lián)網(wǎng)時代的技術(shù)發(fā)展速度之快，創(chuàng)新活躍，更需要保障競爭的自由，充分釋放創(chuàng)新的活力，法院在適用上述條款時應(yīng)當(dāng)秉持謹(jǐn)慎態(tài)度，保持司法的謙抑性，注重各方利益平衡，審慎對待技術(shù)之爭以確保市場的活力。

反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用需要處理好誠實信用原則和商業(yè)道德的關(guān)系，商業(yè)道德的抽象性成為判定不正當(dāng)競爭行為的難點，可以借助誠實信用原則、特定領(lǐng)域公認(rèn)的行業(yè)慣例以及法院主動創(chuàng)設(shè)的司法裁判規(guī)則認(rèn)定商業(yè)道德?？梢灶A(yù)見的是，互聯(lián)網(wǎng)時代、信息化社會帶來的技術(shù)革新和沖擊會出現(xiàn)各種新問題，商業(yè)道德的內(nèi)涵也會不斷隨之豐富和發(fā)展，但其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)圍繞上述要素展開。

【注釋】

①對于一般條款學(xué)界存在“法定主義說”、“一般條款說”和“有限一般條款說”三種不同的學(xué)說，對于三種學(xué)說的綜述和評論.邵建東.我國反不正當(dāng)競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用.南京大學(xué)法律評論,2003年春季號，第196-199頁.

②【德】卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論.陳愛娥譯.商務(wù)印書館,2003:348.

③最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書.

④北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號.

⑤同注③.

⑥鄭友德,范長軍.反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究——兼論《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的完善.法商研究,2005,5:126-136.

⑦曹麗萍,張璇.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛相關(guān)問題研究——《反不正當(dāng)競爭法》類型化與一般條款適用難點探析.法律適用,2017,1:21.

⑧北京市高級人民法院(2011)高民終字第2585號民事判決書.

⑨最高人民(2008)民三監(jiān)字第10-1號民事判決書.

⑩北京市第一中級人民法院(2013)民初字第2668號民事判決書.