(上海大學 上海 201900)

一、違約精神損害賠償的必要性與可行性

(一)違約精神損害賠償的必要性

1、是公平正義價值的體現

公平正義是法的基本價值之一，也是法的最高價值。在合同法領域，公平正義意味著對等的回報，合同一方若受到了不必要的損失，合同的另一方則應當適當的彌補損失，具體體現為等價補償原則。損失既包括財產損失，也包括非財產損失，非財產損失主要包括精神損失。傳統(tǒng)社會中，涉及的大都是純粹的財產合同或者以財產為主的合同。當合同的一方當事人受到不必要的財產損失時，便可以用金錢進行等價兌換從而彌補損失?，F代社會下，人們物質生活的豐富，出現了越來越多的非財產性合同，以追求精神上的享受和愉悅為目的。當出現違約行為時，違約方同樣也要對這種非財產損失進行適當的賠償，這種賠償就是違約精神損害賠償。只有這樣，才能實現公平正義。

另外，公平正義在司法實務中地一種體現就是“同案同判”，但是因為我國立法上并沒有違約精神損害制度，法院往往出現“同案不同判”地荒誕現象。原因就在于若是嚴格依照法律進行審判，因為違約而導致地精神損害賠償無法得到支持，但是如果不支持，對守約方不太“公正”。實際地判決中便出現了有的潛移默化地支持了違約精神損害賠償，有的不支持違約精神損害賠償地訴訟請求。

2、填補法律漏洞和降低訴累

通過上述我國違約精神損害賠償制度的介紹，我國并沒有肯定違約精神損害賠償，學術界的分歧也很大。法律具有穩(wěn)定性，基于穩(wěn)定性，法律也同時具有一定的滯后性。傳統(tǒng)社會，純粹的經濟合同廣泛存在，違約精神損害制度存的意義不大?，F代社會，合同不再局限于傳統(tǒng)的買賣合同、保管合同等，旅游合同、骨灰保管合同越來越多。侵權行為不是萬能的，不能解決所有精神損害賠償問題。為了實現公平正義，更好的保護守約方的財產利益和非財產利益，彌補法律的漏洞，有必要構建違約精神損害賠償制度。

3、是實現司法裁判統(tǒng)一的需要

公正的司法裁判應當以事實為根據，以法律為準繩。違約精神損害賠償立法規(guī)定的缺席，使得法官在處理這類案件的時候面臨這樣的難題：一方面守約方請求精神損害賠償往往是值得同情，符合通常的公平正義觀念，但另一方面讓法官先行立法缺乏相應的規(guī)范基礎。為了給當事人公平的判決，一些法官在實務中，進行實踐創(chuàng)新，對一些情形予以認可：①有的判給當事人多于非精神損害賠償的賠償金，但卻沒有明確多出款項究的性質；②也有一些為追求結果的公平從而支持當事人的訴求。③此外，也有的法官選擇走中間路線，即調解結案。

(二)違約精神損害賠償的可行性

1、有法可依

通過對我國《民法通則》第 106 條進行文義解釋來為違約精神損害制度提供法律支撐。第106條規(guī)定，“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”“違法合同”即違約行為，違約行為既可以造成財產損害，也可以造成非財產損害。非財產損害當然包含精神損害。民事責任地承擔方式規(guī)定在《民法通則》134條中，其中賠償損失和恢復原狀可以適用違約精神損害賠償。王澤鑒教授認為，恢復原狀地 “狀態(tài)”，應為經濟狀態(tài)，而非物理狀態(tài)。另外，“侵害他人財產、人身”地不僅僅包括侵權行為，違約行為也可以。綜上所述，《民法通則》第106條可以為違約精神損害賠償制度提供法律基礎。

2、符合可預見性規(guī)則的要求

可預見性原則規(guī)定在《合同法》第113條，即合同損害賠償的范圍不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

部分學者否認違約精神損害賠償的原因之一就是在在合同訂立的時候，合同雙方無法預見遭受的精神損害。事實上，精神損害作為非財產性損害，具有無形性，不可量性，不能像財產損害一樣可以用金錢進行精準的衡量。但這并不能否認違約時所遭受的精神損害的存在，我們完全可以通過多種判斷因素綜合確定違約精神損害的大小?？深A見性規(guī)則在某些案件中確實能對違約精神損害賠償形成阻礙，但切勿一概而論，有些違約精神損害是可以預見的，有些精神損害則是客觀上不能預見的。

3、國外多國的實踐經驗可為我國所借鑒

“一帶一路”政策的推進，構建人類命運共同體的不斷號召，法律移植的作用也越來越受各國的重視。大陸法系和英美法系違約精神損害賠償制度的建立雖然也經過了漫長而曲折的發(fā)展，但是今天都已經建立了相對完善的法律制度并且取得了較好的法律效果和社會效果，這些寶貴的實踐經驗可以為我國構建違約精神損害賠償制度所借鑒。比如現階段，我國可以采取英美的原則例外的制度模式，原則上精神損害賠償只適用侵權行為的領域，例外的情況下也適用于違約行為的領域。

二、我國違約精神損害賠償制度的構建

(一)我國違約精神損害賠償的構成要件

1、違約行為與精神損害之間存在因果關系

既然將精神損害賠償納入違約責任的承擔方式，那么行為就必須符合一般的違約條件，違約行為的存在是前提，并且造成了精神損害的后果。同時，更為重要的是違約行為和精神損害之間必須存在相當的因果關系。著名的“阿迪斯訴格蘭馮案”案中，原告以被告雇傭公司終止服務的方式使其受到情感和名譽的損失為由，請求精神損害賠償。上議院沒有支持原告違約精神損害賠償的請求，不是因為否認違約精神損害賠償，而是因為原告遭受的情感與名譽損害非由違約行為引起，是由被告的解雇方式所導致的，不宜獲得損害賠償。

2、精神損害嚴重

當合同利益無法實現時，當事人必然會產生一系列的負面情緒，如失望、沮喪、煩躁、感傷等。這些負面情緒有大小、輕重之分，如果不進行區(qū)分，必然會造成權利的濫用。目前我國并沒有違約精神損害大小、輕重的規(guī)制，出于違約導致的精神損害和侵權導致的精神損害在實質上具有相似性，可以借鑒侵權責任法對精神損害的大小于輕重的規(guī)制?！毒駬p害賠償解釋》第 8 條對侵權精神損害賠償進行了規(guī)制，具有很好的示范作用和借鑒意義，只有在侵權行為造成嚴重后果時，才能主張精神損害賠償。我國在構建違約精神損害賠償制度時，應把上述 《精神損害賠償解釋》第 8 條作為參考，明確違約精神損害須造成嚴重后果，方可請求賠償。

(二)我國違約精神損害制度應遵循的基本原則

1、合理預見性原則

合理預見性原則規(guī)定在《合同法》第113條，當事人一方不履行合同義務或

者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。通過上述分析，違約精神損害賠償符合可預見性原則。為了防止權利的濫用以及市場經濟秩序的混亂，有必要在構建違約精神損害賠償制度的時候強調合理預見性原則。

2、最高限額原則

精神損害具有無形性和不可測量性。人具有主觀能動性，每個人對精神利益

的需求度不盡相同。比如同樣是一份去三亞度假的旅游合同，甲家住在三亞，此次準備三亞老家，順便旅游，乙是剛剛遭遇了傷痛，繼續(xù)舒緩心情進行放松治療的抑郁癥患者。若合同無法履行，因為個體的差異，對甲乙造成的精神損害大小必然是不同。我們可以借鑒《精神損害賠償解釋》第十條規(guī)定的考量精神損害賠償數額的諸多因素，比如違約行為所造成的后果，發(fā)揮法官的自由裁量權，確定符合合同雙方利益的違約精神損害賠償。同時，為了避免濫訴，避免枉法裁判，也便于法官自由裁量權的行使，構建違約精神損害賠償制度時應該考慮設置合理的最高限額?？梢钥紤]調整為上年度職工平均工資的 50 倍。

3、過錯責任原則和過失相抵原則

違約責任的歸責原則是無過錯責任，一旦發(fā)生違約行為，就應當承擔違約責任。侵權責任的歸責原則一般是過錯責任，例外情況下是無過錯原則和過錯推定原則。精神損害賠償作為違約責任的承擔方式之一，是否也應當遵循無過錯原則呢？如果不加思考的適用無過錯的違約責任，也會產生不公正的結果。因為違約導致的精神損害和因為違約導致的財產損害在主觀性因素上具有較大的區(qū)別，為了在守約方和違約方之間尋求一個利益的平衡點，在全面保障守約方的合法權益的同時，也要避免守約方的濫訴行為，對于構建違約精神損害賠償制度，適用過錯責任原則比較合適。在適用過錯責任的前提下，也應當適用過失相抵原則。不僅違約方的主觀過錯會影響到精神損害賠償的大小，守約方主觀過錯也會影響到精神損害的大小。如果違約方的違約導致?lián)p害發(fā)生，守約方對此也是有過錯的，就可以減輕其的賠償責任。

(三)我國精神損害賠償制度的適用范圍

我國尚無違約精神損害賠償制度，為了確保違約精神損害賠償制度具有可操作性，便于法官在審判活動中具體適用，有必要該制度的適用范圍。概括的說，凡是以實現精神上的安寧、愉悅等非財產性為主的合同，都可以適用違約精神損害賠償制度。

結合國外相關理論和實踐，并結合我國已有的該類型審判實例，具體還可作以下區(qū)分：第一種特殊保管合同，該類保管合同標的物本身的財產價值并非重要，重要的是標的物上依附的精神利益，委托人的利益在于保管物所具有的精神寄托功能。第二種醫(yī)療合同，醫(yī)療合同的目的是為病患解除疾病折磨的痛苦或者提供生理或者心理上更好的健康狀態(tài)，醫(yī)療人員若違反診療規(guī)范，提供有瑕疵的服務，不但解除痛苦的目的達不到甚至會加劇其痛苦。第三種是旅游合同，訂立該類合同的目的主要是希望得到精神上的愉悅和享受，而且該類合同并非必然與侵權行為有關系。第四種觀看演出合同，一般而言，消費者支付演出費用主要目的是欣賞藝術、放松心情從而帶來精神上的愉悅和精神境界的提升，提供服務一方如果沒有按照合同的約定提供服務從而導致消費者精神受到傷害這樣的后果也是毋庸置疑的。除此之外，還可以將因違約導致人身傷害的這種可能產生責任競合的合同以及因為違約導致具有人格象征意義的物品毀損的合同納入到違約精神損害賠償制度的適用范圍。這類合同當然也可以通過侵權的方式進行救濟，這里主要是出于減輕守約方的訴累的角度考慮。

三、結語

無論是基于世界法律發(fā)展趨勢，還是基于我國司法實踐之迫切需要，我國都應當確立違約精神損害賠償制度。違約精神損害賠償制度是公平正義的價值的提體現，是實現司法裁判統(tǒng)一的需要，有利于填補法律漏洞和降低訴累，有利于當事人合法權益的全面保護，維護法律權威，踐行依法治國的理念。通過對現有法律的文義解釋結合國外多國的實踐經驗可知違約精神損害賠償制度具有一定的可行性。我國在構建精神損害賠償制度的時候，要堅持合理預見原則、最高限額原則以及過錯責任和過失相抵的原則。我國尚無違約精神損害賠償制度，為了確保違約精神損害賠償制度具有可操作性，合理的確定違約精神損害賠償制度的適用范圍。